Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2021/410 Esas 2022/8 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Sanık ...'nun nitelikli hırsızlık suçundan TCK'nın 142/2-h, 143, 168/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.02.2015 tarihli ve 799-88 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 03.10.2019 tarih ve 1110-11797 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.06.2021 tarih ve 382 sayı ile;
"Sanığa yüklenen TCK'nın 142/2-h ve 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla olduğu dikkate alındığında, 5271 sayılı CMK'nın 150/3 maddesi uyarınca kovuşturma aşamasında sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği, müdafi görevlendirilip huzurunda savunma yapma imkanı tanınmadan hüküm kurulmak suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlandığı," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 07.07.2020 tarihli ve 173 sayılı kararı ile Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 26.09.2020 tarihinden geçerli olmak üzere kapatılmasına ve arşivinde bulunan tüm işlerin Yargıtay 2. Ceza Dairesine devrine karar verilmesi nedeniyle CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 02.11.2021 tarih ve 5448-18371 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ... hakkında atılı suçlardan verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin; inceleme dışı sanık ... hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlâli ile sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK'nın 142/2-h ve 143. maddeleri uyarınca nitelikli hırsızlık suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi gereğince zorunlu müdafi atanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık ...’nun, 07.11.2014 tarihinde gece saat 00.30 sıralarında inceleme dışı sanık ... ile birlikte mağdurun ikametinin alt katında bulunan ahırından 300 TL değerindeki bakır kapları çaldığı iddia olunarak TCK’nın 142/2-h ve 143. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,
Sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul ya da sağır ve dilsiz olmadığı,
Kovuşturma aşamasında sanığa yasal hakları okunarak bir müdafinin yardımından faydalanma hakkına sahip olduğunun hatırlatıldığı, sanığın, müdafi istemediğini ve savunmasını kendisinin yapacağını belirtmesi üzerine, müdafi görevlendirilmeden savunmasının alınarak hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu,
Sanığa atılı TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde düzenlenen "Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık" suçu için beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, eylemin gece vakti işlenmesi hâlinde ise aynı Kanun’un 143. maddesi uyarınca verilecek cezanın yarı oranında artırılacağının düzenlendiği,
Anlaşılmıştır.
I- Sanığa müdafi atanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;
Savunma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafisi aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi, Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemede isnat altında bulunan kişi, savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ile bir müdafiye sahip olmak için gerekli malî olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma hakları olup suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması devlet tarafından talep edilemez.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının, adil yargılanmanın temel özelliklerinden biri olduğu (Poitrimol/..., B. No: 14032/88, 23/11/1993, § 34; .../..., B. No: 68020/01, 28/2/2008, § 50), suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın mevcudiyeti hâlinde, müdafi yardımı sağlanmasında sanığın hukuki menfaatinin bulunduğu (... .../Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007), fakat avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa yapılacak adli yardımın etkili olmasını ... etmediği (.../Türkiye [BD], § 51) hususları vurgulanmıştır.
5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (... ... ...-... ..., Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, ... Yayınevi, ... 2010, s. 401 vd.; ... ... Ceza Muhakemesi Hukuku, ... Yayınevi, 12. Baskı, ..., 2015, s. 180 vd.; ... Saygılar Kırıt-...-... ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2015, s. 245 vd.; ..., Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, ..., 2007, s. 184; ..., Müdafi, 2. Baskı, ..., ..., 2012, s. 57).
Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, ..., ...- ...- ..., s. 409; Centel- ..., s. 187; ..., s.192; Kocaoğlu, s.120 ; ...-..., s. 250).
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümlenmesi için 5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi;
"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Şüpheli veya sanık on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafi de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." biçiminde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Bununla birlikte, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesine göre şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde, temel hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli hâllerin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda Kanun’da bir açıklık bulunmamaktadır.
Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.
765 sayılı Kanun’un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanun’da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-..., Suç Teorisi, 2. Bası, ..., 2002, s.89; ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2010, ... s.199-200; ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2012, ... Yayınevi, s.128-129).
5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (örneğin; 109/3. maddesi)
Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hal olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.
Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.
Açıklamalar çerçevesinde, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, soruşturma ve kovuşturma zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında dikkate alınan nitelikli hâllerin, isnat edilen suç bakımından öngörülen cezayı da etkileyecek olması nedeniyle, ... ve eşitlik ilkeleri gereğince sanığa zorunlu müdafi tayin edilmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarihli ve 950-436; 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararlarında müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın dikkate alınacağı, 5271 sayılı CMK’nın 149. maddesinin birinci fıkrası uyarınca şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında istemi üzerine müdafinin yardımından faydalanabileceği, bu bağlamda, sanığa müdafi görevlendirilmesinde, yalnızca temel cezanın dikkate alınmasının, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmayacağı sonucuna ulaşılmakla birlikte, çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkan sağlamak bakımından aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun’da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi karşısında, ceza ... sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği, savunma hakkının etkin kullanılmasını sağlama yönündeki bu yorum değişikliğinin, hukuk devleti ilkesine daha uygun olduğu, ancak bu hâlde, adil yargılanma hakkının yeterince uygulanabilir ve etkili olmasının sağlanabileceği kabul edilmelidir.
Öte yandan, suçun hukuki niteliğinin kovuşturma aşamasında değişmesi ve kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması durumunda mahkeme tarafından resen sanığa müdafi görevlendirilmesi gerektiği, isnat edilen suçun niteliğinin değişmesi sebebiyle cezanın alt sınırının beş yıldan az olması durumunda ise müdafinin görevinin kendiliğinden sona ermeyeceği, sanığın, görevlendirilmiş olan bu müdafiden faydalanmak istemediği şeklinde beyanda bulunması hâlinde müdafinin katılımı olmaksızın yargılamaya devam edileceği, sanığın savunmasını müdafi ile sürdürmek istediği hâllerde müdafinin görevinin, ihtiyari müdafilik kapsamında devam edeceği hususları gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’nun, 07.11.2014 tarihinde gece saat 00.30 sıralarında inceleme dışı sanık ... Bilen ile birlikte mağdurun ikametinin alt katında bulunan ahırından 300 TL değerindeki bakır kapları çaldığı iddiasıyla açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda TCK’nın 142/2-h, 143, 168/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda;
Gece vakti nitelikli hırsızlık suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafisinin bulunmadığı gibi 5271 sayılı CMK’nın 156. maddesi gereğince de Yerel Mahkemece resen bir müdafi tayin edilmediği, sanığa isnat edilen nitelikli hırsızlık suçu bakımından TCK’nın 142/2-h maddesi uyarınca beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, suçun gece vakti işlenmesi nedeniyle aynı Kanun’un 143. maddesine göre herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın yarı oranda artırım yapılmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda, gece vakti nitelikli hırsızlık suçu bakımından Kanun’da öngörülen cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması dikkate alındığında adil ve etkin yargılanma hakkı kapsamında, istemi olup olmadığına bakılmaksızın 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca sanığa müdafi atanması gerektiği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa müdafi tayin edilmesinin zorunlu olmadığı, bu nedenle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyeleri tarafından mahkeme içtihatlarındaki değişimin olağanüstü kanun yollarına başvuru hakkı tanıyıp tanımadığının da değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu husus da görüşülüp karara bağlanmıştır.
II- Mahkeme içtihatlarındaki değişimin olağanüstü kanun yollarına başvuru hakkı tanıyıp tanımadığı;
İçtihat, yargılama makamlarının yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukukî sorun açısından benimsedikleri görüştür. 15.06.1949 tarihli ve 4-11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna" gidilemeyeceği belirtilmiştir.
Nitekim, doktrinde de "Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkûm olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yaranına bozmaya mahal vermez" (Prof. Dr. ... ... Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu, s. 42-64, Ocak 1975, Yargıtay Dergisi; ...-İçtihat Değişikliği Nedeniyle Karar Düzeltme ve Yargılamanın Yenilenmesi, http: tbbdergisi.barobirlik.org.tr/ml988-l9883-1068). şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Mahkeme içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkar bulunmaması anlamına gelir. Ancak aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (... Eski Yugoslav Cumhuriyeti. B. No: 29784/07, 18/7/2013. § 49).
Anayasa Mahkemesi de "Hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Anayasa Mahkemesinin kanunilik ilkesi bağlamındaki görevi, hukuk kurallarının birden fazla yorumunun hukuki belirlilik ve öngörülebilirliği etkileyip etkilemediğini tespit etmektir." görüşünü benimsemiştir.
Kaldı ki ceza hukukunda kabul edilen "suçta ve cezada kanunilik" prensibinin bir yansıması olan "failin lehine yeni ceza kanunun geçmişe etkili olması" kuralı, ceza yargılaması hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun, usul yasalarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğunda kuşku duyulmamalıdır.
Sonuç olarak, 15.6.1949 tarihli ve 4-11 sayılı içtihadı birleştirme kararı da gözetildiğinde, yargısal içtihat değişikliklerinin kural olarak olarak geriye yürümeyeceği, yorum farklılığı sebebiyle içtihadın değişmiş olmasının, usul ve maddi hukuka aykırılık taşımayan karara yönelik, olağanüstü kanun yollarına başvuru nedeni oluşturmayacağının kabulü gerekmektedir.
Açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Gece vakti nitelikli hırsızlık suçundan yargılanan sanık ...’ya, suçun nitelikli hâli dikkate alınmak suretiyle zorunlu müdafi atanması gerektiği sonucuna ulaşılmakla birlikte, yargılama ve hüküm tarihi itibarıyla Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece, 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca zorunlu müdafi atanması için suçun temel şekli bakımından öngörülen hapis cezasının alt sınırının gözetilmesi gerektiğinin kabul edildiği, bu bağlamda suçun nitelikli hâlleri de dikkate alınarak müdafi atanması hususundaki Yargıtay Ceza Genel Kurulu veya Daire içtihatlarındaki değişimin sanığın yargılanıp hükmün kesinleştiği tarihten sonraki kararlarla değiştiği, mahkeme içtihatlarındaki değişimlerin ise olağanüstü kanun yollarına başvurma hakkı tanımadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.