Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, sanık N.B..’in 5237 sayılı TCY’nın 81/1, 35, 29, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 51 ve 53. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesince oyçokluğuyla verilen 07.05.2007 gün ve 116-158 sayılı hüküm, sanık N.. müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.02.2008 gün ve 8259-1313 sayı ile; 
“…B) Sanık N.. hakkında kurulan hükümle ilgili olarak;
a)Bir yıl kadar önce mağdurun sanığın nişanlısına yönelik sarkıntılıktan ibaret haksız tahrik nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesi uyarınca yapılacak indirimin makul oranda olması gerekirken yazılı şekilde azami oranda yapılması,
b)Kabule göre; çocuk sayılan sanığa verilen cezanın miktarı nazara alınarak 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23 ve 24. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,…” isabetsizliklerinden bozulmuş,
İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.12.2008 gün ve 128-436 sayı ile;
“…sanık N. B.. hakkında olay tarihinde 15-18 yaşı içinde bulunması nedeniyle yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun değişiklik önceki 23. maddesi gereğince hükmün açıklanmasını geri bırakılması, verilecek ceza miktarına göre mümkün ise de mahkememizce sanık hakkında dosya kapsamına edinilen kanaate ve geçmiş hale göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması talebi uygun bulunmamış ve uygulanmamıştır. 5395 sayılı Yasanın 24. maddesi gereğince verilecek ceza açısından uzlaşma mümkün ise de yaptırılan uzlaşma işlemlerinde sanık ve mağdurun uzlaşmaları sağlanamamış olduğundan uzlaşma hükümlerine göre karar verilmemiştir…” şeklinde ilave yapılmak suretiyle “…hükmün sair kısımlarına direnilmesine, ertelemeye yer olmadığına, sanığın suç tarihinde çocuk olması ve suçun yasal cezasına göre 5395 sayılı Yasanın 24. maddesine göre uzlaşma sağlanamadığından bu konuda herhangi bir karar verilmesine yer olmadığına, 5395 sayılı Yasanın 23. maddesinde değişiklikten önceki halinde 3 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün ise de dosya kapsamına olayın oluş şekline ve sanık hakkında edinilen kanaate göre sanık hakkındaki açılan dava ile ilgili olarak 5395 sayılı Yasanın değişiklikten önceki 23. maddesi ve 5271 sayılı Yasanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasını geri bırakılması halinde bir daha suç işlemeyeceği kanısına varılmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, bu konudaki taleplerin reddine” karar vermek suretiyle, önceki hükümdeki gerekçelerle haksız tahrik yönünden direnmeye karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık N.B.. müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 03.06.2009 gün ve 128291 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI 
İnceleme, sanık N. B..hakkındaki hükme hasren yapılmıştır.
Bir yıl önceki husumete dayalı olarak ortaya çıkan tartışmada, sanık N.. tarafından mağdur C..in sol hemitoraks arka ve batın bölgelerine birer bıçak darbesi vurulmasından ibaret olan eylem; yerel mahkeme tarafından en ağır düzeyde haksız tahrikin etkisiyle gerçekleştirilen, Özel Dairece ise, daha hafif düzeyde haksız tahrikin etkisiyle işlenmiş olan kasten öldürmeye teşebbüs suçu olarak nitelendirildiğinden, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık haksız tahrik düzeyinin belirlenmesine ilişkindir.  
İncelenen dosya içeriğinden; 
N.. B.. ile C.. D.. arasında, C..’in olaydan bir yıl önce N..’nin nişanlısı olan N. E..’e sarkıntılık etmiş olması nedeniyle meydana gelmiş ve N. E..tarafından doğrulanmakla birlikte, mağdur C.. tarafından yalanlanan ve ayrıntıları da tespit edilemeyen bir olayın yaşandığı, 
Taksici tanık G.P..’nun da ifade ettiği üzere, olay günü olan 05.05.1999 tarihinde sabah saat 07.15 sıralarında, sanık N..’nin yanında arkadaşı A.. da olduğu halde, Yeşilyurt Semti’nden bindiği taksi ile Hatay Semti’ne gelerek, okula gitmekte olan mağdur C..’i bulduğu,
Karşılaşma anında her iki taraf arasında çıkan tartışma ve kavga sırasında, bıçak kullanan sanık N..nin; mağdur C..’i birisi sol hemitoraks arka taraftan toraksa nafiz, diğeri ise sağ üst kadrandan batına nafiz olacak ve her ikisi de ayrı ayrı hayati tehlike geçirterek 25 gün iş ve güçten bırakacak şekilde yaraladığı, önce bir sandalye ile daha sonra da yumruklarıyla saldırdığı ifade edilen mağdur C..in ise, hem sanık N..’yi, hem de sanığın arkadaşı A..’yı basit şekilde yaraladığı,
Anlaşılmaktadır.
Bu saptamalar karşısında, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu mu, yoksa kasten öldürmeye teşebbüs suçunu mu oluşturduğu, açıklığa kavuşturulması gereken ilk husustur.
765 sayılı TCY’nda eksik teşebbüs – tam teşebbüs ayrımına yer verilmiş ve Yasanın 61. maddesinde eksik teşebbüs “Bir kimse işlemeyi kasdeylediği bir cürmü vesaiti mahsusa ile icraya başlayıp da ihtiyarında olmayan esbabı maniadan dolayı o cürmün husulüne muktazi fiilleri ikmal edememiş ise…”; 62. maddesinde de tam teşebbüs, “Bir kimse işlemeyi kasdettiği cürmün icrasına taalluk eden bütün fiilleri bitirmiş, fakat ihtiyarında olmayan bir sebepten dolayı o cürüm meydana gelmemiş ise…” biçiminde tanımlanmıştır. 5237 sayılı TCY’nda ise bu ayrıma son verilmiş ve teşebbüs Yasanın 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tarif edilmiştir.
Şu durumda, bir suça teşebbüsten bahsedilebilmesi için işlenmesi kast edilen suç açısından elverişli bulunan araçlarla icra hareketlerine başlanması, ancak elde olmayan nedenlerle hareketlerin tamamlanamamış veya neticeye ulaşılamamış olması gerekmektedir. 
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir. Buna sübjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini saptayabilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Füsun Sokullu-Akıncı, Doç. Dr. İzzet Özgenç, Doç. Dr. Adem Sözüer, Doç. Dr. Fatih S. Mahmutoğlu, Doç. Dr. Yener Ünver, s.315.). Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.06.1990 gün ve 101-156 sayılı kararında da, “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.
Dolayısıyla çözülmesi gereken konu, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna ilişkindir.
Kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olup kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir.
İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 31.03.1986/8-153; 21.05.1984/388-178; 12.12.2000/245-250; 28.03.2000/42-56; 22.05.2001/100-108; 24.06.2003/149-196; 08.07.2003 196-212; 30.09.2003/226-229 ve 31.03.2009/248-82 gün ve sayılı kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesi sırasında; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme olanağının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütlere başvurulmaktadır.
Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
İnceleme konusu somut olayda;
Bir yıl önce yaşanan olayın etkisinde kalan sanık N..’nin, olay günü yanına arkadaşı A..’yı da alarak, taksi ile mağdurun okula gidiş saatinde geçeceği güzergaha geldiği, mağdurla karşılaştığında çıkan tartışma ve kavga sırasında da taşıdığı bıçakla mağdur C..’i toraksa ve batına nafiz olacak ve hayati tehlike geçirtecek şekilde iki ayrı yerinden yaraladığı, sanıkla mağdur arasında bir yıldır devam ettiği anlaşılan husumet; olay öncesinde yanına bıçak da alan sanığın mağduru bulmak için gösterdiği çaba, olay sırasında sanık tarafından mağdura öldürmeye elverişli aletle iki kez ve şiddetlice vurulması, hedef seçme olanağı bulunan ortamda özellikle önemli yaşamsal organların bulunduğu batın ve toraks bölgelerinin seçilmesi; meydana gelen her iki yaranın da başlı başına öldürücü mahiyette olması; olay sonrasında ise sanığın yaralı olarak olay yerinden kaçmaya çalışan mağdura yardım etmek yerine, geldiği taksiye binerek olay yerinden uzaklaşmayı tercih etmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, olayda öldürme kastıyla hareket edildiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.   
Haksız tahrik nedeniyle yapılması gereken indirim oranının belirlenmesine ilişkin değerlendirme:
5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde, “haksız tahrik hali” ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.
Prof. Dr. İzzet Özgenç tarafından da ifade edildiği gibi (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s.412 vd.); haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir.  Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir deyişle, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmektedir. Böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.
Haksız tahrikten bahsedilebilmesi için, öncelikle icrai veya ihmali davranışla gerçekleştirilmiş haksız bir fiilin bulunması gerekli olmakla  birlikte, bu fiilin suç oluşturması zorunlu değildir.
İkinci koşul, suçun haksız fiilin etkisi altında işlenmiş olmasıdır. Bu anlamda, gerekli olan haksız fiil ile suç arasında bulunması gereken illiyettir, yoksa haksız fiil ile suç arasında belli bir zamanın geçmiş olması haksız tahrikin oluşumunu engellemez.
Üçüncü olarak da, suçun mutlaka tahriki oluşturan haksız fiili işleyen kişiye karşı işlenmesi gerekir. Buna karşılık, haksız fiilin doğrudan failin kendisine karşı işlenmesi zorunlu değildir. Bu bağlamda, failin yakınlarına veya değer verdiği diğer kişilere ya da faile tamamıyla yabancı olan kimselere karşı işlenmiş haksız fiillerin de belli koşullarda haksız tahriki oluşturacağı gerek öğretide, gerekse Ceza Genel Kurulu kararlarında kabul edilegelmiş olup (CGK, 06.06.1983 gün ve 43-275 sayılı kararı) 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde de bu anlayışın terk edilmesini gerektiren bir neden bulunmamaktadır. Ancak, kişinin kendi haksız hareketiyle olaya sebebiyet verdiği veya öldürme suçunun başka bir suçun mağduru olan kişilere karşı işlendiği durumlarda haksız tahrik nedeniyle herhangi bir indirim uygulanamaz.
5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde, haksız tahrik nedeniyle “1/4 ila 3/4" oranlarında indirim yapılabileceği düzenlenmiştir.
Somut olayda, bir yıl önceki olayın etkisiyle, olay günü sabah erken saatlerde yanına arkadaşını alıp, üzerinde bıçak da olduğu halde taksi tutarak mağdurun okula giderken kullandığı güzergaha gelen ve sanıkla burada karşılaşmayı sağlayarak ona saldıran sanığın, bu davranışı karşısında, mağdur tarafından sanığa ve arkadaşına sandalye ile veya yumrukla vurulmuş olmasının haksız tahriki oluşturmayacağı, başka bir deyişle olaya kendi haksız hareketleriyle neden olan sanığa yönelik olarak mağdurdan kaynaklanan ve sanığın hareketleriyle orantılı olduğu anlaşılan hareketlerin haksız tahrik nedeni olarak değerlendirilemeyeceği ortadadır. Buna karşılık, olaydan yaklaşık bir yıl önce mağdur tarafından sanığın nişanlısı N..’ye yönelik olarak kısa bir zaman dilimi içerisinde iki kez sarkıntılıkta bulunulmuş olması, sanık açısından haksız tahriki oluşturur. Ancak, her ne kadar sarkıntılık fiilinin iki kez tekrarlanmış olması nedeniyle haksız tahrik düzeyinin en hafifin üzerinde olduğu söylenebilirse de, en ağır düzeyde olduğu da kabul edilemez. Bu nedenlerle, sanığın cezasından haksız tahrik nedeniyle 1/4 ila 3/4  oranları arasında, tahrikin ulaştığı düzey de dikkate alınarak hakkaniyete uygun olması açısından 1/4 oranına daha yakın bir nispette indirim yapılması gerekirken, olayda koşulları oluşmadığı halde en üst oranda indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayin edilmiş olması hukuka aykırıdır. 
Bu itibarla; suç vasfının belirlenmesi yönünden isabetli bulunan direnme hükmünün, haksız tahrik düzeyinin belirlenmesindeki hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına, bozma kararının içeriğine göre, uyma kararına konu edildiği için Genel Kurulca incelenmemiş olan “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” ilişkin olan kısmın bulunulan aşamada Özel Dairece incelenmesinde de yarar bulunmaması nedeniyle dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir. 
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; “Tevali eden haksız hareketlerin en ağır düzeyde haksız tahriki oluşturduğundan” bahisle, haksız tahrike ilişkin uygulamanın da isabetli bulunması yönünde karşıoy kullanmıştır. 
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.12.2008 gün ve 128-436 sayılı direnme hükmünün, suç vasfına ilişkin uygulama yerinde görülmekle birlikte, haksız tahrik düzeyinin belirlenmesiyle ilgili hukuka aykırılık nedeniyle BOZULMASINA,
2- Dosyanın, İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.10.2009 günü yapılan müzakerede suç vasfının belirlenmesinin isabetli bulunması yönünden oybirliğiyle, bozma nedeni yönünden ise oyçokluğu ile tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak karar verildi.