Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette çalışmakta iken iş akdinin haklı olmayan nedenlerle feshedildiğini, davacı tarafından işe iade davası açıldığını, davanın kabul edildiğini ve kesinleştiğini, süresi içinde işe iade başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmadığını, işverenin davacıyı işe başlatmamasından doğan, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara ilişkin alacaklarının tahsili için davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından takibe haksız olarak itiraz edildiğini, takibin durduğunu belirterek davacı tarafından takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının yasal süre geçtikten sonra işe başvuruda bulunduğunu, davacının süresi içinde başvurmamasına rağmen davalı şirket tarafından davacının işe davet edildiğini, davacının bu davete uymadığını, davacının asıl amacının yeniden işe başlamak olmadığını parasal çıkar sağlamak olduğunu, işe iade tarihinde başka bir işyerindeki çalışmasının kesintisiz olarak devam ettiğini, davacının ücretinin talep edilenden düşük olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının yasal süresi içinde işe başlamak için başvurmasına rağmen davalı tarafından samimi bir davetle yasal süresi içinde işe başlatılmadığı bu nedenle davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına ve feshin kesinleşmiş olması sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ispatlanamayan fazla mesai alacağına hak kazanamadığı, davacıya ödenmesi gereken miktarla ilgili olarak bilirkişi raporundaki hesaplamaların yasal düzenlemelere ve dosya kapsamına uygun olduğu, belirtilerek asıl davanın ve birleştirilen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
4857 sayılı Kanun"da işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK, 17.6.2009 gün ve 2009/9-232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun"un 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Kanun"un 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
Somut olayda, davacının kesinleşen işe iade davasından sonra 10 günlük yasal süre içinde işverenden işe iade talebinde bulunduğu, işverenin 30 günlük yasal süre içinde davacıyı işe davet ederek 3 gün içinde işbaşı yapmasını istediği, davacının bu davete icabet etmeyerek işe başlamadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece,davalı tarafından gönderilen ihtarnamenin 1 aylık sürenin dolmasına yakın gönderildiği, 3 gün içinde işe başlama süresinin makul süre olamayacağı, davacının iş akdinin fesih tarihinden itibaren çalışmadan geçimini sağlama imkanının da bulunmadığı, bu nedenlerle davalının davacıyı işe davetinin samimi olmadığı gerekçesiyle davacının taleplerini kabul etmiş ise de, davalının bir aylık yasal süresi içinde davacıyı işe davet ettiği, işe başlanması için 3 günlük makul süre tanıdığı, işe davetin de iş şartlarında nitelikli değişiklik oluşturan bir aykırılık bulunmadığı gibi, işe davetin şarta bağlı olarak da yapılmadığı, davacının işe davet yazısının tebliğine rağmen işe başlamadığı gibi, davet tarihinde başka işyerinde çalıştığı için işe başlayamadığı anlaşılmış olup, davacının işe başlama talebinde samimi olmadığı, gerçek amacının işe başlamak değil, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak olduğu ortadadır. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun"un 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. Davacının alacak ve tazminat taleplerinin buna göre belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
