Davacı vekili davalı şirket hakkında açtığı ana dosyadaki dava dilekçesinde iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebep olmadan feshedildiğini, fazla çalışma ve genel tatil çalışmaları yaptığı halde bunların ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem-ihbar tazminatları, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiş, Sağlık Bakanlığı hakkında açtığı birleşen dosyada ise aynı alacakların davalı Sağlık Bakanlığından tahsilini istemiştir.
Davalı vekili Sağlık Bakanlığı vekili, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının alt işveren şirketin işçisi olup teknik şartnameye göre alacaklarından şirketin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı şirkete usulüne uygun olarak dava dilekçesi ekli duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edildiği halde duruşmaya gelmemiş, davaya cevap da vermemiştir.
Mahkemece şirket hakkında açılan davanın feragatten reddine, bakanlık hakkında açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davalı Sağlık Bakanlığı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davanın yöneltildiği alt işverenin ihaleyi kaybetmesinden sonra davacının ihaleyi alan firmada çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Davacının iş sözleşmesinin alt işverenin ihaleyi kaybetmesi üzerine feshedildiği kanıtlanmış da değildir. Yargıtay uygulamasına göre bu şekilde alt işveren işçisinin ihaleyi alan yeni işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi durumunda ihaleyle işverenin değişmesi işyeri devri olarak kabul edilmektedir. İşyeri devri ise iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir sebep olmadığı gibi sözleşmeyi sona erdiren bir olgu da değildir. Davacının iş sözleşmesi devam ettiği ve ortada bir fesih bulunmadığı halde mahkemece kıdem ve ihbar tazminatlarının kabul edilmesi doğru değildir.
Öte yandan davacı vekili 01.03.2012 tarihli oturumda; davalı alt işverene ulaşamadıklarını, dava konusu alacakların alt işverenden tahsil kabiliyetinin bulunmadığını belirtmek suretiyle alt işverene karşı açtıkları davadan feragat ettiklerini bildirmiştir. Davacı vekilinin bu beyanının davadan feragat mı yoksa davayı takipten vazgeçme mi olduğu anlaşılamamaktadır. Davacı vekiline bu beyanı açıklatılmalı ve beyanın hukuksal niteliği kesin biçimde saptanıp davaya etkisi üzerinde durulmalıdır, bu yönün de gözetilmemiş olması hatalıdır.(8015 ve 8021 sayılı dosyalarda söz konusu beyanda bulunan Avukatın vekaletnamesi getirtilip dava konusu üzerinde tasarrufta bulunma yetkisinin olup olmadığı araştırılıp belirlenmeden beyana değer verilmesi de hatalıdır.)
Davacının ıslahla artırdığı miktarlara karşı daha açık bir anlatımla ıslah dilekçesine karşı davalı asıl işveren Bakanlık vekili tarafından yöntemine uygun biçimde zamanaşımı definde bulunulduğu halde fazla mesai ve genel tatil ücreti talepleri bakımından söz konusu definin değerlendirilmesi için ek rapor alınmadan karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
