Davacı vekili; davalı belediyenin kent içi katı atık toplama ve nakil işini ihaleyle alan davalı şirketin işçisi olarak çalışırken, son iki aya ait ücret, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmediği için iş sözleşmesini 02.09.2009 tarihli ihtarnameyle haklı sebeple feshettiğini, hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; ücret, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ek ödeme (yemek, giyim vs.) alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Belediye vekili, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının alt işveren şirketin işçisi olup teknik şartnameye göre alacaklarından şirketin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili, belediyeden alınan işin süresinin 31/08/2009 tarihinde bittiğini ancak yeni ihalenin alınamaması sebebiyle işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmeyeceğinin ve şirketin başka işlerinde görevlendirileceklerinin işyerinde yapılan ilanlarla duyurulduğunu, ayrıca davacıya bu hususta 28.08.2009 tarihli ihtarname gönderildiğini, davacının buna rağmen 01.09.2009 tarihinden itibaren işe gelmediğini, hakkında 01.09.2009, 02.09.2009 ve 03.09.2009 tarihli devamsızlık tutanaklarının düzenlenerek 08.09.2009 tarihinde devamsızlık nedeniyle fesih bildirimi ihtarının gönderildiğini, davacının belediyeden ihaleyi alan yeni şirkette çalışmaya devam ettiğini, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmadığını, izinlerinin kullandırıldığını, ücret, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödendiğini, işverenin yemek vs. gibi ek ödemeler yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacının baştan beri değişen alt işverenler bünyesinde davalı Belediyenin işyerinde çalıştığı iddia edilmekle beraber; dava dilekçesinde çalışma süresi net olarak açıklanmadığından, davacının işe giriş tarihi, hangi alt işverenler bünyesinde çalıştığı, çalışmasına ara verip vermediği anlaşılamamaktadır. Mahkemece karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda çalışma süresinin net olarak anlaşılamadığı belirtilerek dosyadaki verilere göre belirlenebilen çalışma süresi üzerinden hesaplama yapılmıştır. Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacının davalı işyerinde 01.05.2001 tarihinden itibaren fesih tarihine kadar kesintisiz çalıştığını savunarak, kime ait olduğunu açıklamadan bir hizmet tespiti davasından ve o dosyadaki sözleşmelerin ve işyeri sicil numaralarının incelenmesi gerektiğinden bahsettiği ve davacının hizmet süresinin yeniden hesaplatılmasını talep ettiği halde; mahkemece davacının çalıştığı süreye dair hiçbir araştırma yapılmadan, çalışma süresi netleştirilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır. Öncelikle Sosyal Güvenlik Kurumuna yazı yazılarak davacının hizmet dökem cetvelinde görülen işyeri sicil numaralarının hangi işverenlere ait olduğu sorulmalı, davalı Belediyeden iş alan alt işverenler olup olmadıkları araştırılmalı, davacı vekilince bahsedilen hizmet tespit davası da araştırılıp davacıya ait bir dava söz konusu ise bekletici mesele yapılarak davacının belediye işyerinde geçen hizmet süresi kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir.
Davalı belediyenin kent içi katı atık toplama ve nakil işini ihaleyle alan davalı şirketin işçisi olarak çalışan davacı, davalı şirkete gönderdiği 02.09.2009 tarihli ihtarnameyle; son iki aya ait ücret, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini bildirmiş, fesih bildirimi 08.09.2009 tarihinde usulüne uygun şekilde davalıya tebliğ edilmiştir. Davacının iş sözleşmesini feshettiği tarihte ödenmemiş aylık ücret, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunduğu sabittir. Davalı şirket vekili, belediyeden alınan işin süresinin 31/08/2009 tarihinde bittiğini ancak yeni ihalenin alınamaması sebebiyle işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmeyeceğinin ve şirketin başka işlerinde görevlendirileceklerinin işyerinde yapılan ilanlarla duyurulduğunu, ayrıca davacıya bu hususta 28.08.2009 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, davacının buna rağmen 01.09.2009 tarihinden itibaren işe gelmediğini, hakkında 01.09.2009,02.09.2009 ve 03.09.2009 tarihli devamsızlık tutanaklarının düzenlenerek 08.09.2009 tarihinde devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuşsa da davacının haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiği tarihten sonra işe gitmemesi doğal olduğundan işverence düzenlenen devamsızlık tutanaklarına ve buna bağlı fesih bildirimine itibar edilemez.
Davacının davalı ... Şti. ile olan iş sözleşmesini bu şekilde haklı sebeple feshetmesinden sonra Belediyeden aynı işi ihaleyle alan yeni şirkette çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Yargıtay uygulamasında alt işveren işçisinin ihaleyi alan yeni işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi durumunda ihaleyle işverenin değişmesi işyeri devri olarak kabul edilmektedir. İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı da vermez. Ancak dava konusu olayda davacının davalı şirketle yaptığı iş sözleşmesinin ücret alacağının ödenmemesi sebebiyle haklı sebeple davacı tarafından feshedildiği sabittir. Bu durumda davacının ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya devam etmesi işyeri devri niteliğinde değildir, davacıyla yeni alt işveren arasında yeni bir iş sözleşmesi kurulmuştur. Bu sebeple mahkemece davacının katı atık işini ihaleyle alan yeni şirkette çalışmaya devam etmesi sebebiyle kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarına hak kazanmadığı gerekçesiyle bu isteklerin reddedilmesi hatalıdır.
Davacının hizmet süresi net olarak belirlenmeden fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin hesaplanması da doğru olmamıştır. Hizmet süresi yukarıda açıklanan şekilde kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlendikten sonra dosya bilirkişiye verilerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti , fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının belirlenen hizmet süresine göre yeniden hesaplatılıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.
