Maktul İ. K..’nın 07.08.2003 tarihinde ateşli silahla öldürüldüğü olayda, sanıklardan D.E...’in, bu suça azmettirmekten yeterli kanıt bulunmadığından beraatına, sanık E. K..’un 765 sayılı TCY’nın 448, 51/1, 59/2. maddeleri uyarınca 15 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan beraatına, sanık L. K..un ise, eyleminin adam öldürmeye eksik kalkışma aşamasında kaldığı kabul edilerek 765 sayılı TCY’nın 448, 61, 51/1, 59/2. maddeleri uyarınca 5 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına, 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve TCY’nın 59/2. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 288.985.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, olayda kullanılan tabanca, bıçak, mermi çekirdekleri ve boş kovanların 765 sayılı TCY’nın 36. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin, Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesince 07.05.2004 gün ve 247-136 sayı ile verilen kararın sanık E.. yönünden kendiliğinden temyize tabi olması ve katılan vekili ile sanıklar müdafiileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.06.2005 gün ve 5245-1853 sayı ile;
“Hükmün esasını içeren 07.05.2004 tarihli kısa kararın verildiği oturuma ait duruşma tutanaklarının 1. ve 2. sayfalarının mahkeme başkanı tarafından imzalanmaması” isabet¬sizliğinden hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada 28.10.2005 gün ve 242-354 sayı ile sanıklardan D.E..’in beraatına, sanık E. K..’un, hafif tahrik altında maktulü öldürdüğü ve 765 sayılı TCY’nın lehe olduğu kabul edilerek, bu Yasanın 448, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık L. K..’un aynı olayda maktulü öldürmeye eksik kalkışma ile yasak silah taşımak suçlarını işlediği ve 765 sayılı TCY’nın lehe olduğu kabul edilerek, bu Yasanın 448, 61, 51/1, 59/2, 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 765 sayılı TCY’nın 59/2. maddeleri uyarınca sonuçta 5 yıl 10 ay hapis ve 288 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, oyçokluğu ile karar verilmiş, Mahkeme Başkanı ise, sanık L..’in eyleminin 765 sayılı TCY’nın 64/1 ve 65/son maddeleri yollamasıyla aynı Yasanın 448. maddesine uyduğu görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Bu hükmün sanık E..yönünden kendiliğinden temyize tabi olması ve katılan vekili ile sanıklar müdafiileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.09.2007 gün ve 4113-6389 sayı ile sanıklardan E.. hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen beraat hükmünün kesinleşmiş olması nedeniyle, son kararda bu suç yönünden verilen beraat kararının hukuken yok sayılmasına, sanık Dürdane hakkındaki beraat kararının onanmasına, sanıklar L..ve E..’ın cezalandırılmalarına ilişkin hükümler yönünden ise;
 “a) Sanık E.. hakkında 765 ve 5237 sayılı TCK’nunlarına göre verilecek cezaların eşit olması halinde, 765 sayılı TCK’nun 31. maddesine göre 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesi daha lehe olduğundan 5237 sayılı TCK’na göre hüküm kurulması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile 765 sayılı TCK ile hüküm kurulması,
b) Oluşa, dosya içeriğine ve mevcut kanıtlara göre sanık L..’in öldürme eylemini gerçekleştiren sanık E..’ın suçuna doğrudan doğruya başlangıçtan itibaren aynı kasıt altında birlikte silahla katıldığı gözetilmeden yazılı şekilde öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulması,
c) Sanık L..’in 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan temel adli para cezasının 343 YTL. yerine yazılı şekilde fazla tayini ve sanık müdafiinin talebi karşısında seçenek yaptırımların uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise, 14.12.2007 gün ve 325-421 sayı ile sanık E..hakkında lehe yasanın belirlenmesi ve sanık L.. hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan fazla para cezası tayin edilmesi hususundaki bozma nedenlerine uymuş, sanık L..’in eyleminin hangi suça uyduğuna ilişkin bozma nedeni yönünden ise;
“Dosyadaki tüm delillerin birlikte incelenmesi neticesinde; suç tarihinde, kardeş olan sanıklar E..ve L..’in, Kızkalesi mevkiinde halaların oğlu olan maktul İ.. K..’yı gördükleri esasen hakkında beraat kararı verilen ve bu karar Yargıtay 1. Ceza Dairesince onanan sanık D. E..’in yanında maktul İ. K..’nın daha önceden çalıştığı, yine tanık S. A..’un da D. E.."in genelevinde sermaye olarak daha önceden çalıştığı, maktul İ..’ın ve tanık S..’nin, D. E..’in yanından ayrıldıktan sonra birlikte yaşadıkları, bu defa sanıklar L.. ve E..’ın, sanık D..’nin yanında çalışmaya başladığı, sanık E..ile D..arasında gönül ilişkisinin olduğu, bu şekilde birbirlerini tanıyan sanıklar ile maktul arasında bu ilişkilerden dolayı bir gerginlik olduğu, olay günü de suç mahallinde karşılaşmaları ve maktulün küfürlü konuşması üzerine sanık L..’in kullandığı arabadan inerek, maktulün yanına gittiği, karşılıklı olarak küfürleşip birbirlerine vurmaya başladıkları, sanık L..’in olayın etkisi ile öldürme kastı ile üzerinde bulunan tabancayı çıkartarak  maktule bir el ateş ettiği; ancak isabet ettiremediği, olayı bu şekilde gören ve arabada bulunan sanık E..’ın arabadan inerek L..’in yanına geldiği ve L..’in elindeki tabancayı alıp, maktul İ..’a doğru bir kez ateş ettiği, maktulün isabet eden bu mermi ile yere düşüp öldüğü, olayın bu şekilde meydana geldiği, silah sesleri üzerine olay yerine gelen kalabalığın sanıkların üzerine yürümesi üzerine sanık E..’ın bir el daha havaya ateş ettiği, daha sonra tanıklar M. G..ve D. K..’nin müdahaleleri sonucu tabancanın sanık E..’ın elinden alındığı, olay yerine gelen polislerce de her iki sanığın yakalandığı, olayın aşamalı olarak bu şekilde geliştiği, mahkememizce de olayın bu şekilde geliştiğinin kabul edildiği, bu şekilde gelişen eylemde sanık E..’ın eyleminin tahrik altında kasten adam öldürme suçunu oluşturduğu, sanık L..’in eyleminin ise, her ne kadar öldürme kastı ile hareket ettiği kabul edilmiş ise de, eylemin neticeye göre belirlenmesi genel kuralından hareketle silahla ateş edip, isabet ettirememesine göre öldürme suçuna teşebbüs olarak kabul edilmiş, yine somut olayın irdelenmesinde diğer sanığın eyleminden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerekeceği zira mahkememizin genel kabulüne göre, aynı eylem ve fikir birliği içerisinde maktulü öldürmek için olay yerine gelmedikleri, olayın orada karşılaşmaları üzerine aniden geliştiği ve sanık L..’in ateş edip, isabet ettirememesi üzerine diğer sanığın silahı alıp, ateş etmesi karşısında eylemlerinin birbirinden ayrıldığı dolayısıyla birlikte hareket etmediklerinin kabulü gerektiği, zira her ne kadar Yargıtay bozma ilamında birlikte hareket ettikleri konusunda görüş beyan edilmiş ise de, dosyadaki mevcut sanık ve tarafsız tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların maktulu daha önceden öldürme kararı alarak ve hakkında beraat kararı verilip kesinleşen diğer sanık D..’nin azmettirmesinin bulunmadığının kabulü karşısında, olayın orada gerçekleşen ani bir olay olduğu ve meydana geldiği yer itibariyle de olayda kullanılan silah olmadan da başka bir alet bulunup, olayın gerçekleşme ihtimalinin de bulunması, keza sanık L..’in elinden silahı E..’ın onun izni olmadan kendiliğinden alması, sanık L..’in silahı E..’a kendiliğinden vermemesi karşısında artık her sanığın eyleminin neticeye göre belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle, sanık E.. yönünden adam öldürme, sanık L.. yönünden ise adam öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırma yoluna gidilmiştir” gerekçesiyle önceki hükümde oyçokluğuyla direnmiş, Mahkeme Başkanı ise, sanık L..yönünden, Özel Dairenin bozma gerekçesi doğrultusunda karşı oy kullanmıştır.
Bu kararın da, sanık E.. yönünden kendiliğinden temyize tabi olması, katılan vekili ve sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli, 16.07.2008 gün ve 96748 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay 1. Ceza Dairesine ve Özel Dairece Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Maktul İ.K..’nın, sanıklar L.K.. ve E. K..’un halalarının oğlu olduğu ve aralarında daha önceden karşılıklı küfürleşmeye varan bir husumetin bulunduğu, olay günü maktulün yaya, sanıkların ise araç içerisinde seyir halinde oldukları sırada karşılaşıp durdukları, bu sırada maktulün küfürlü konuşması üzerine, sanıklardan L..’in araçtan inerek, maktulün üzerine doğru gittiği, karşılıklı küfürleşme ve boğuşma yaşandığı, sanık L..’in üzerinde bulundurduğu ruhsatsız tabancayı çekip maktule bir el ateş ettiği ancak isabet ettiremediği, akabinde diğer sanık E..’ın, sanık L..’in yanına gelerek elinden tabancayı alıp, maktule birden fazla ateş ederek onu öldürdüğü, bu sırada sanık L..’in de bıçak çekerek elinde bulundurduğu, daha sonra çevrede bulunanların sanık E..’ın elinden tabancayı almalarının ardından, sanıkların olay yerinden kaçtıkları savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı ile sabit olup, bu oluşla ilgili olarak Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Açıklanan bu oluş karşısında, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık L. K..’un eyleminin, adam öldürmeye kalkışma mı, yoksa diğer sanığın öldürme eylemine doğrudan katılma niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
Suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önce olması, iştirak konusunda hem 765, hem de 5237 sayılı TCY’larındaki düzenlemelerin ayrı ayrı değerlendirilmesini gerektirmektedir.
İlkeleri Ceza Genel Kurulu’nun 20.01.2009 gün ve 232-2 sayılı kararında belirtildiği üzere:
765 sayılı Yasadaki Düzenleme
765 sayılı Yasada “asli iştirak” “fer’i iştirak” ayrımı kabul edilmiş olup, bu Yasanın 64. maddesinin birinci fıkrasında asli maddi iştirak, 2. fıkrasında asli manevi iştirak (azmettirme), 65. maddesinde ise fer’i iştirak düzenlenmiştir.
Buna göre; “fiili irtikap etme” ve “doğrudan doğruya beraber işleme” asli maddi iştirak; azmettirme asli manevi iştirak; “iş ve vasıta tedariki” ile “müzaharet ve muavenetle suçun icrasını kolaylaştırmak” fer’i maddi iştirak, “suç işlemeye teşvik”, “suçu irtikap kararını takviye”, “müzaharet ve muavenette bulunmayı vaad etmek” ve “talimat vermek” ise fer’i mane¬vi iştirak hallerini oluşturmaktadır. 65. maddenin son fıkrasında ise zorunlu fer’i faillik kurumuna yer verilmiş, bu halde fer’i faile indirimsiz ceza uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. 
Bu düzenleme uyarınca asli maddi faillik; “doğrudan doğruya birlikte işleme” ile “fiili irtikap etme” hallerinde mümkün olabilecek ve bu durumda müşterek faillerden her birine suçun cezası tam olarak verilecektir. Burada esas itibarıyla, bir kişi tarafından işlenebilmesi olanaklı olan bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi söz konusu olup, “fiili irtikap etmek” suçu birlikte işleyerek ya da suçun gerektirdiği hareketin her bir fail tarafından ayrı ayrı yapılması suretiyle, “doğrudan doğruya birlikte işlemek” ise suçun maddi unsurunu teşkil eden hareketleri olmasa bile suçun icrasında en az bunlar kadar önemli olan ikinci derecedeki hareketleri yaparak suça katılmayı ifade eder.
Suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer’i maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibarıyla suçu doğrudan doğruya işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp feri niteliktedirler, fakat maddi şekilleri, suçun icrasıyla aynı zamanda oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir.  (Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, Genişletilmiş 5. bası, 1. cilt, s.833 vd.) Fer’i iştirakte ise suça ikinci derecede katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleriyle yardımcısı durumundaki feri failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır. (YCGK, 23.11.1981 gün ve 214-385 sayılı kararı) Fer’i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır.  Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer’i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaheret) ve yardım (muavenet), suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Ancak bu hareketler faille doğrudan doğruya işbirliği mahiyetinde değil, ikinci derecede fiillerdir. Aksi takdirde asli faillik söz konusu olur. Bir hareketin asli ortaklığı mı, yoksa fer’i failliği mi gerektireceği hakim tarafından belirlenecektir. Öte yandan, söz konusu failin katılması olmaksızın fiilin işlenmesinin mümkün olmadığı hallerde kişi fer’i fail sayılacak, buna karşılık Yasanın 65. maddesinin son fıkrasındaki açık hüküm karşısında cezasından indirim yapılamayacaktır. 
5237 sayılı Yasadaki Düzenleme:
5237 sayılı Yasa ile asli iştirak- fer’i iştirak ayrımı kaldırılmıştır. Yasa gerekçesinde belirtildiğine göre; eski sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır.  Bu nedenle 765 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde uygulanan sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer’i fail olarak mı sorumlu tutulacakları duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanamamaktadır.
Yine gerekçede ifade edildiği gibi, Hükümet Tasarısı’nda da benimsenen asli iştirak, fer’i iştirak ayrımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.
 Yeni yasada, iştirak halinde faillik ve şeriklik söz konusudur. Şeriklik de azmettiren ve yardım eden olarak ikiye ayrılmaktadır. Böylece 765 sayılı Yasada asli manevi fail sayılan azmettiren, 5237 sayılı Yasada fail olarak kabul edilmeyip, şerikler arasında sayılmıştır. Bir suçun işlenmesinde asıl sorumluluk faillere aittir, şerikler ise 40. maddede yer alan bağlılık kuralı gereğince sorumlu tutulabilmektedirler. 
 Yasa koyucunun 37. maddenin 1. fıkrasındaki “suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” ifadesiyle faillik kavramının kapsamını oldukça geniş tuttuğunu söyleyebiliriz. Bu durumda, suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak, birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi, zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Öyle ki, bu anlamda suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gerekli ortamı hazırlayanlardan her birisi de fail sayılabilecektir. Buradan çıkartabileceğimiz netice, suçun işlenmesi sırasında mağdura yönelik olarak yapılacak hareketlerin çoğu kez yardım etme olarak değil, faillik olarak değerlendirileceği yönünde olacaktır. Ancak, bu ifadeden yardım etmenin sadece suçun işlenmesinden önce veya sonra mümkün olabileceği sonucunun da çıkartılmaması gerekir. Zira, yardım etme her aşamada mümkün olabilecek ise de daha çok suçun işlenmesinden önceki ve sonraki hareketler yardım etme olarak değerlendirilebilecektir.   
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Çünkü, suç kastının mutlaka belli bir aşamada oluşması gerekmediği gibi, iştirak iradesinin de suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması olanaklıdır.
 Sanık L..’in, savunmalarında da belirttiği gibi, maktul ile aralarında bulunan husumet nedeniyle üzerinde taşımakta olduğu tabanca ile maktule ateş ettiği, ancak isabet ettiremediği ve daha sonra tabancayı alan sanık E..’ın, birden çok ateş ederek maktulü öldürdüğü konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Olayda kullanılan silahın sanık L..tarafından getirilmesi ve sanık E.. elinden silahı aldığında karşı çıkmaması karşısında, ölüm sonucunu istediği ve bizzat ateş ederek de bu sonucu almaya çalıştığı, bununla da yetinmeyerek, sanık E..ateş ederken ölüm sonucunu alabilmek için bıçak da çektiği nazara alındığında, sanıklar arasında olay sırasında iştirak iradesinin var olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Öte yandan, sanık L..’in olayda kullanılan tabancayı getirmemiş olması, maktule ilk kez ateş etmemesi ve sanık E..’ın elinden silahı almasına engel olması hallerinde, öldürme sonucunun gerçekleşmesi olanaksızdır. Bu durumda, sanık L..’in iştiraki olmaksızın öldürme eyleminin işlenmesi olanağı bulunmadığından, sanığın eylemi 765 sayılı TCY’nın 65/son maddesinde düzenlenen, zorunlu fer’i iştirak niteliğindedir.
Öte yandan, sanık L..’in, olayı başlatarak ve elinden tabancayı almasına karşı çıkmayarak, “öldürme kastında” sanık E..ile mutabık kaldığında ve zımni bir işbirliği (işbölümü) ile öldürme suçuna katıldığında kuşku bulunmadığından, bu sanığın maktule yönelik eyleminin, 5237 sayılı TCY açısından da 37. maddede düzenlenen “faillik” kapsamında kaldığının kabul edilmesi gerekir.  
Bu itibarla sanık L.. hakkında her iki TCY bakımından da iştirak hükümlerinin uygulanması gerekeceği ve hukuki durumunun da her iki TCY’na göre uygulama yapılarak, lehe olan yasanın saptanması ile belirlenmesi gerektiği açıktır. Yerel Mahkemece, sanıklar arasında iştirak iradesi bulunmadığının kabulü ile sanık ..’in adam öldürmeye kalkışma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsiz olup, direnme hükmünün bu nedenle bozulmasına ve bozmaya uyulan hükümler yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ  :
Açıklanan nedenlerle;
1- Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.12.2007 gün ve 325-421 sayılı, sanık L. K..’un, adam öldürmeye kalkışma suçundan cezalandırılmasına ilişkin direnme hükmünün, suç niteliğinin belirlenmesindeki isabetsizlik nedeniyle BOZULMASINA,
2- Yerel Mahkemece Özel Daire bozma kararına uyularak, sanık L.K..hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve sanık E. K..hakkında adam öldürme suçundan kurulan hükümler yönünden temyiz incelemesi yapılması için dosyanın, Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.10.2009 günü yapılan müzakerede, tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.