Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/426 Esas 2022/14 Karar Sayılı İlamı

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 884-1024

1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçundan sanık ...’nin aynı Kanun’un 1. maddesi delaletiyle 2. ve TCK’nın 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Antalya 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2013 tarihli ve 884-1024 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 30.10.2017 tarih ve 9880-8840 sayı ile TCK’nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.09.2020 tarih ve 67632 sayı ile;
“...Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 14.07.2020 tarihli yazısı üzerine yapılan incelemede; Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 08.07.2020 tarihli ve 2019/33051 E., 2020/10130 K. sayılı kararında ve benzer olaylara ilişkin kararlarında, 1072 sayılı Kanun kapsamında bulunan tombala makinesinin maliki, zilyedi ya da işleteni olmayan sanıkların eylemlerinin 1072 sayılı Kanun'a aykırılık suçunu oluşturmayacağı, sanıkların olay yerinde bulunuş amacı ve faaliyetlerinin kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçuna ilişkin olduğu kabul edilmiştir.
Somut olayda; olay tutanağı, hükümlünün aşamalarda değişmeyen savunmaları, diğer sanıkların beyanları ve Mahkemenin kabulüne göre, hükümlü ...'nin olay günü tombala oynanan yerde tombala kartı dağıtarak garsonluk yaptığı, 1072 sayılı Kanun kapsamında bulunan tombala makinesinin maliki, zilyedi ya da işleteni olduğuna dair dosya içerisinde delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, 1072 sayılı Kanun'a aykırılık suçu bakımından sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 14.10.2020 tarih ve 4292-12794 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanıklar... hakkında 1072 sayılı Kanun’a muhalefet ve kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri temyiz edilmeksizin, inceleme dışı sanık ... hakkında 1072 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak; sanık ... ve inceleme dışı sanık ... hakkında kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında 1072 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; tombala makinesiyle kumar oynanan yerde tombala kartı dağıtarak garsonluk yapan ve kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçundan Yerel Mahkemece hakkında mahkûmiyet kararı verilen sanık ...'nin eyleminin ayrıca 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İhbar tutanağına göre; 28.10.2012 tarihinde ismini vermek istemeyen bir şahıs tarafından Güzeloba İlköğretim Okulu karşısında bulunan binada tombala oynatıldığının bildirildiği,
13.11.2012 tarihli tutanağa göre; ihbar üzerine yapılan çalışmalarda adresin Güzeloba Mahallesi Havaalanı Caddesi, Güzeloba İlköğretim Okulu karşısı, ...sayılı yerde bulunan binanın birinci, ikinci ve çatı katı olduğu, binaya girişin arka bahçe tarafından yapıldığı, suça konu binanın tombala oynatmaktan dolayı birçok kez işlem yapılan yer olduğu, bu yerde gündüzleri faaliyetin olmadığı, akşamları kimi zaman birinci katta, kimi zaman ikinci katta faaliyet gösterdiği, birinci kat, ikinci kat ve çatı katının tombala oynatan şahıslar tarafından kullanıldığı, yaklaşık 3-4 erkete tabir edilen şahsın Özler İş Merkezinin yakınlarında etrafı gözetlediği, bu şahıslardan bir tanesinin giriş kapısı arkasında durarak gelen gideni karşıladığı, bahse konu yere birçok şahsın giriş çıkış yaptığı anlaşıldığından içerde geceleri tombala oynatıldığının değerlendirildiği,
Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Antalya (Kapatılan) 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.11.2012 tarih ve 907 değişik iş sayı ile; Güzeloba Mahallesi, Havaalanı ... sayılı yerde arama yapılmasına ve bulundurulması suç olan veya suçta kullanılan eşyalara el koyulmasına karar verildiği,
14.11.2012 tarihli iş yeri arama, el koyma ve yakalama tutanağına göre; 13.11.2012 tarihinde saat 21.30 sularında binaya giren çıkanlar olduğunun, kapıda erketecilik eden bir şahsın bulunduğunun görülmesi üzerine iş yerine girildiğinde, içeride 45-50 kişinin bulunduğu, masalarda oturan şahısların önünde tombala kartları olduğu, inceleme dışı sanıklardan ...’in tombala makinesinde bulunan topları okuduğu, inceleme dışı sanık ... ve sanık ...’nin kart dağıttıkları, erketecilik eden şahsın inceleme dışı sanık... olduğu, işletmecisinin kim olduğu sorulduğunda inceleme dışı sanık ...’in kendisinin işletmeci olduğunu söylediği, iş yerinde bulunan bir adet tombala makinesine, makine içerisinde bulunan 90 adet topa, TV’lere görüntü vermek için kullanılan 1 adet kamera gözüne, çekilen tombala toplarını izlemek için kullanılan 2 adet TV’ye, 120 adet tombala kartına, yaklaşık 3.500 adet pula el koyulduğu,
Yapılan uygulama sırasında kumar oynadığı tespit edilen şahıslara kolluk tarafından kumar oynama kabahati nedeniyle 13.11.2012 tarihinde idari para cezası verildiği,
07.04.2013 tarihli bilirkişi raporunda; el koyulan tombala makinesinin, çalışır durumda olduğunun ve 1072 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makineleri ile benzerleri grubunda yer aldığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanıklar .....Kollukta; bu iş yerini inceleme dışı sanık ...’in işlettiğini, inceleme dışı sanıklardan ...in erketecilik ettiğini,....’ın makineden tombala çektiğini, .....’ın ve sanık ...’ın ise kart dağıtıp topladıklarını, polisler geldiğinde para karşılığı tombala oynadıklarını beyan etmişlerdir.
İnceleme dışı sanık ... Kollukta; anılan iş yerini işlettiğini, bu iş yerinde kumar oynatıldığını, sanık ... ve inceleme dışı sanıklar..., ... ve ...’in 30 TL gecelik yevmiye karşılığında çalıştıklarını, sanık ... ve inceleme dışı sanıklardan...’ın kart dağıttıklarını, inceleme dışı sanıklardan ...’ın makineden düşen sayıları okuduğunu; ...’in ise kapıda beklediğini, bir kart için müşterilerden 5 TL aldığını, müşterilere 1. çinko için 65 TL, 2. çinko için 130 TL ve tombala için 260 TL ödediğini, polis geldiğinde iş yerinde yaklaşık 50 kişinin tombala oynadığını, Mahkemede; Orhan diye tanıdığı birisinin dernek lokali gibi bir yerde garson olarak çalışmayı teklif ettiğini, kendisinin de bu teklifi kabul ettiğini, yaklaşık 25-30 gün çalıştıktan sonra polis tarafından işlem yapıldığını, Orhan diye bahsettiği kişiyi daha sonra burada görmediğini, halk arasında yazıcı diye tabir edilen kişilerin tombala oynamak için gelen kişilerden paraları alıp fiş verdiklerini, yazıcıların iddianamede adı geçen diğer şahıslar olmadığını, kendisinin de garson olarak çalıştığını, tombala makinesiyle ve tombala oynanmasıyla bir ilgisi olmadığını, kollukta herhangi bir beyanda bulunmadığını, ifadesini okumadan imzaladığını,
İnceleme dışı ... Kollukta; kumar oynatılan ve inceleme dışı sanık ...’in işlettiği iş yerinde gecelik 30 TL karşılığında çalıştığını, inceleme dışı sanıklar... ve...’ın kartları dağıttığını, ...’in erketecilik ettiğini, kendisinin ise tombala makinesi başında topları okuduğunu, kartların 5 TL karşılığında satıldığını, Mahkemede; suça konu iş yerinde garsonluk yaptığını, bu iş yerinde rutin olarak kumar oynatıldığını, iş yerinin sahiplerini hatırlamadığını ancak Diyarbakırlı Orhan isimli şahsın iş yerinin sorumlusu olduğunu, suçu kabul etmediğini,
İnceleme dışı sanık ... Kollukta; inceleme dışı sanık ...’in işlettiği iş yerinde garsonluk yaptığını, kart dağıtmak ve toplamaktan sorumlu olduğunu, inceleme dışı sanık...’ın kapıda erketecilik ettiğini, inceleme dışı sanık ...’in tombala makinesi başında tombala çektiğini, sanık ...’nin ise kendisiyle beraber garsonluk yaptığını, kart dağıtıp topladığını, bu işin karşılığında 30 TL para aldığını, kart dağıtımında toplanan paraların kasaya gittiğini, daha sonra kazanan müşteriye ödeme yapıldığını, polisler geldiğinde tüm müşterilerin tombala oynadığını, kendisinin de o sırada çay servisi yaptığını, Mahkemede; suçu kabul etmediğini, kumar oynatılan yerde garson olarak çalıştığını, fişleri kumarhane sahibi ...’in sattığını, kendisinin maaşlı işçi olarak çalıştığını,
İnceleme dışı sanık... Kollukta; sadece ...’u tanıdığını, diğer şahısların da kumar oynatılan iş yerinde çalıştıklarını, iş yeri sahibinin ... olduğunu, 30 TL karşılığında burada erkete olarak çalıştığını, polisler geldiğinde içeriye haber vermesi gerektiğini, iş yerinde makineyle tombala çekildiğini, kartların 5 TL karşılığında satıldığını, Mahkemede; anılan iş yerinde tombala oynatıldığını, tombalayı kimin oynattığını bilmediğini, kendisinin gözcülük yapıp gelen gidene kapıyı açtığını, ... ve ...’i tanımadığını, ...’in içerde çaycılık yaptığını,
Sanık ... Kollukta; inceleme dışı sanık ...’in işlettiği iş yerinde garsonluk yaptığını, kart dağıtmak ve toplamaktan sorumlu olduğunu, inceleme dışı sanık...’ın kapıda erketecilik ettiğini, inceleme dışı sanık ...’in tombala makinesi başında tombala çektiğini, inceleme dışı sanık ...’un ise kendisiyle beraber garsonluk yaptığını, kart dağıtıp topladığını, bu işin karşılığında 30 TL para aldığını, kart dağıtımında toplanan paraların kasaya gittiğini, daha sonra kazanan müşteriye ödeme yapıldığını, bir kart için müşterilerden 5 TL alındığını, müşterilere 1. çinko için 65 TL, 2. çinko için 130 TL ve tombala için 260 TL ödendiğini, polisler geldiğinde tüm müşterilerin tombala oynadığını, kendisinin de o sırada mutfakta içecek hazırladığını, Mahkemede; işsiz olduğu için bu iş yerinde çalışmak zorunda kaldığını, iş yerinde iki gün çalıştıktan sonra polis tarafından kumar oynatıldığı gerekçesiyle baskın yapıldığını, bu sırada inceleme dışı sanık ...’ın tombala makinesinin başında durduğunu, inceleme dışı sanıklar Abdulnur ve ...’in tombala oynattığını, Eray’ın ise dernek dışında gözcülük yaptığını, tombala ve kumar oynatma ile bir ilgisi olmadığını, sadece orada çalıştığını,
Savunmuşlardır.
5237 sayılı TCK’nın "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, "Genel Ahlaka Karşı Suçlar" başlıklı yedinci bölümünde, "Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama" başlığı ile düzenlenen 228. maddesi;
"(1) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.
(3) Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(4) Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır." şeklinde düzenlenmiş iken 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmakla yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile birinci fıkrada yer alan “bir yıla kadar hapis ve” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere” şeklinde değiştirilmiş, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 139. maddesi ile de anılan maddenin ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere "Suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde üçüncü fıkra; "Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır." biçiminde ise dördüncü fıkra eklenip diğer fıkralar da buna göre teselsül ettirilmiştir. 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 134. maddesiyle de anılan KHK ile eklenen cümleler aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
TCK'nın 228. maddesinin birinci fıkrasında kumar oynanması için yer ve imkân sağlayan failin cezalandırılacağı hüküm altına alınmış, altıncı fıkrada ise Ceza Kanunu'nun uygulanması bakımından kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kâr ve zararın talihe bağlı olduğu oyun şeklinde tanımlanmıştır. Bu anlamda kazanç amacı olmaksızın sırf eğlenmek üzere oyun oynanmasına yer ve imkân sağlamak bu suçu oluşturmayacaktır. Yine kâr ve zararın talihe bağlı olması ise kazanç veya kaybın fail tarafından belirlenememesi anlamına gelmektedir. Tamamen veya kısmen oyuncunun maharetine, bilgisine, tecrübesine, ustalığına bağlı oyunlar kumar sayılmamaktadır. Bir kısım oyunlar da ise fail hileli davranışları ile karşı tarafı aldatıp neticeyi lehine çevirdiğinden dolandırıcılık suçundan söz edilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan Devlet bazen kanuni düzenlemelerle kazanç amacıyla oynanan ve kazanmanın şans ve talihe bağlı olduğu bir kısım oyunlara izin vermektedir. Bu oyunların oynanmasına kanunla izin verildiğinden bu oyunları oynatmak eylemi de suç olarak kabul edilemez (İsmail Malkoç, Açıklamalı-İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, Malkoç Kitapevi, 2007, s. 1695; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 5. Cilt, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 6847-6849; Sinan Altunç, Özel Ceza Hukuku, 7. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2020, s. 123.).
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçu birden fazla hareketli bir suçtur. Diğer bir ifade ile bu suçun oluşabilmesi için failin kumar oynanması amacıyla hem yer hem de imkân sağlaması gerekmektedir. Bu anlamda sadece yer veya sadece imkân sağlanması ile suç oluşmaz (İbrahim Şahbaz, Açıklamalı ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Yetkin Yayınları, Ankara 2020, s. 2955; Sinan Altunç, Özel Ceza Hukuku, 7. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2020, s. 125.). Her ne kadar madde gerekçesi "Madde metninde kumar oynanması için yer veya başka surette imkan sağlanması, suç olarak tanımlanmıştır." şeklinde açıklanmış ise de 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde;
"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." şeklinde düzenlenen kanunilik ilkesi gereğince madde metninin kıyasa yol açacak biçimde geniş şekilde yorumlanamayacağı, başka bir anlatımla kıyas ve yorum yoluyla Kanun'da tanımlanan suça unsur eklenip çıkartılamayacağı da gözetildiğinde inceleme konusu suçun unsurları itibarıyla oluşması için failin kumar oynanması için hem yer hem de imkân sağlaması gerekmektedir.
Yer sağlama kumar oynanacak yerin tahsisi, imkân sağlanması ise yer sağlanması dışında kalan ve kumar oynanmasını kolaylaştıran hareketlerdir (İbrahim Şahbaz, Açıklamalı ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Yetkin Yayınları, Ankara 2020, s. 2953-2954.). Kumar oynanması için sağlanan yerin mutlaka kumarhane olması gerekli değildir. Ev, dernek binası, kulüp binası, vb. yerler de bu kapsamda sayılabilir. Ayrıca bu yerin mutlaka sahibi tarafından sağlanması da gerekli değildir. Bir yeri elinde bulunduran kişinin de suçtan dolayı sorumlu tutulması mümkündür. Bu anlamda, bir depoda geceleri bekçilik yapan veya bir iş yerinin anahtarlarını elinde bulunduran bir kişi, o yeri kumar oynanması için açtığında yer sağlamış sayılır. İmkân sağlama ise, kumar oynamaya elverişli bir ortam sağlamak olarak tanımlanabilir. Bu anlamda oynanmak istenen oyun için gerekli araç gerecin de hazır bulundurulması imkân sağlama olarak anlaşılmalıdır. Örnek olarak poker oynanması için gerekli olan masa, sandalye, oyun kağıtları, vb. araç gerecin temin edilmesi, imkân sağlama olarak kabul edilebilir. Bunun yanı sıra, kumar oynayacak kişilerin ulaşımının sağlanması, kumar oynanacak yerin polis baskınına karşı korunması, oyunun nasıl oynanacağının öğretilmesi, oyunculara borç para verilmesi de imkân sağlama olarak nitelendirilmektedir (Sinan Altunç, Özel Ceza Hukuku, 7. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2020, s. 126.).
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun maddi konusunu “kumar oynanması için sağlanan bina, ev, oda, vs. yerler ile kumara imkân sağlayan oyun kâğıdı, masa, özel yapım makineler gibi her türlü araç” oluşturur. Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçuyla korunan hukuki yarar ise hem toplumdaki sosyal ve ekonomik düzenin hem de genel ahlâkın korunmasıdır. Bu husus Kanun'un gerekçesinde de "Bu suça ilişkin düzenlemede, kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlike ve doğurması olası facialar göz önüne alınmıştır." şeklinde ifade edilmiştir.
Diğer taraftan suç tarihi itibarıyla Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'un 1. maddesi;
"Türk Ceza Kanununun 228 inci maddesinin kapsamı dışında kalsa bile umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet, tilt, langırt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek yasaktır.
Bu kanunun uygulanmasında spor kulüpleri, gençlik teşekkülleri ve dernekler umuma açık yer sayılır.
Ancak 7470 sayılı T.C. Turizm Bankası Kanununun 18 inci maddesi hükümleri saklıdır.",
2. maddesi ise;
"Bu Kanuna aykırı hareket edenler bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş iken Anayasa Mahkemesinin 23.12.2015 tarihli ve 58-117 sayılı kararı ile; bu Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "langırt" ibaresi ve 2. maddesi 1. maddenin birinci fıkrasında yer alan "langırt" ibaresi yönünden iptal edilmiştir.
Anılan Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasında TCK'nın 228. maddesinin kapsamı dışında kalsa bile "umuma mahsus" veya "umuma açık" yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kastıyla oynanmasa dahi rulet, tilt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makineleri ile benzerlerini bulundurma veya çalıştırma ya da yurda sokma veya imal etmenin yasak olduğu belirtilmiş, aynı Kanun'un 2. maddesinde ise bu Kanun'a aykırı hareket edenlerin bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır.
1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun oluşabilmesi için;
1- TCK'nın 228. maddesi kapsamı dışında kalsa bile,
2- Umuma mahsus veya umuma açık yerlerde,
3- Her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdıyla oynanmasa dahi,
4- Rulet, tilt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makineleri ile benzerlerini,
5- Bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek,
Gerekmektedir.
1072 sayılı Kanun kapsamında failin cezai sorumluluğunun doğması için bahse konu oyun alet veya makineleri ile kumar oynanması için yer ve imkân sağlanmasına gerek yoktur. Kullanım amaçlarına bakılmaksızın söz konusu oyun alet veya makinelerinin umuma mahsus veya umuma açık yerlerde bulundurulması veya çalıştırılması ya da yurda sokulması veya imal edilmesi bizatihi suç olarak düzenlenmiştir.
1072 sayılı Kanun’a muhalefet suçunun maddi konusunu ise “rulet, tilt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makineleri ile benzerleri” oluşturmaktadır.
Anılan Kanun'da düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup buna göre; bahse konu oyun alet veya makinelerini "bulundurmak", "çalıştırmak", "yurda sokmak" veya "imal etmek" şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerekleştirilmesi gerekmektedir. Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte bulundurmak; "Var olmasını, hazır bulunmasını sağlamak.", çalıştırmak; "Çalışmasını sağlamak, çalışma işini yaptırmak." (çalışmak ise; "Makine veya aletler işe yarar durumda olmak veya işlemekte bulunmak."), yurda sokmak; "Yurda, yasak bir malı gizlice getirmek.", imal etmek; "Ham maddeyi işleyerek bir mal üretmek." şeklinde tanımlanmıştır.
Unsurları arasında neticenin gerçekleşmesi aranmadığından bu suç sırf hareket suçu olarak düzenlenmiştir. Bu anlamda madde metninde seçimlik olarak belirtilen fiillerden birisinin gerçekleştirilmesi anında suç tamamlanmaktadır.
1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçunda, toplum için zararlı olarak görülen bazı oyun alet ve makinelerinin tamamıyla yasaklandığı, bu tür makinelerin umuma mahsus veya umuma açık yerlerde bulundurulması veya çalıştırılmasının yanında üretimi veya ithalinin dahi suç olarak tanımlandığı dikkate alındığında bu makinelerin ne denli tehlikeli olarak görüldüğü anlaşılmaktadır. Korunmak istenen hukuki yararın ne olduğu konusunda Cumhuriyet Senatosu Milli Eğitim Komisyonu Raporu’nda ve Kanun’un gerekçesinde; “…Mâlum olduğu üzere yukarıda isimleri ifade olunan baht ve talihe bağlı oyun alet ve makinalarının bir salgın halinde gençlik arasında yayıldığı, gerek yetişme çağındaki gençlerimizde ve gerekse yetişmiş gençlerimizde kötü alışkanlıklara sebeb olduğu ve bunun da cemiyetimizin bünyesinde derin yaralar açacağı bir gerçektir...
Söz konusu oyun âlet ve makinalarının büyük kısmının yurt dışından ithal edilmesi de, zaruri maddeler için muhtaç bulunduğumuz dövizin kötü maksatlar uğruna harcanmasına sebebiyet vermektedir...” şeklinde ifadelere yer verilmiş olup bu açıklamalara göre anılan suçla korunan hukuki yararın; gençlerin şans oyunları gibi kötü alışkanlık edinmelerini engellemek ve milli ekonomiyi korumak olduğu anlaşılmaktadır.
1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun kanunî tanımında yer alan alet veya makineleri bulundurma, çalıştırma, yurda sokma veya imal etme fiilleri ile TCK'nın 228. maddesi kapsamında kumar oynanması için yer ve imkân sağlama fiilleri birbirinden bağımsız ve ayrı fiillerdir. Hatta 1072 sayılı Kanun'un 1. maddesindeki fiiller çoğunlukla, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun hazırlık hareketleri niteliğindedir. Ancak bu hazırlık hareketi niteliğindeki fiiller, 1072 sayılı Kanun'un 1. maddesinde sayılarak yasaklanmış, aynı Kanun'un 2. maddesinde ise bu yasağa aykırı hareketler suç olarak düzenlenmiştir. Sonuç olarak, 1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçu ile kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçu birbirinden bağımsız suçlardır (Beşir Babayiğit, Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkân Sağlama Suçu (TCK m. 228), Yüksek Lisans Tezi, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2018, s.165).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İnceleme dışı sanık ...’in işlettiği tombala makinesiyle kumar oynanan umuma açık yerde, inceleme dışı sanıklardan ...’in tombala makinesinin yanında durarak tombala toplarını okuduğu, inceleme dışı sanık ... ve sanık ...’nin tombala kartı dağıtarak garsonluk yaptığı, inceleme dışı sanık...’ın ise gözcülük yaptığı anlaşılan olayda;
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama fiilleri kapsamı dışında kalsa bile umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kastıyla oynanmasa dahi 1072 sayılı Kanun'un 1. maddesi kapsamında olan oyun alet veya makineleri ile benzerlerinin bulundurulması veya çalıştırılması ya da yurda sokulması veya imal edilmesi hâlinde 1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun oluşacağı hususu göz önüne alındığında; sanık ...'nin eyleminin "bulundurmak", "yurda sokmak" ve "imal etmek" şeklindeki anılan suçun seçimlik hareketlerinden birisine girmediği kabul edilmekle birlikte, "çalıştırmak" seçimlik hareketi bakımından sanığın eylemi değerlendirildiğinde; tombala makinesini çalıştırmaktan, "tombala makinesini işe yarar duruma getirmek" şeklindeki sözlük anlamı değil, tombala makinesinin bir bütün hâlinde işletilmesinin anlaşılması gerektiği, bu yönüyle tombala makinesiyle kumar oynanan umuma açık yerde günlük yevmiye karşılığı garsonluk yapan ve suça konu tombala makinesi üzerinde inceleme dışı sanık ... ile birlikte ortak hâkimiyeti bulunmayan sanığın, suç yerini işleten inceleme dışı sanık ...’in talimatı üzerine tombala kartlarını dağıtması şeklindeki eyleminin "çalıştırmak" seçimlik hareketine girmediği, tombala makinesini bulunduran ve çalıştıran şahsın bu makinenin maliki olan ve iş yerini işleten inceleme dışı sanık ... olduğu anlaşıldığından, tombala makinesiyle kumar oynanan yerde tombala kartı dağıtarak garsonluk yapan ve kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçundan Yerel Mahkemece hakkında mahkûmiyet kararı verilen sanık ...'nin eyleminin 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçunu oluşturmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sanığın eyleminin 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçunu oluşturmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 30.10.2017 tarihli ve 9880-8840 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Antalya 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.12.2013 tarihli ve 884-1024 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçunu oluşturmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.