Davacı vekili, 04/06/2001 tarihinden itibaren davalınınn işyerinde çalışan davacının davalıya ait otelin ..... Restoran bölümünde garson olarak çalışmakta iken; bu bölümün kapatılması ve başka bir birimde degerlendirilme olanağı bulunmadığı gerekçesi ile iş sözleşmesinin 01/04/2010 tarihinde feshedildigini, ancak bu bölümün halen hizmet verdiğini, davacının çalışma olanağının ortadan kalkıp kalkmadığını, feshe en son çare olarak bakıp bakmadığını ve sosyal seçim kriterlerinin göz önüne alınıp alınmadığını kanıtlanması gerektiğini, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedene dayanılmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, İş Kanunu geregince işin ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan ve davalı şirketin yeniden yapılandırılması sonucunda davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildigini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, işyeri kayıtlarında inceleme yapan bilirkişiler tarafından düzenlenen rapor içeriği gözetildiğinde yapılan feshin geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının iş sözleşmesi "Otel bünyesinde bulunan ....Restoranın işlerin azalmasına bağlı olarak kapatılması nedeni ile gerek restoranda ve gerekse bağlı birimlerde personel fazlalığı meydana geldiği ve 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. maddesi uyarınca işin, işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenler”in bulunduğu gerekçesiyle feshedilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davacının çalıştığı restoranda işlerin azalmasına bağlı olarak restoranın sadece sabah kahvaltıları ile talep olduğunda yemek hizmeti verecek şekilde işin daraltıldığı anlaşılmaktadır. İşverenin bu yönde uygulamasının sabit olması halinde ayrıca yazılı bir işletmesel karara gerek bulunmamaktadır. Davalıya ait restoranda işletmesel karara dayalı olarak yeni düzenleme yapıldığı, personel fazlalığı oluştuğu, toplanan deliller ve özellikler tanık anlatımıyla sabit bulunmaktadır. Her ne kadar alınan bilirkişi raporunda restoranın açık olduğu, davacıya başka bir işyerinde iş teklif edilmediği belirtilerek feshin geçersizliği yönünde görüş bildirilmiş ise de bilirkişilerin dava konusu uyuşmazlıkta uzman olmadıkları anlaşılmaktadır.
Somut olayda, işverence alınan işletmesel kararın istihdam fazlası oluşturup oluşturmadığı, tutarlı biçimde uygulanıp uygulanmadığı, feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilip edilmediği; bu bağlamda, davacıya davalı işverenin başka işyerinde iş teklif edilmesinin mümkün olup olmadığı, o işyerinin fesih tarihindeki kadro durumu incelenip irdelemesi suretiyle tespiti hususlarında yeniden İşletme Ekonomisti, İnsan Kaynakları Uzmanı, Turizm İşletmecisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişilere işyerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle rapor alınmalı, bundan sonra tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak iş sözleşmesinin feshi için işyeri gereklerinden kaynaklanan geçerli sebep oluşturup oluşturmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
Yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04/06/2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
