Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2021/28 Esas 2022/15 Karar Sayılı İlamı

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 748-548


1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçundan sanık ...’in aynı Kanun’un 1. maddesi delaletiyle 2/1 ve TCK’nın 52/2, 53, 58/6 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin Antalya 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2014 tarihli ve 748-548 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesince 29.01.2020 tarih ve 17872-1231 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.06.2020 tarih ve 49286 sayı ile;
“İtirazımıza konu uyuşmazlık, tombala makinesinin sahibi olmayan, sadece kumar oynanmasını kolaylaştırmak, kolluk denetiminden ve suç soruşturmasından kurtulmak amacıyla 'gözcülük' yapmak suretiyle suça katıldığı anlaşılan sanığın, TCK'nın 228/1. maddesi kapsamında 'kumar oynanması için yer ve imkân sağlama' suçu yanında '1072 sayılı Yasa'ya aykırılık' suçundan da cezalandırılıp cezalandırılamayacağına ilişkindir. Suçun öğelerinin tanımlandığı 1072 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde 'Türk Ceza Kanununun 228 inci maddesinin kapsamı dışında kalsa bile umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet, tilt, (…) (2) ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek yasaktır.' hükmü yer almaktadır. Madde hükmünün içeriğine bakıldığında, suça konu makinelerin sahibi, zilyedi ya da kumar oynanan yerin işleteni olan kişilerin madde kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği görülmektedir. Bu noktada; somut olayda sadece 'gözcülük' yapmak suretiyle suç oluşturan 'kumar oynanması için yer ve imkân sağlama' eylemine iştirak eden sanığın, ayrıca 1072 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan cezalandırılmasının yasaya aykırı olduğu düşünülmektedir. Her iki suçun ilgili yasa maddelerindeki cezalarının üst sınırlarına göre temyiz davasına bakma görevi bulunan Yargıtay 19. Dairesinin yerleşik uygulamalarında '1072 sayılı Yasa kapsamındaki makinelerin sahibi, zilyedi ya da işleteni olmayan kişilerin bu suçtan sorumlu tutulamayacağı' hususu yer almaktadır.
Özetle; 1072 sayılı Yasa'ya aykırılık suçunun unsurlarının oluşmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde mahkûmiyet hükmü kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 14.12.2020 tarih ve 3371-19371 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanıklar ... ve ... hakkında 1072 sayılı Kanun’a muhalefet ve kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraz edilmeksizin; inceleme dışı sanık ... hakkında 1072 sayılı Kanun’a muhalefet ve kumar oynanması için yer ve imkân sağlama; sanık ... hakkında kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında 1072 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; tombala makinesiyle kumar oynanan yerde gözcülük yapan ve kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçundan Yerel Mahkemece hakkında mahkûmiyet kararı verilen sanık ...'in eyleminin ayrıca 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağına göre; ... sayılı binanın bodrum katında tombala oynatıldığının değerlendirilmesi üzerine yapılan çalışma sonucunda, akşam saatlerinde çok sayıda kişinin bahse konu yere giriş çıkış yaptığının, dışarıda erkete olarak 4-5 şahsın bulunduğunun, erketelerin müşterileri karşılayıp içeri aldıklarının, kapının içerden açıldığının ve sürekli kapalı tutulduğunun tespit edildiği,
Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Antalya (Kapatılan) 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 15.07.2013 tarih ve 732 değişik iş sayı ile; bahse konu adresteki binanın bodrum katında arama yapılmasına ve bulundurulması suç olan veya suçta kullanılan eşyalara el koyulmasına karar verildiği,
16.07.2013 tarihli olay, arama, yakalama ve el koyma tutanağına göre; 15.07.2013 tarihinde saat 23.00 sularında bahse konu adrese gidildiğinde, dışarıda erkete olarak gözcülük yapan, gelen müşterileri içeriye telsizle haber vererek kapıyı açtırıp içeriye aldıran bir erkek şahsın yakalandığı, içeride bulunan müşterilerin önünde tombala kartları olduğu, elektrikli tombala makinesiyle tombala çekildiği, çekilen topların kamera sistemiyle televizyona aktarıldığı, iş yeri sahibi ...’ün; ...’ın tombala makinesinin başında durup tombala çektiğini, ...’ın garsonluk yaptığını ve tombala kartı dağıttığını, sanık ...’in ise kapıda erkete olarak durduğunu, gelen müşterileri karşılayarak içeri aldığını beyan ettiği, kumar oynattığı belirlenen 4 şahıs ile tombala oynayan 50 kişinin anılan adreste bulunduğu, iş yerinde bulunan bir adet tombala makinesine, makine içerisinde bulunan 90 adet topa, TV’lere görüntü vermek için kullanılan 1 adet kamera gözüne, çekilen tombala toplarını izlemek için kullanılan 1 adet televizyona, 110 adet tombala kartına, yaklaşık 1.500-2000 adet pula ve gözcülük yapan şahsın içeriye bilgi vermek için kullandığı iki adet el telsizine el koyulduğu,
Yapılan uygulama sırasında kumar oynadığı tespit edilen şahıslara kolluk tarafından kumar oynama kabahati nedeniyle 16.07.2013 tarihinde idari para cezası verildiği,
23.12.2013 tarihli bilirkişi raporunda; el koyulan tombala makinesinde ödül kazanmanın baht ve talihe bağlı olduğu, baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makineleri ile benzerleri grubunda yer aldığı için tombala makinesinin yasak olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanıklar....Kollukta; tombala oynadıkları iş yerini işleten şahsın ..., makine başında tombala çeken şahsın ..., salon içerisinde garsonluk yapan ve kartları dağıtan şahsın ... ve dışarıda durup gözcülük yaparak müşterileri karşılayan şahsın ise ... olduğunu, tombala çekildiği esnada polislerin iş yerine geldiğini, para karşılığı tombala kartı alarak oyuna katıldıklarını beyan etmişlerdir.
İnceleme dışı sanık ... Kollukta; iş yerinin kendisine ait olduğunu, tombala oynattığını, dışarıda gözcülük yapan sanık ...’i, tombala kartı dağıtan ve garsonluk yapan inceleme dışı sanık ...’ı, tombala makinesinin başında duran inceleme dışı sanık ...’ı kendisinin işe aldığını, yanında çalışan bu kişilere günlük 30 TL yevmiye verdiğini, her tombala oyunundan %10 komisyon aldığını, tombala kartlarını 5 TL karşılığında müşterilere verdiğini, çinko veya tombala yapıldığında müşterilere ödeme yapıldığını, Mahkemede; suçlamayı kabul ettiğini, ruhsatsız olarak çalıştırdığı yerde kumar oynattığını, işlettiği kumarhanenin herhangi bir ismi ve ruhsatı olmadığını, yanında çalışan diğer sanıkları işe kendisinin aldığını,
İnceleme dışı sanık ... Kollukta; tombala oynatılan ve inceleme dışı sanık ...’ün işlettiği iş yerinde günlük 30 TL karşılığında çalıştığını, inceleme dışı sanık ...’ın garsonluk yapıp kartları dağıttığını, sanık ...’in dışarıda erkete olarak durup müşterileri karşıladığını, kendisinin ise tombala makinesi başında durup çekiliş yaptığını, kartların 5 TL karşılığında satıldığını, çinko veya tombala yapıldığında müşterilere ödeme yapıldığını, Mahkemede; inceleme dışı sanık ... tarafından tombala oynatmak sureti ile işletilen kumarhanede polis tarafından yapılan arama sırasında çalıştığını, kumar oynamak için gelen kişilere çay servisi yaptığını, zaman zaman tombala makinesinin başına geçip çekiliş de yaptığını, suçlamaları bu şekilde kabul ettiğini,
İnceleme dışı sanık ... Kollukta; inceleme dışı sanık ...’ün işlettiği iş yerinde garsonluk yaptığını ve tombala kartlarını dağıttığını, tombala makinesinin başında ...’ın durduğunu, polislerin geldiğini haber vermek için gözetleme yapan ve gelen müşteriyi karşılayan kişinin sanık ... olduğunu, bu işin karşılığında 30 TL para aldığını, kartların müşterilere 5 TL karşılığında verildiğini, çinko veya tombala yapıldığında müşterilere ödeme yapıldığını, Mahkemede; atılı suçu kabul ettiğini ancak kendisinin garson olarak çalıştığını, aynı zamanda tombala kartlarını dağıtıp topladığını, bu yeri inceleme dışı sanık ...’ün işlettiğini,
Sanık ... Kollukta; işletmeciliğini inceleme dışı sanık ...’ün yaptığı iş yerinde günlük 20 TL yevmiye karşılığında çalıştığını, dışarıda erketecilik ettiğini, gelen müşterileri karşılayarak içeri aldığını, inceleme dışı sanık ...’ın salonda tombala kartı dağıttığını ve garsonluk yaptığını, inceleme dışı sanık ...’ın tombala makinesinde çekiliş yaptığını, kartların müşterilere 5 TL karşılığında verildiğini, çinko veya tombala yapıldığında müşterilere ödeme yapıldığını, iş yerinde çekiliş yapılan tombala toplarının numaralarını okuduğu esnada polislerin geldiğini, Mahkemede; işsiz olduğu için kumar oynatılan yerde sadece otopark görevlisi olarak çalıştığını, bu işten günlük 30 TL para aldığını, iş yeri içerisine bile girmediğini, sadece gelen araçların park etmelerine yardımcı olduğunu, suçu kabul etmediğini, kolluk tarafından alınan ifadesinin tutanağa yanlış geçirildiğini, bu ifadesinin ise doğru olduğunu, olay günü kapıda olduğunu, içeride tombala topunu okumadığını,
Savunmuşlardır.
5237 sayılı TCK’nın "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, "Genel Ahlaka Karşı Suçlar" başlıklı yedinci bölümünde, "Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama" başlığı ile düzenlenen 228. maddesi;
"(1) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.
(3) Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(4) Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır." şeklinde düzenlenmiş iken 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmakla yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile birinci fıkrada yer alan “bir yıla kadar hapis ve” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere” şeklinde değiştirilmiş, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 139. maddesi ile de anılan maddenin ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere "Suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde üçüncü fıkra; "Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır." biçiminde ise dördüncü fıkra eklenip diğer fıkralar da buna göre teselsül ettirilmiştir. 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 134. maddesiyle de anılan KHK ile eklenen cümleler aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
TCK'nın 228. maddesinin birinci fıkrasında kumar oynanması için yer ve imkân sağlayan failin cezalandırılacağı hüküm altına alınmış, altıncı fıkrada ise Ceza Kanunu'nun uygulanması bakımından kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kâr ve zararın talihe bağlı olduğu oyun şeklinde tanımlanmıştır. Bu anlamda kazanç amacı olmaksızın sırf eğlenmek üzere oyun oynanmasına yer ve imkân sağlamak bu suçu oluşturmayacaktır. Yine kâr ve zararın talihe bağlı olması ise kazanç veya kaybın fail tarafından belirlenememesi anlamına gelmektedir. Tamamen veya kısmen oyuncunun maharetine, bilgisine, tecrübesine, ustalığına bağlı oyunlar kumar sayılmamaktadır. Bir kısım oyunlar da ise fail hileli davranışları ile karşı tarafı aldatıp neticeyi lehine çevirdiğinden dolandırıcılık suçundan söz edilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan Devlet bazen kanuni düzenlemelerle kazanç amacıyla oynanan ve kazanmanın şans ve talihe bağlı olduğu bir kısım oyunlara izin vermektedir. Bu oyunların oynanmasına kanunla izin verildiğinden bu oyunları oynatmak eylemi de suç olarak kabul edilemez (İsmail Malkoç, Açıklamalı-İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, Malkoç Kitapevi, 2007, s. 1695; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 5. Cilt, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 6847-6849; Sinan Altunç, Özel Ceza Hukuku, 7. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2020, s. 123.).
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçu birden fazla hareketli bir suçtur. Diğer bir ifade ile bu suçun oluşabilmesi için failin kumar oynanması amacıyla hem yer hem de imkân sağlaması gerekmektedir. Bu anlamda sadece yer veya sadece imkân sağlanması ile suç oluşmaz (İbrahim Şahbaz, Açıklamalı ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Yetkin Yayınları, Ankara 2020, s. 2955; Sinan Altunç, Özel Ceza Hukuku, 7. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2020, s. 125.). Her ne kadar madde gerekçesi "Madde metninde kumar oynanması için yer veya başka surette imkan sağlanması, suç olarak tanımlanmıştır." şeklinde açıklanmış ise de 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde;
"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." şeklinde düzenlenen kanunilik ilkesi gereğince madde metninin kıyasa yol açacak biçimde geniş şekilde yorumlanamayacağı, başka bir anlatımla kıyas ve yorum yoluyla Kanun'da tanımlanan suça unsur eklenip çıkartılamayacağı da gözetildiğinde inceleme konusu suçun unsurları itibarıyla oluşması için failin kumar oynanması için hem yer hem de imkân sağlaması gerekmektedir.
Yer sağlama kumar oynanacak yerin tahsisi, imkân sağlanması ise yer sağlanması dışında kalan ve kumar oynanmasını kolaylaştıran hareketlerdir (İbrahim Şahbaz, Açıklamalı ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Yetkin Yayınları, Ankara 2020, s. 2953-2954.). Kumar oynanması için sağlanan yerin mutlaka kumarhane olması gerekli değildir. Ev, dernek binası, kulüp binası, vb. yerler de bu kapsamda sayılabilir. Ayrıca bu yerin mutlaka sahibi tarafından sağlanması da gerekli değildir. Bir yeri elinde bulunduran kişinin de suçtan dolayı sorumlu tutulması mümkündür. Bu anlamda, bir depoda geceleri bekçilik yapan veya bir iş yerinin anahtarlarını elinde bulunduran bir kişi, o yeri kumar oynanması için açtığında yer sağlamış sayılır. İmkân sağlama ise, kumar oynamaya elverişli bir ortam sağlamak olarak tanımlanabilir. Bu anlamda oynanmak istenen oyun için gerekli araç gerecin de hazır bulundurulması imkân sağlama olarak anlaşılmalıdır. Örnek olarak poker oynanması için gerekli olan masa, sandalye, oyun kağıtları, vb. araç gerecin temin edilmesi, imkân sağlama olarak kabul edilebilir. Bunun yanı sıra, kumar oynayacak kişilerin ulaşımının sağlanması, kumar oynanacak yerin polis baskınına karşı korunması, oyunun nasıl oynanacağının öğretilmesi, oyunculara borç para verilmesi de imkân sağlama olarak nitelendirilmektedir (Sinan Altunç, Özel Ceza Hukuku, 7. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2020, s. 126.).
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun maddi konusunu “kumar oynanması için sağlanan bina, ev, oda, vs. yerler ile kumara imkân sağlayan oyun kâğıdı, masa, özel yapım makineler gibi her türlü araç” oluşturur. Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçuyla korunan hukuki yarar ise hem toplumdaki sosyal ve ekonomik düzenin hem de genel ahlâkın korunmasıdır. Bu husus Kanun'un gerekçesinde de "Bu suça ilişkin düzenlemede, kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlike ve doğurması olası facialar göz önüne alınmıştır." şeklinde ifade edilmiştir.
Diğer taraftan suç tarihi itibarıyla Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'un 1. maddesi;
"Türk Ceza Kanununun 228 inci maddesinin kapsamı dışında kalsa bile umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet, tilt, langırt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek yasaktır.
Bu kanunun uygulanmasında spor kulüpleri, gençlik teşekkülleri ve dernekler umuma açık yer sayılır.
Ancak 7470 sayılı T.C. Turizm Bankası Kanununun 18 inci maddesi hükümleri saklıdır.",
2. maddesi ise;
"Bu Kanuna aykırı hareket edenler bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş iken Anayasa Mahkemesinin 23.12.2015 tarihli ve 58-117 sayılı kararı ile; bu Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "langırt" ibaresi ve 2. maddesi 1. maddenin birinci fıkrasında yer alan "langırt" ibaresi yönünden iptal edilmiştir.
Anılan Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasında TCK'nın 228. maddesinin kapsamı dışında kalsa bile "umuma mahsus" veya "umuma açık" yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kastıyla oynanmasa dahi rulet, tilt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makineleri ile benzerlerini bulundurma veya çalıştırma ya da yurda sokma veya imal etmenin yasak olduğu belirtilmiş, aynı Kanun'un 2. maddesinde ise bu Kanun'a aykırı hareket edenlerin bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır.
1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun oluşabilmesi için;
1- TCK'nın 228. maddesi kapsamı dışında kalsa bile,
2- Umuma mahsus veya umuma açık yerlerde,
3- Her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdıyla oynanmasa dahi,
4- Rulet, tilt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makineleri ile benzerlerini,
5- Bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek,
Gerekmektedir.
1072 sayılı Kanun kapsamında failin cezai sorumluluğunun doğması için bahse konu oyun alet veya makineleri ile kumar oynanması için yer ve imkân sağlanmasına gerek yoktur. Kullanım amaçlarına bakılmaksızın söz konusu oyun alet veya makinelerinin umuma mahsus veya umuma açık yerlerde bulundurulması veya çalıştırılması ya da yurda sokulması veya imal edilmesi bizatihi suç olarak düzenlenmiştir.
1072 sayılı Kanun’a muhalefet suçunun maddi konusunu ise “rulet, tilt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makineleri ile benzerleri” oluşturmaktadır.
Anılan Kanun'da düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup buna göre; bahse konu oyun alet veya makinelerini "bulundurmak", "çalıştırmak", "yurda sokmak" veya "imal etmek" şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerekleştirilmesi gerekmektedir. Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte bulundurmak; "Var olmasını, hazır bulunmasını sağlamak.", çalıştırmak; "Çalışmasını sağlamak, çalışma işini yaptırmak." (çalışmak ise; "Makine veya aletler işe yarar durumda olmak veya işlemekte bulunmak."), yurda sokmak; "Yurda, yasak bir malı gizlice getirmek.", imal etmek; "Ham maddeyi işleyerek bir mal üretmek." şeklinde tanımlanmıştır.
Unsurları arasında neticenin gerçekleşmesi aranmadığından bu suç sırf hareket suçu olarak düzenlenmiştir. Bu anlamda madde metninde seçimlik olarak belirtilen fiillerden birisinin gerçekleştirilmesi anında suç tamamlanmaktadır.
1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçunda, toplum için zararlı olarak görülen bazı oyun alet ve makinelerinin tamamıyla yasaklandığı, bu tür makinelerin umuma mahsus veya umuma açık yerlerde bulundurulması veya çalıştırılmasının yanında üretimi veya ithalinin dahi suç olarak tanımlandığı dikkate alındığında bu makinelerin ne denli tehlikeli olarak görüldüğü anlaşılmaktadır. Korunmak istenen hukuki yararın ne olduğu konusunda Cumhuriyet Senatosu Milli Eğitim Komisyonu Raporu’nda ve Kanun’un gerekçesinde; “…Mâlum olduğu üzere yukarıda isimleri ifade olunan baht ve talihe bağlı oyun alet ve makinalarının bir salgın halinde gençlik arasında yayıldığı, gerek yetişme çağındaki gençlerimizde ve gerekse yetişmiş gençlerimizde kötü alışkanlıklara sebeb olduğu ve bunun da cemiyetimizin bünyesinde derin yaralar açacağı bir gerçektir...
Söz konusu oyun âlet ve makinalarının büyük kısmının yurt dışından ithal edilmesi de, zaruri maddeler için muhtaç bulunduğumuz dövizin kötü maksatlar uğruna harcanmasına sebebiyet vermektedir...” şeklinde ifadelere yer verilmiş olup bu açıklamalara göre anılan suçla korunan hukuki yararın; gençlerin şans oyunları gibi kötü alışkanlık edinmelerini engellemek ve milli ekonomiyi korumak olduğu anlaşılmaktadır.
1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun kanunî tanımında yer alan alet veya makineleri bulundurma, çalıştırma, yurda sokma veya imal etme fiilleri ile TCK'nın 228. maddesi kapsamında kumar oynanması için yer ve imkân sağlama fiilleri birbirinden bağımsız ve ayrı fiillerdir. Hatta 1072 sayılı Kanun'un 1. maddesindeki fiiller çoğunlukla, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun hazırlık hareketleri niteliğindedir. Ancak bu hazırlık hareketi niteliğindeki fiiller, 1072 sayılı Kanun'un 1. maddesinde sayılarak yasaklanmış, aynı Kanun'un 2. maddesinde ise bu yasağa aykırı hareketler suç olarak düzenlenmiştir. Sonuç olarak, 1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçu ile kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçu birbirinden bağımsız suçlardır (Beşir Babayiğit, Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkân Sağlama Suçu (TCK m. 228), Yüksek Lisans Tezi, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2018, s.165).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İnceleme dışı sanık ...’ün işlettiği tombala makinesiyle kumar oynanan umuma açık yerde, inceleme dışı sanık ...’ın tombala makinesi ile çekiliş yaptığı, inceleme dışı sanık ...’ın tombala kartı dağıtarak garsonluk yaptığı, sanık ...’in ise gözcülük yaptığı anlaşılan olayda;
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama niteliğinde olmayan ve umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç sağlamak amacı taşımayan fiillerin dahi 1072 sayılı Kanun'un 1. maddesi kapsamında olan "oyun alet veya makineleri ile benzerlerinin bulundurulması veya çalıştırılması ya da yurda sokulması veya imal edilmesi" hâlinde 1072 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun oluşacağı hususu göz önüne alındığında; sanık ...'in eyleminin "bulundurmak", "yurda sokmak" ve "imal etmek" şeklindeki anılan suçun seçimlik hareketlerinden birisine girmediği kabul edilmekle birlikte, "çalıştırmak" seçimlik hareketi bakımından sanığın eylemi değerlendirildiğinde; tombala makinesini çalıştırmaktan, "tombala makinesini işe yarar duruma getirmek" şeklindeki sözlük anlamı değil, tombala makinesinin bir bütün hâlinde işletilmesinin anlaşılması gerektiği, bu yönüyle tombala makinesiyle kumar oynanan umuma açık yerde günlük yevmiye karşılığı gözcülük yapan ve suça konu tombala makinesi üzerinde inceleme dışı sanık ... ile birlikte ortak hâkimiyeti bulunmayan sanığın, suç yerini işleten inceleme dışı sanık ...’ün talimatı üzerine gözcülük yapması şeklindeki eyleminin "çalıştırmak" seçimlik hareketine de girmediği, tombala makinesini bulunduran ve çalıştıran şahsın bu makinenin maliki olan ve iş yerini işleten inceleme dışı sanık ... olduğu anlaşıldığından, tombala makinesiyle kumar oynanan yerde gözcülük yapan ve kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçundan Yerel Mahkemece hakkında mahkûmiyet kararı verilen sanık ...'in eyleminin 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçunu oluşturmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sanığın eyleminin 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçunu oluşturmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 29.01.2020 tarihli ve 17872-1231 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Antalya 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.09.2014 tarihli ve 748-548 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'a muhalefet suçunu oluşturmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.