1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı kesinleşen işe iade kararı gereği işe başlatmamama tazminatı ile kıdem tazminatı fark alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir
Davalı davacıya beş aylık işe başlatmama tazminatı ile kıdem fark alacağı ile işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilipcvergi dairesine yatırlarak ödemeler yapıldığıdnan davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir
Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı yasa ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21"inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Kanunda, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi mükerrer sorumluluğuna yol açacaktır. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.
Dosya içeriğinden kesinleşen işe iade kararı sonrası davalı işverenin davacıyı işe başlatmaması üzerine 21.7.2006 tarihinde dört aylık ücret ve işe başlatmama tazminatı , kıdem fark tazmiantının ödediği, davalıtarafından dopsyaya sunulan “mahkeme kararına isitinaden ödenecek tazminat hesabı” tablosunda işe başlatmama tazminatından 1.793,20 tl gelir vergisi 64,30 TL damga vergisi kesinti yapılarak ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda işe başlatmama tazminatında ödenmesi gereken nihai miktar belirlenirken işverenin vergi dairesine ödediğini iddia ettiği gelir vergisi düşülmeden hesaplama yapıldığı görülmüştür . Mahkemece gelir verisinin vergi dairesine yatırıdılığına dair kayıtlar getirtilip denetlemeden karar vermesi yerinde değildir. İşverenin vergi dairesine kesilen miktarları yatrıdığının anlaşılması durumunda vergi yükümlüsü davacının işe başlatmama tazminatından kesilip vergi dairesine ödenen gelir vergisi miktarını bizzat davacının kendisinin vergi dairesine başvurarak talep etmesi gerekeceği ve davalı işvereni mükerrer ödeme durumunda bırakacak şekilde karar verilmemesi göz önüne alınrak sonuca gidilmesi gerekir .
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 05.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
