Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının 2009 yılında SGK İl Müdürlüğünde yapılan teftiş sürecinde telefon dinlemelerine takıldığı. Ordu Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, Cumhuriyet Savcılığınca davacının örgüt faaliyeti çerçevesinde kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve suç işlemek için örgüt kurma suçunu işlediğine dair delil bulunmadığından kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği, feshin haklı sebebe dayandığını işverenin ıspatlayamadığı, 4857 sayılı Kanun"un 19. maddesine göre işçinin savunması alınmadan işçinin davranışı sebebiyle hizmet sözleşmesi feshedilemeyeceğinden, feshin hukuka aykırı olduğu ve feshin son çare olması ilkesine de uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davacının 01.02.2009-21.02.2011 tarihleri arasında dava dışı Sosyal Güvenlik Kurumuna ait işyerinde davalı şirketin işçisi olarak temizlik işlerinde çalıştığı, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, davalı işverence iş sözleşmesinin davacının örgütsel suç sebebiyle telefon dinlemelerine takılması ve iş tedarikçilerinden borç para ve kontür alması sebebleriyle haklı sebeple feshedildiğini ileri sürdüğü, SGK"nın davalı şirkete yazdığı 19.02.2011 tarihli yazıda, Ordu İl Müdürlüğünde yürütülen soruşturma kapsamında Malzemeli genel temizlik ihalesi ile temizlik işini üstlenen şirket çalışanlarından davacının iş takipçisi Şeref Özgen den para ve cep telefonu kontorü talep ettiği ile ilgili hukuki sürecin başlatılması ve kurumda çalışması sakıncalı olduğu belirtildiğinden davacının müdürlükteki çalışmasının   21.02.2011  tarihi  itibariyle  kesilmesi,  yerine  yeni  işçi  görevlendirilmesinin istendiği, Cumhuriyet Savcılığınca davacı hakkında suç işlemek için örgüt kurmak suçundan soruşturma açıldığı, dört ay onbeş gün süre ile iletişimin dinlenmesi, tesbiti, kayda alınması, izlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi sonucunda davacının örgüt faaliyeti çerçevesinde kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve suç işlemek için örgüt kurma suçunu işlediğine ilişkin delil bulunmadığından kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı, davalı şirketin işlerini yaptığı Sosyal Güvenlik Kurumunun davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği hususları  uyuşmazlık konusudur. 
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu sebebi ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi sebebi ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.  
Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu sebeple talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir. 
Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur. 
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı Kanun"un 59. maddesi). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar  arasındaki  ilişkinin  doğru  karara bağlanmasını  sağlamak  için kabul edilmiştir.   Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır. 
4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması sebebi ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, 6100 sayılı Kanun"un 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın usulden sebebi ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir. 
Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen Sosyal Güvenlik Kurumuna davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına yönelik inceleme yapılması, davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Ayrıca, taraf teşkili sağlandıktan sonra, fesih tarihi itibariyle davalı şirkete ait işyerinde  kaç işçi çalıştığı tesbit edilerek davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalanıp faylanmadığı belirlenerek, iş güvencesinden faydalanıyor ise Cumhuriyet Savcılığı soruşturma dosyası ile ilgili müfettiş raporu getirtilerek fesih sebebi sayılan olayların ayrı ayrı incelemesi yapılarak var olup olmadıkları değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi  usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA,  peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.