Davacı vekili, müvekkilinin Kızılay Derneği Bursa Şubesi bünyesinde Kızılay Tıp Merkezinde çalıştığını, Kızılay Tıp Merkezinin yasayla Sağlık Bakanlığına devredildiğini, ancak müvekkilinin başvurmasına rağmen Sağlık Bakanlığı kadrosuna geçirilmediğini, daha sonra iş sözleşmesinin işverence 24/06/2010 tarihinde haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini iddia ederek feshinin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilerek kanuni sürede başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde sekiz aylık ücreti tutarı tazminatın ve kararın kesinleşmesine kadar çalışamadığı süre için dört aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesine hükmedilmesini istemiştir.
Davalı Sağlık Bakanlığı vekili, açılan davanın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, davacının adli sicil kaydında Bursa 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilmiş bir yıl hapis ve ağır para cezasına ilişkin mahkumiyet kararı bulunduğunu, davacının Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 21/05/2010 tarih ve 135078 sayılı yazıları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 48/A-5 maddesinde ve diğer ilgili maddelerde öngörülen şartları taşımaması sebebiyle istihdam edilemeyeceğini, diğer taraftan iş güvencesi koşullarının da gerçekleşmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Türkiye Kızılay Derneği vekili, davacının Türkiye Kızılay Derneğinin Bursa Tıp Merkezinde eski hükümlü kadrosunda çalıştığını, Kızılay Tıp Merkezinin 5947 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle personeli ile birlikte Sağlık Bakanlığına devredildiğini, geçişe uygun bulunan 6 doktor ve 54 personelin Sağlık Bakanlığı bünyesine geçtiğini, davacının da geçmek üzere dilekçe verdiğini, ancak Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü"nün 657 sayılı Kanun’un 48/A-5 maddesi uyarınca davacının istihdam edilemeyeceğini bildirdiğini, tüm bu gelişmelerin müvekkil derneğin iradesi dışında gerçekleştiğini ve bu nedenle davacının iş sözleşmesinin zorunlu olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının çalıştığı işyerinin kanunla Sağlık Bakanlığına devredilmesinin iş sözleşmesinin feshini gerekli kılmadığı gibi feshin son çare olması ilkesine de uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
1-Taraflar arasında davacının taleplerinden davalı Sağlık Bakanlığı’nın sorumlu olup olmadığı konusunda uyuşmazlık vardır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin 5. fıkrasına göre devlet memuru olmanın şartlarından biri de Türk Ceza Kanununun 53’üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak olarak ifade edilmiştir.
Söz konusu şart devlet memurluğu için öngörülmüş olup Devlet Memurları Kanunu’ndaki diğer istihdam şekilleri açısından bu şartlar öngörülmemiştir.
Bununla birlikte 5947 sayılı Kanun"un 16’ncı maddesi ile 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 9. maddede, “Türkiye Kızılay Derneğine (KIZILAY) ait olup 1/5/2009 tarihi itibarıyla ruhsatlı olarak işletilmekte bulunan hastane ve tıp merkezlerinden, bu Kanun"un yayımından itibaren altı ay içerisinde Sağlık Bakanlığı ile Kızılay arasında yapılacak protokolle Sağlık Bakanlığına devredilecek olanlarında, 1/5/2009 tarihi itibarıyla iş sözleşmesine bağlı olarak çalışmakta olan ve 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 48. maddesinde öngörülen genel ve ilgili kadro veya pozisyon için öngörülen özel şartları taşıyan personelden;
Tabipler ve diş tabipleri, istekleri halinde çalışmakta oldukları ildeki ihtiyaç bulunan sağlık kurum veya kuruluşlarının memur kadrolarına Sağlık Bakanlığınca atanırlar.
Tabipler ve diş tabipleri dışındaki diğer personel, istekleri halinde, yaptıkları iş, eğitim durumu ve bulundukları pozisyon dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığının izni ile çalışmakta oldukları ildeki sağlık kurum veya kuruluşlarında Bakanlık veya döner sermaye teşkilatı adına vizelenecek pozisyonlarda istihdam edilmek üzere, 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin (b) fıkrası hükümleri uyarınca sözleşmeli personel statüsüne geçirilir.
Bu şekilde istihdam edilecek toplam tabip sayısı 180’i, sağlık personeli sayısı 490’ı ve diğer personel sayısı 705’i geçemez.
Kadro ve pozisyonlara atanma ve geçirilmede, iş sözleşmeleri askıda bulunanlar dahil tam zamanlı çalışanlar ile emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmek suretiyle çalışanlar dahil herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı bağlanmamış olanlar dikkate alınır ve işlemler sağlık kuruluşunun devir tarihini müteakip personelin bir ay içerisinde yapacakları müracaatları dahil altı ay içerisinde tamamlanır…” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hüküm uyarınca sağlık bakanlığına devredilecek personelin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin genel ve özel şartlarını taşımak kaydıyla istekleri halinde memur ya da sözleşmeli personel olarak atanabilecekleri anlaşılmaktadır. Bu itibarla davacı bakımından 5947 sayılı Kanun"un 16’ncı maddesi uyarınca sağlık bakanlığı kadrolarına 4/B’ li olarak atanma engeli söz konusudur. Somut olayda Kanun gereği işyeri devri söz konusu olduğundan 4857 sayılı İş Kanunu"nun madde 6’nın da uygulanabilmesi mümkün değildir. Elbette davacının işçi statüsünde 4/D’ li olarak davalı Sağlık Bakanlığı’nda   ayrıca   çalıştırılabilmesi   mümkündür.  Ancak   bu   husus   davalı  Bakanlık
açısından yasal bir zorunluluk oluşturmamaktadır. Bu nedenle davalı Sağlık Bakanlığı açısından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
2-Davacı ile davalılar arasındaki temel uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasındadır.
Kanun gereği işyeri devri tek başına iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturmaz. Bu devir neticesinde aynı zamanda işçinin iş gücüne ihtiyaç ortadan kalkmalı ve işçinin özellikleri itibariyle değerlendirilebileceği işverene ait başka bir işyerinde aynı ya da başka bir iş bulunmamalı ya da işverence bu doğrultuda yapılan teklif işçi tarafından kabul edilmemelidir.
Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin davalı dernek tarafından atanmasına yasal engel bulunması nedeniyle devir kapsamında yer almadığı ve Bursa şubesinde eski hükümlü kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.
Mahkeme tarafından davacının davalı dernek bünyesinde başka bir kadroda değerlendirilmesinin mümkün olduğu ifade edilerek feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmiş ise de soyut olarak yapılan değerlendirmeye bağlı olarak feshin son çare olması ilkesine uyulmadığına dair kabul yerinde değildir. Bu noktada mahkemece davalı derneğin diğer işyerleri de dikkate alınarak davacının özellikleri itibariyle değerlendirilebileceği boş pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı geniş ve ayrıntılı şekilde araştırılmalı, gerekirse konuya ilişkin dernek kayıt ve belgeleri de incelenerek alanında uzman bilirkişi ya da bilirkişilerden rapor alınmalı ve sonucuna göre işverence yapılan feshin kaçınılmaz olup olmadığı ortaya konulmalıdır.      Belirtilen esaslara uygun olmayan biçimde eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalıdır. Bu nedenle de kararın bozulması gerekmiştir.
3- Bütün bunlara ek olarak mahkemenin kabulüne göre de, hem davalı Sağlık Bakanlığı hem de davalı Kızılay Derneği açısından açık hüküm kurulmaması da ayrı bir bozma sebebi yapılmıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.