Görevi kötüye kullanma suçundan sanık H. Y..’nın beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 06.11.2008 gün ve 27-21 sayılı hüküm, Yargıtay C.Savcısı tarafın¬dan, eksik soruşturmanın bulunduğu ve kabule göre de, atılı suçun oluştuğu gerekçesiyle temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 15.01.2009 gün ve 141876 sayılı tebliğ¬namesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değer¬lendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesince 6136 sayılı Yasanın 13/3 ve 765 sayılı TCY’nın 59/2. maddeleri uyarınca verilen 10 ay hapis ve 118.638.000 lira ağır para cezasına hükümlü Sıddık Yalçın’ın bu hükme ilişkin önceden yaptığı uyarlama isteminin reddine karar verilmesine karşın, Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olan sanık H. Y..’nın, komisyon kararına dayalı olarak 1 ay süreyle bu mahkemeye geçici olarak baktığı dönemde, yeniden uyar¬lama isteminde bulunulması üzerine,  bu kez 5237 sayılı Yasanın lehe sonuç doğurduğu gerek¬çe¬siyle hükümlü hak¬kındaki hürriyeti bağlayıcı cezayı 5237 sayılı TCY’nın 50. maddesi uyarınca paraya çevi¬re¬rek hükümlünün 9.000 ve 285 YTL adli para cezalarıyla cezalandırılmasına karar verdiği, bu kararın temyiz olanağını ortadan kaldıracak şekilde görüldü için C. Başsav¬cı¬lı¬ğına göndermediği ve kesinleştirerek infaza vermek suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullandı¬ğından bahisle 5237 sayılı TCY’nın 257/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandı¬rıl¬masına karar verilmesi istemiyle açılan kamu davasında;
Yargıtay 4. Ceza Dairesince, “...sanığın görevin gereklerine aykırı bir davranışı olma¬dığı, suç işleme hususunda bir kastının da bulunmadığı, olayın hukuki yorum farklılığından kaynaklandığı; dosya içeriğine göre aydınlanması gereken başka bir konu bulunmadığından Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2001/350 esas sayılı dosyasının getirilip incelenmesinde de herhangi bir hukuki fayda olmadığı” gerekçeleriyle sanığın beraatına karar verilmiş, bu hüküm, Yargıtay C.Savcısı tarafından eksik inceleme ile karar verildiği, kabule göre de, atılı suçun oluştuğu gerekçesiyle temyiz edilmiştir.
Görüldüğü gibi Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, eksik soruş¬tur¬¬manın bulunup bulunmadığına, eksik soruşturmanın bulunmadığının kabulü halinde ise atılı görev¬de yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Yargıtay C. Başsavcılığının temyizi, “Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2001/350 esas sayılı dosyanın bu dosya arasına konularak, görüldü şerhi verilip verilmediği, hangi gerek¬çeyle kesinleştirilerek infaz edildiği, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesince verilen kararın sonucu belirlenmeden ve gerekli inceleme yapılmadan sanık hakkında eksik incelemeyle yazılı biçimde beraat hükmü” verildiğine yönelik olduğundan bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak öncelikle ele alınıp değer¬lendirilmiştir.
Önsoruna ilişkin yapılan incelemede; Malatya Adliyesinde yapılan denetim sırasında bahse konu uyarlama dosyasının aslı getirtilerek, 14.07.2007 tarihinde iki Adalet Müfettişi tarafından incelenip üç sayfalık ayrıntılı inceleme tutanağı düzenlendiği ve bu dosyanın tamamının (77 sayfa) fotokopisi çekilip onaylanarak dosyaya konulduğu, Özel Dairece yapılan yargılama sırasında, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin kararının da Uyap’tan çıkartılıp onaylanarak dosyaya eklendiği anlaşıldığından, eksik soruşturmanın bulunmadığına oyçokluğuyla karar verilerek uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Önsoruna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi, Yargıtay C. Başsavcılığı tebliğnamesinde belirtilen hususlardan dolayı eksik soruşturmanın bulunduğu görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçmeden önce, incelemenin  kapsamının  belirle¬nebilmesi için  öncelikle  kamu davasına konu edilen eylemlerin belirlenmesi gerekmiştir.
Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.06.2008 gün ve 227-234 sayılı son soruş¬turmanın açılmasına dair kararda, sadece sanığın uyarlama kararını C. Savcılığına görüldüye gön¬dermeyerek kesinleştirmesi ve infaza vermesi, böylece de C. Savcılığının temyiz olanağını ortadan kaldırmış olması dava konusu yapılmaktadır. Aynı kararla ilgili olarak, daha önce yapılan uyarlama istemlerinin reddedilmiş olmasına karşın sanığın geçici olarak baktığı dönem¬de uyarlama kararı vermesi ve C. Savcısının yeni TCY’nın hükümlü aleyhine olduğuna ilişkin yazılı mütalaasının gerekçeli karara tam tersi şekilde yazılması hususları ise son soruşturma kararında dava konusu yapılmamış olduğundan atılı suçun oluşup oluşmadığı son soruşturma kararının kapsamı nazara alınarak  değerlendirilmiştir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Hükümlü S. Y..’ın işyerinde 13.04.2001 tarihinde ruhsatsız silah bulundurma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda Malatya 2. Asliye Ceza Mahke¬me¬sinin 17.09.2002 gün ve 350-475 sayılı kararı ile 6136 sayılı Yasanın 13/3, 765 sayılı TCY’nın 59, 95/2 ve 36. maddeleri uyarınca sonuç olarak 10 ay hapis ve 118.638 Lira ağır para cezası ile cezalandırıl¬masına karar verildiği, bu kararın Yargıtay 8. Ceza Dairesince 08.11.2004 gün ve 7866-8618 sayı ile para cezasının küsuratının atılması ve 4616 sayılı Yasa kapsamında kalan erteli cezanın aynen infazına ilişkin kısmının çıkartılmak suretiyle düzel¬tilerek onandığı,
Kesinleşen bu hükmün infaza verilmesi üzerine, hükümlü müdafiinin 22.12.2004 tarihli dilekçesiyle yürürlüğe girecek yeni Yasalar nedeniyle infazın durdurulmasını talep ettiği, ancak Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.12.2004 gün ve 272 nolu kararla bu istemi reddettiği,
Bu aşamada hükümlünün istemi üzerine 10 aylık hapis cezasının infazının Malatya C.Baş¬savcılığınca 1.000 YTL teminat karşılığı 02.05.2005 tarihine kadar 4 ay süre ile erte¬len¬diği, 118.637.000 liralık para cezasının da 06.01.2005 tarihinde infaz edildiği,
Hükümlünün yeni TCY hükümlerinin lehine hükümler getirdiğinden bahisle 11.04.2005 tarihinde bir kez daha infazın durdurulmasını talep ettiği, C. Savcısının istemin reddine karar verilmesi yönündeki yazılı görüşü üzerine Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesince 06.05.2005 gün ve 221 sayı ile, yeni yasaların sanık lehine hükümler getirmediği gerekçesiyle bu istemin de red¬dine karar verildiği,
 Hükümlünün C. Başsavcılığının verdiği erteleme süresinin sonunda cezasının infazı için müracaat etmemesi nedeniyle hakkında yakalama çıkarılarak, yatırdığı 1.000 YTL teminatın hazineye irad kaydına karar verildiği,
Yakalamalı olarak aranmakta olan hükümlü müdafiinin 13.06.2005 tarihinde bir kez daha lehe yasaların uygulanması için uyarlama talebinde bulunduğu, C. Savcısının bu dilekçenin altına 15.06.2005 tarihinde el yazısı ile yazdığı; “hükümlüye 6136 s.Y 13/3. maddesi ile 1 yıl hapis ve 142.365.000 TL para cezası verildiği, TCK’nun 59/2. maddesi ile 1/6 indirim yapılarak 10 ay hapis ve 118.638.000 TL ağır para cezasının verildiği ve para cezasının infaz edildiği, 5237 sayılı Yasanın lehe bir düzenleme getirmediği anlaşıldığından talebin reddine karar verilmesi kamu adına mütalaa olunur” şeklindeki mütalaanın, gerekçeli karara sanık tarafından aynen; “C. Savcısının hükümlünün eyleminin 5237 sayılı Yasaya göre sanık lehine hükümler bulunduğundan yeni TCK hükümlerinin uygulanması yönünde görüş bildirmiştir” şeklinde yazıldığı,
Sanık tarafından dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu verilen 15.06.2005 gün ve 9 sayılı karar ile, “hükümlü hakkındaki 6136 sayılı Yasanın 13/3. maddesindeki ruhsatsız silah bulun¬durma suçundan dolayı 1 yıl hapis ve 343 YTL ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 5237 sayılı TCK’nun 62. maddesi ile cezasının 1/6 oranında indirilerek 10 ay hapis ve 285 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 50. maddesine göre hükümlünün 10 ay hapis cezasının aynı Yasanın 52. maddesine göre gün karşılığı hapis cezasının takdiren 30 YTL’nin 10 ay hapis cezasını karşılayan 300 gün ile çarpımı ile 9000 YTL para cezasına dönüştürülmesine, infazda bu cezanın esas alınmasına, verilen karar gereği önceki mahkûmiyet hükmünün infazına yer olmadığına, karar örneğinin hükümlü ve vekiline tebliğine” karar verildiği,
 Hükümlü müdafiine 20.06.2005 tarihinde kalemde tebliğ edilen bu kararın köşesine, hükmün 28.06.2005 tarihinde kesinleştiğine dair 29.06.2005 tarihli şerh yazılarak sanık ve yazı işleri müdürü tarafından imzalandığı,
Bu hükmün C.Savcılığına görüldüye gönderildiğine ilişkin bir kaydın bulunmadığı,
 Sanık tarafından 30.06.2005 tarihinde Malatya C. Başsavcılığına yazı yazılarak ekinde kesinleştirilmiş ilam ve tali karar fişinin gönderildiği,
Malatya C.Başsavcılığı infaz bürosunun da 11.07.2005 tarihinde hükümlüye 9000 YTL para cezası ödeme emri gönderdiği, bu cezanın, hükümlü tarafından 25.07.2005 tarihinde defaten ödendiği,
 Malatya Adliyesinde yapılan denetim sırasında bu durumun ortaya çıkması üzerine, bu kararın C. Savcısı tarafından 19.06.2007 tarihinde temyiz edildiği, Yargıtay 8. Ceza Dairesince 12.05.2008 gün ve 10533-5437 sayı ile, temyizin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan inceleme sonucunda, duruşma açılmadan uyarlama kararı verilmiş olması nedeniyle hükmün bozulmasına karar verildiği,
 Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesindeki “basit rüşvet alma” suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.
5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kul¬lan¬ma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken, 5237 sayılı Yasanın 257. mad¬desindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağ¬lanması” gerekmektedir. Başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır.
Başka bir yaklaşımla, yasa koyucu “görevin gereklerine aykırı” sayılabilecek tüm dav¬ra¬nış¬ları cezalandırma yoluna gitmemiş, disiplin  hukuku alanında değerlendirilmesine bir engel bulun¬mayan bazı davranışların ancak yasanın aradığı  sonuçlara neden olması halinde  suç olarak yaptırıma  bağlanabileceğini hüküm altına almıştır.
Somut olayda, Hakim olarak görev yapmakta olan sanığın, müstemir yetkisine ilave olarak geçici olarak baktığı Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesinde, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan hapis ve para cezasına hükümlü S. Y.. hakkında, duruşma açmaksızın dosya üzerinden verdiği uyarlama kararını C. Savcılığına görüldüye göndermeyerek kesinleştirmesi ve infaza göndermesi şeklindeki eylemiyle, görevinin gereklerine aykırı bir davranışta bulundu¬ğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, sanığa isnat edilen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” öğelerinden hiç biri gerçekleşmediğinden, Özel Dairece verilen beraat kararı isabetlidir.
Bu itibarla, C. Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan, 5271 sayılı CYY’nın 223/2-a maddesi uyarınca verilen Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve beş Kurul Üyesi; “sanığın eyleminin atılı görevde yetkiyi kullanma suçunu oluşturduğu, Özel Dairece verilen beraat kararında isabet bulunmadığı”  görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 06.11.2008 gün ve 27-21 sayılı beraat hükmünün tebliğna¬medeki isteme aykırı olarak ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.10.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.