Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2021/49 Esas 2022/31 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi


Teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın TCK'nın 103/2, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2018 tarihli ve 212-309 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 17.01.2019 tarih ve 81-115 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 15.01.2020 tarih ve 2884-428 sayı ile;
"...Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile doktor raporu nazara alındığında sanığın olay günü mağdurenin pantolonunu indirip cinsel organını anal bölgesine sokmaya çalışmasının ardından eylemini tamamlamasına engel harici neden olmaksızın kendiliğinden son verip mağdureyi bıraktığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme düzenlemesi de nazara alındığında sanığın eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
... Ağır Ceza Mahkemesi ise 10.03.2020 tarih ve 108-138 sayı ile;
"...Olay tarihinde 15 yaşını ikmal etmiş olan mağdur ...'un babaannesi ile birlikte ... yolu üzerinde ...'a gelmek üzere dolmuş beklediği esnada, sanık ...'in aracı ile gelerek mağdur ...'u ...'a götüreceğini söylediği, mağdurun babaannesinin de kabul ettiği ve mağdurun sanığın aracına bindiği, sanık ile mağdurun araçta bira içtikleri, ...'a yaklaştıkları sırada sanığın aracı Yeniköy yoluna sürdüğünü, aracın çukura düşüp saplanması üzerine sanık ile mağdurun aracı itmeye çalışırken çamura düştükleri, sanığın mağduru kollarından tutarak sürükleyip boğazını sıktığı, kıyafetini ve iç çamaşırını indirdiği, cinsel organını çıkarıp mağdurun cinsel organına sokmaya çalıştığı, mağdurun ön bölgemden yapma demesi üzerine sanığın cinsel organını mağdurun anüs bölgesine sokmaya çalıştığı sonrasında cinsel organını sokamadan mağdurun üzerine ve kıyafetlerine boşaldığı, ... Devlet Hastanesince düzenlenen 15/07/2018 gün ve 470 sayılı raporda mağdurun boğaz bölgesinde basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek iki adet 5-6 cm tırnak izi tespit edildiği, ... Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 16/07/2017 tarihli raporda, mağdurun perianal bölgede vitiligo plağı olduğu, anal sfinkter tonusu doğal, anal bölgede saat 12 ve 8 hizasında dokunmakla kanamaya meyilli yüzeyel ragadların mevcut olduğu, anal bölgedeki bulguların akut fiili livata ile uyumlu olabileceğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesinin 13/08/2018 günlü raporunda ise, mağdura ait giysiler üzerinde tespit edilen lekelerin sanığın DNA profili ile uyumlu olduğunun açıklandığı toplanan delillerden anlaşılmıştır.
Mağdurun aşamalardaki beyanları, mağdur hakkındaki raporlar, sanık ile mağdur arasında suçlamayı gerektirir husumet bulunmaması ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak, sanığın atfedilen suçlamadan arınmaya yönelik savunmasına itibar edilmemiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda sanık ...'ın mağdur ... Yavuz'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2 ve 35.maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 17/01/2019 tarih ve 2019/81-115 E.K.sayılı ilamı ile sanık ... hakkında mahkememizce verilen karara karşı yapılan istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği ve kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat kararının kesinleştiği, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 15/01/2020 gün ve 2019/2884 esas 2020/428 karar sayılı ilamı ile; sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkumiyet kararının '...Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile doktor raporu nazara alındığında sanığın olay günü mağdurenin pantolonunu indirip cinsel organını anal bölgesine sokmaya çalışmasının ardından eylemini tamamlamasına engel harici neden olmaksızın kendiliğinden son verip mağdureyi bıraktığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme düzenlemesi de nazara alındığında sanığın eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi...' gerekçesi ile mahkememiz kararının bozulduğu anlaşılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.11.2019 tarih ve 2019/14-36 esas 2019/675 karar sayılı ilamında '...İtiraz Nedenleri: Mağdurenin hükme esas alınan beyanlarından; mağdurenin olay gecesi evinde uyuduğu saat 04.30 sıralarında evinin dış kapısının zorlandığı, birisinin kapıyı açmaya çalıştığını duyduğu, sonrasında baktığında sürgülü bahçe kapısının kırılmaya çalışıldığını gördüğü, mağdurenin gelenin kim olduğunu sorduğunda sanığın ses vermeyerek uzaklaştığı, bu esnada mağdurenin evin avlusuna elinde bıçakla çıktığı, bu sırada sanığın tekrar kapıdan içeri girdiği, mağdurenin elindeki bıçakla kendisini korumaya çalıştığı, hatta sanığın elini kestiği, ancak mağdurenin elindeki bıçağı tutan sanığın, elini kıvırmak suretiyle mağdurenin elindeki bıçağı karnına bıçağı dayayarak evin içine doğru sürükleyip kanepeye yatırdığı, üzerindeki elbiseleri çıkarmaya çalışarak öptüğü, o sırada mağdurenin direnerek sanığı üzerinden atıp yere düşen bıçağı alarak sanığa saldırması üzerine şahsın olay yerinden kaçtığı sabittir. Oluşa ilişkin kabulde Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır...Uyuşmazlığın konusu sanığın sabit olan eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu mu, yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğuna dairdir. Suça teşebbüs hâlinin ne olduğu TCK'nın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Yasadaki düzenleme 'Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklindedir. Düzenlemeye bakıldığında suça teşebbüsün varlığı için, işlenmek istenen suçun kasıtlı bir suç olması gerektiği, failin bu suçu işlemek için elverişli hareketlerle doğrudan doğruya suçun icrasına başlaması gerektiği, ancak istediği neticeyi alamadan, elinde olmayan nedenlerle suçun icrasını tamamlayamaması gerektiği anlaşılmaktadır.Bu açıklama ışığında, sabit olan somut olaya bakıldığında;Sanığın bıçak tehdidi ve cebir kullanarak mağdureyi kanepeye yatırması, akabinde bir yandan öperken bir yandan da kıyafetlerini çıkarmaya çalışması, nitelikli cinsel saldırı eylemi için elverişli hareketlerle doğrudan doğruya suçun icrasına başladığına delalet ettiği ancak mağdurenin direnmesi ve yere düşen bıçağı alarak kendini savunması karşısında icra hareketlerine devam edemediği ve elinde olmayan nedenlerle suçun icra hareketlerini tamamlayamadan kaçmak zorunda kalması ile eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerektiği' görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir. Sanığın olay tarihinde yalnız olan katılan mağdurenin evine sabaha karşı zorla girmesi, direnmesine karşın katılan mağdureyi kanepeye yatırması, bir yandan katılan mağdureyi öpmeye çalışırken bir yandan da elbiselerini çıkarmaya çalışması ve katılan mağdurenin eline bıçağı alarak kuvvetli bir mukavemet göstermesi üzerine eylemine bu engel durum nedeniyle son vermek zorunda kalması, sanığın Mahkemede katılan mağdurenin kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği fakat kendisinin kabul etmediği şeklindeki savunması karşısında; sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa bile fiili işleme tarzı, katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, katılan mağdureyi avludan içeriye sokup kanepeye yatırması şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyduğu anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olduğunun kabulü gerekmektedir...' gerekçesine yer verilmiştir.
Yukarıdaki Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ve tüm dosya kapsamı incelediğinde; somut olayda mağduru kollarından tutarak sürükleyip boğazını sıkması, kıyafetini ve iç çamaşırını indirmesi, cinsel organını çıkarıp mağdurun cinsel organına sokmaya çalışması, mağdurun direnmesi üzerine sanığın cinsel organını mağdurun anüs bölgesine sokmaya çalışırken mağdurun üzerine ve kıyafetlerine boşalması şeklindeki dış dünyaya yansıyan sanığın eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyduğu anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunu oluşturduğu mahkememizce kabul edilmiştir." gerekçesiyle bozma kararına direnerek önceki hükümdeki gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.07.2020 tarihli ve 60623 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş; aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 20.01.2021 tarih ve 6211-306 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında Yerel Mahkemece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükmünün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemi esastan reddedilerek kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdureye yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa TCK’nın 36. maddesi de gözetildiğinde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
15.10.2002 doğumlu olan mağdure...’un suç tarihinde 15 yaş 9 aylık olduğu, sanık ...'ın ise 01.03.1980 doğumlu olup suç tarihinde evli ve bir çocuk babası olduğu,
15.07.2018 tarihinde kolluk görevlisi tarafından tanzim edilen tutanakta; 15.07.2018 tarihinde saat 18.30 sıralarında acil servise getirilen mağdure ve annesinin birlikte polis noktasına geldiklerini, mağdurenin sözlü beyanında; sanığın aracına bindiğini, saat 14.00 sıralarında, sanığın, kendisine bilmediği bir bahçede cinsel istismarda bulunmaya çalıştığını, cinsel birleşme olmadığını, sanığın, kendisini darp ettiğini anlattığının belirtildiği,
15.07.2018 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanakta; mağdure ve annesinin polis merkezine getirildiğinin, mağdurenin saat 13.00 sıralarında ...’a gitmek üzere babaannesiyle yola çıktığının, babaannesinin tanıdığı olan sanığın arabasıyla yanlarında durduğunun ve mağdureyi ...’a götürmeyi teklif ettiğinin, arabada sanığın çocuğunun da bulunduğunun, birlikte yola çıktıklarının, önce sanığın çocuğunu eve bıraktıklarının, sonra sanığın mağdureye gezmeyi teklif ettiğinin, mağdure tarafından bu teklifin kabul edildiğinin, yolda mağdurenin bir sanığın ise üç adet bira içtiğinin, ... yolu üzerinde mağdurenin bilmediği bir bahçeye gittiklerinin, sanığın mağdureyle zorla ilişkiye girmek istediğinin, mağdurenin, bakire olduğunu söyleyerek karşı çıktığının, sanığın mağdurenin boğazını sıkıp ona ... attığının, sanığın mağdureyle zorla ters ilişkiye girmeye çalıştığının ve mağdurenin üzerine boşaldığının belirtildiği,
15.07.2018 tarihinde ... Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin boğaz bölgesinde 2 adet 5-6 cm boyutunda tırnak izi bulunduğunun, bunların basit tıbbı müdahale ile giderilebileceğinin ve mağdurenin hayati tehlikesinin bulunmadığının tespit edildiği,
16.07.2018 tarihinde ... Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; jinekolojik pozisyonda yapılan muayenede hymenin annuler yapıda olduğunun, duhule müsait olup olmadığı veya saat 6 hizasındaki görünümün doğal çentik veya eski yırtık olup olmadığı hakkında net bir kanaatin oluşmadığının, diz-dirsek pozisyonunda yapılan muayenede perianal bölgede vitiligo plağı olduğunun, anal sfinkter tonusunun doğal bulunduğunun, anal bölgede saat 8 ve 12 hizasında dokunmakla kanamaya meyilli, yüzeysel ragadların mevcut olduğunun, anal bölgedeki bulguların akut fiili livata ile uyumlu olabileceğinin, hymende saat 6 hizasındaki görünüm hakkındaki kesin kanaatin Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından verilmesinin uygun olacağının belirtildiği,
17.07.2018 tarihinde Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda: hymen kenarlarında eski-yeni yırtık saptanmadığının, hymenin duhule müsait olmadığının, anüste saat kadranına göre 5 ile 8 arasında sınırlı erozyon mevcut olduğunun, bunun zorlama veya sürtünmeye bağlı oluşmasının mümkün olduğunun ve akut livata lehine değerlendirildiğinin mütalaa edildiği,
03.08.2018 tarihinde adli görüşmeci tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin dil gelişiminin yaşıyla uyumlu olduğunun, doğru-yalan ve iyi-kötü ayrımı yapabildiğinin bildirildiği,
13.08.2018 tarihinde Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesince mağdure hakkında düzenlenen raporda: mağdurenin bacağından alınan sürüntü örneğinden, külot ve pantolonu üzerinden tespit edilen lekelerde sperm hücresi görüldüğünün, mağdureye ait pantolon üzerinde tespit edilen DNA profilinin sanığın DNA profili ile uyumlu olduğunun, mağdureye ait gömlek üzerindeki ve kot pantolon üzerindeki lekelerin sanığın DNA profili ile uyumlu olduğunun, mağdureye ait bacak sürüntü örneğinde tespit edilen DNA profilinin sanığın DNA profili ile uyumlu olduğunun, mağdureye ait külot üzerinde tespit edilen DNA profillerinin madureye ve sanığa ait DNA profillerini birlikte içerdiğinin, mağdureye ait külot ve sütyen üzerinde tespit edilen karışım DNA profillerinin mağdure ve sanığa ait DNA profillerini birlikte içerdiğinin belirtildiği,
05.09.2018 tarihinde mağdure ve müşteki Dudu tarafından dosyaya sunulan dilekçede; aile büyüklerinin devreye girmesiyle sanık hakkındaki şikâyetlerinden vazgeçtiklerini bildirdikleri,
09.11.2018 tarihinde mağdure tarafından dosyaya sunulan dilekçede; sanıkla evlenme durumlarının olduğunu, sanığın ailesiyle barıştığını ve sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini belirttiği,
15.11.2018 tarihinde mağdure tarafından dosyaya sunulan dilekçede; olayın oluşuna yönelik anlatımlarında yanlışlıklar olduğunu, sanığı önceden beri tanıdığını, sanıkla gönül ilişkilerinin olduğunu, olay günü arabada alkol aldıktan sonra sanığın sevişmek istediğini ve sanığın kendisiyle evleneceğini söylemesi üzerine ilişkiye girmeme şartıyla bu teklifi kabul ettiğini, sanığın sürtünmek suretiyle boşaldığını, gerçek anlamda bir ilişki yaşanmadığını, sanığın uzun süre geçmesine rağmen kendisini annesinden istemeye gelmemesi sebebiyle şikâyetçi olduğunu, sanıkla yaşadığı ilişkinin isteği dâhilinde gerçekleştiğini, sanığın kendisini zorlamadığını belirttiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure... Savcılıkta; olay tarihinde ...’a gitmek için otobüse bineceğini, bu nedenle babaannesiyle birlikte yola çıktıklarını, yolda babaannesinin tanıdığı olan sanıkla karşılaştıklarını, sanığı daha önce hiç görmediğini, sanığın, babaannesine kendisini ...’a arabasıyla götürebileceğini söylediğini, araçta sanıkla birlikte sanığın oğlunun da olduğunu, kendisinin sanığın aracına bindiğini ve yola çıktıklarını, sanığın yolda önce oğlunu eve bıraktığını, sonra sanıkla birlikte yola devam ettiklerini, yolda sanıkla birlikte bira içtiklerini, sanığın "Gezelim mi?" dediğini ve birlikte arabayla gezmeye başladıklarını, sanığın yoldayken kendisine herhangi bir şey demediğini, kendisine temas etmediğini, kendisinin sanığa "Eve gidelim." demesi üzerine sanığın "Bana güvenmiyor musun?" dediğini, bu sırada arabanın tekerinin çamura saplandığını, sanıkla birlikte arabayı ittikleri esnada sanığın, kendisini kollarından tutup sürüklemeye başladığını, boğazını sıktığını, "Seni döveceğimi tahmin etmiyordun değil mi?" dediğini, kendisinin sanığı iteklediğini ancak sanığın, üzerine gelerek, giysilerinin alt kısmını çıkarttığını, sanığın kendi şalvarını da çıkarttığını, sanığa "Yapma!" dediğini, sonrasında "Önden yapma, arkadan yap." dediğini, sanığın ters yönden ilişki yaşamaya çalıştığını ve cinsel organını anal bölgesine sürttüğünü ancak cinsel organının girmediğini, sonrasında sanığın boşaldığını ve "Seni kaçıracağım." dediğini, bunun üzerine sanığın, kendisini kaçırmasından korkup sanığa "Gel beni annemden iste." dediğini, tekrar arabaya bindiklerini, yolda annesini telefonla aradığını ve "Geliyorum." dediğini, sanığın, kendisini eve yakın bir yerde bıraktığını, ayakta zor durduğunu, annesinin bunu görmesi üzerine sanığı telefonla aradığını ancak ne konuştuklarını duymadığını, annesiyle birlikte hastaneye gittiklerini,
Mahkemede; olay tarihinde köyden ...'a gitmek üzere otobüse binmek için babaannesiyle yola çıktıklarını, yolda karşılarına arabayla sanığın çıktığını, babaannesinin, kendisine sanığın arabasına binmesini söylediğini, sanıktan hastane kavşağında kendisini bırakmasını istediğini, arabada sanığın oğlunun da olduğunu, babannesinin arabaya binmediğini, birlikte ...'a gittiklerini, kuzeninin hastane kavşağında beklediğini, sanığın, kendisini ve kuzenini gezdirmeyi teklif ettiğini, hatta "Senin amcan olurum. Bana güvenebilirsin." dediğini, kuzeninin daha sonra yanlarından ayrıldığını, sanıkla arabayla gezmeye devam ettiklerini, Dağılcağ’a gittiklerini, bira içtiklerini, sanığa "Eve gidelim." dediğini ancak sanığın başka bir yola saptığını, bunun üzerine arabadan atlamaya çalıştığını ancak sanığın, kendisini engelleyerek "Dönüş yapıp seni evine götüreceğim." dediğini, Yeniköy yoluna saptıktan sonra arabanın çamura saplandığını, sanığın, kendisine "Arabayı iter misin?" dediğini, itmeye çalıştığı sırada sanığın da arabadan indiğini, kendisini kolundan tutup bahçeye doğru çekmeye çalıştığını, ayağı burkularak yere düştüğünü, sanığın, kendisini sürüklediğini, ... ve yumruk attığını, boğazını sıktığını, başının dönmeye başladığını, giysilerini sanığın çıkarttığını, sanığın önden yapacağını düşünerek "Yapma." dediğini, bunun üzerine sanığın arkadan yapmaya çalıştığını ancak boşalamadığını, sonrasında üzerine boşaldığını, sanığın arka bölgesinden girmeye çalıştığını, sürtündüğünü ancak girmeyi başaramadığını, bunları hissettiğini, ona "Annemi arayacağım. Gel, beni iste." dediğini, daha sonra olay yerinden ayrıldıklarını, sanığın, kendisini eve bıraktığını, ayrıca "Seni alacağım. Kaçıracağım." dediğini, bunun üzerine sanığa "Annemden beni iste." dediğini, şikâyetçi olduğunu, olay tarihinden yaklaşık 6-7 ay önce başka bir arkadaşıyla rızayla anal ilişki yaşadıklarını,
Müşteki Dudu Yavuz Savcılıkta; mağdurenin annesi olduğunu, saat 13.30 sıralarında kayınvalidesinin telefonla aradığını, mağdureyi uzaktan akrabaları olan sanığın bırakmayı teklif ettiğini ancak bu teklifi kabul etmediğini, sanığa mağdurenin otobüsle gideceğini söylediğini, bunun üzerine sanığın, "Bana güvenmiyor musun? Ben emmisi sayılırım." dediğini, bu sözleri üzerine izin verdiğini, mağdureyi sanıkla birlikte ...’a gönderdiğini anlattığını, ardından mağdurenin, kendisini sanığın telefonundan aradığını ve geleceğini söylediğini, sonrasında sanığın, kendisini aradığını, "... emmisi sayılırım. Kızını evine kadar getireceğim." dediğini, o sırada mağdurenin telefonu alarak "Anne emmimmiş.Nenem bindirdi. Geliyoruz." dediğini, bu konuşmanın saat 14.00’ten hemen sonra olduğunu, yaklaşık 1 saat sonra mağdurenin eve geldiğini, üzerinin çamurlu olduğunu, giysilerinin düğmesinin kopmuş olduğunu ve yüzünde ... izleri gördüğünü, mağdureye ne olduğunu sorduğunu, mağdurenin sanığın, kendisini bahçeye götürdüğünü, kolundan zorla tutup sürüklediğini, darbettiğini, üzerini çıkararak tecavüz etmeye çalıştığını, kendisini alacağını ve kimsenin kendisini elinden alamayacağını söylediğini, korkarak "Beni annemden iste. Vermezlerse kaçarım." şeklinde sanığa yalan söylediğini kendisine anlattığını, mağdureden duydukları üzerine hemen sanığı telefonla aradığını, sanığın "İstediğin yere şikâyet et. Eninde sonunda kızını alacağım. Gerekirse kaçırırım. Benim olacak." şeklinde sözler söylediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; olay tarihinde sanığı telefonla arayarak mağdureyi getirmesini istediğini, sanığın ise telefonda "Kızını alacağım. Vermezseniz kaçıracağım." dediğini, telefonda konuşurken sanığın sarhoş olduğunu, mağdurenin başından geçenleri hemen anlatmadığını, sonrasında sanığın, kendisini zorla bahçeye götürdüğünü söylediğini ancak aralarında cinsel birliktelik olup olmadığını anlatmadığını, sanıktan şikâyetçi olmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... Kollukta; mağdureyi, yeğeninin eşiyle amca kızı olması nedeniyle tanıdığını, olay günü saat 13.00 sıralarında arabasıyla seyir hâlindeyken mağdure ve babaannesini görüp yanlarında durduğunu, mağdurenin babaannesinin "Nereye gidiyorsun?" diye sorduğunu, "Köye gidiyorum." diyerek cevap verdiğini, o sırada arabada bulunan oğlunun "Baba acıktım. ...’a gidelim." demesi üzerine ...’a gitmeye karar verdiğini, mağdurenin babaannesinin "Biz de gideceğiz oğlum. Bunu da ...’da hastane kavşağına bırak." dediğini, mağdurenin arabanın arka sağ koltuğuna oturduğunu, seyir hâlindeyken mağdurenin arabanın ön sağ koltuk cebinde bulunan biranın kapağını açıp içmeye başladığını gördüğünü, mağdureye hitaben "Ne yapıyorsun? Senin yaşın kaç?" dediğini, mağdurenin "Ben 19 yaşındayım ağabey." dediğini, mağdureyi ... hastane durağına bırakacakken mağdurenin "Çocuğu eve bırak. Biz gezelim." dediğini, bunun üzerine oğlunu eve bıraktığını, arabayla yola çıktıkları sırada mağdurenin "Beni, Dağılcak’a götür." dediğini, hastane kavşağına geldiklerinde orada bekleyen ve mağdureden öğrendiği kadarıyla dayısının kızı olan 18-19 yaşlarında bir kızın yanında durduklarını, mağdurenin dayısının kızına "Bin hadi gidiyoruz." dediğini ve mağdurenin dayısının kızının da arabaya bindiğini, mağdurenin dayısının kızına "Biz Dağılcak’a gidiyoruz. Gelir misin?" dediğini, şahsın "Gelmem." demesi üzerine mağdurenin "Dağılcak’a gelmeyeceksen araçtan in." dediğini ve şahsın arabadan indiğini, mağdureyle birlikte ....’a gittiklerini ancak kalabalık olması sebebiyle mağdurenin "...’a gidelim." dediğini, sonrasında ise "Köyünüzü gezdir." dediğini, Yeniköy yoluna dönecekleri sırada arabanın direksiyon hakimiyetini kaybettiğini, tekerleğin mucur içerisinde kaldığını, mağdureyle birlikte arabayı iterek mucurdan çıkarttıklarını, o sırada mağdurenin kendisine "Beni kaçırır mısın?" dediğini, mağdureye "Ben hâlen evliyim. Eşim yanımda olmasa da benim nikâhım altındadır. Sen benden 20 yaş küçüksün. Seni kaçıramam." dediğini, mağdurenin kendisini kaçırması yönünde ısrar ettiğini, bunun üzerine mağdureye "Annenle babanı tanıyorum. Zaten akrabayız. Gidip isteyeyim." şeklinde sözler söylediğini, mağdureyle birlikte tekrar arabaya bindiklerini, mağdurenin evine doğru giderlerken yolda mağdurenin annesi müşteki ...yu gördüklerini, mağdurenin annesine "Anne, ...’le sana önemli bir haberimiz var. Konuşalım." dediğini, lll’nun yanında 4-5 yaşlarında bir çocukla arabaya bindiğini, daha sonra birlikte çay bahçesine gidip çay içtiklerini ve konuştuklarını,....nun mağdureyi kastederek "Ne diyor bu?" dediğini, kendisinin ise "Abla, bilmiyorum. Beni kaçır, dedi. Ben de kaçırmadım ve yanına getirdim." dediğini, ...nun mağdurenin daha çocuk olduğunu söylediğini, kendisinin ise bunu bildiği için mağdureyi annesinin yanına getirdiğini söylediğini, daha sonra ayrıldıklarını, mağdureye karşı cinsel istismarda bulunmadığını, suçlamaları kabul etmediğini,
Savcılıkta ve tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde Kolluk beyanına ek olarak; köy girişinde arabanın mucura kapılarak şarampole düştüğünü, mağdureyle birlikte arabayı buradan iterek çıkardıklarını, aniden "Beni al. Beni annemden iste." şeklinde sözlerle bağırmaya başlayan mağdureye "Sena, senin yaşın bana göre ufak. Ben 38 yaşında evli bir adamım. Daha boşanmadım. Böyle bir şey olmaz." dediğini, bunun üzerine mağdurenin, üzerine saldırarak "Beni kaçıracaksın." dediğini, daha fazla bağırmaması için mağdurenin ağzını eliyle kapattığını ve mağdureye "Bin arabaya, seni annenden isteyeyim." dediğini, bu sözleri o an mağdurenin sakinleşmesi için söylediğini, suçlamaları kabul etmediğini, birlikte arabaya bindiklerini, arabanın içerisinde mağdurenin, kendisinden cep telefonunu istediğini ve annesini aradığını, "...’le sana bir haberimiz var. Yola çıktık, geliyoruz." dediğini, mağdurenin susması için "Anneni de babanı da tanıyorum. Seni isterim." şeklinde sözler söylediğini, yolda aralarında başka bir konuşma geçmediğini, daha sonra mağdurenin annesini de arabaya aldıklarını, beraber Özkanlar Lokantasının yanındaki parka gittiklerini, suçlamaları kabul etmediğini, mağdurenin annesi müşteki ...nun olay günü kendisini telefonla hiç aramadığını,
Mahkemede önceki beyanlarına ek ve önceki beyanlarından farklı olarak; mağdureyle aralarında gönül ilişkisi olduğunu, olay tarihinden bir sene öncesine kadar mağdureyi tanıdığını, mağdurenin kesinlikle kendisine "Benimle zorla evleneceksin." demediğini, zaten evlenmeyi düşündüklerini, olay tarihinde mağdureyle sarhoş olduklarını, aralarında bir cinsel ilişkinin yaşanmadığını, yaşanmışsa da hatırlamadığını, suçlamaları kabul etmediğini, mağdureye onu kaçıracağını söylemediğini, zaten mağdurenin rızasıyla evlenmeyi düşündüklerini,
Savunmuştur.
Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;
"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."
Hâlini almıştır.
Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından "suça teşebbüs" ve "gönüllü vazgeçme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–... Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, ... 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş ..., Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).
Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, ... Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ...-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 6. Baskı, ..., 2019, s.344-345.).
Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.
Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın "Gönüllü Vazgeçme" başlıklı 36. maddesinde ise; "Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.
Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; "Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.
Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.
Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…" biçiminde açıklanmıştır.
Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.
Öğretide; "Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ... 2013, s.478.),"Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır" (Osman Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, ... Yayınevi 2. Bası, ... 2014, s. 1096.), "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nın 36. maddesinde düzenlenmiştir" (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, ... 2013, s.412.), "Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir" (... Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, ... 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.
Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.
Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:
1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,
2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,
3-Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,
4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,
5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde, 15 yaşını doldurmuş mağdurenin babaannesiyle birlikte ... yolu üzerinde ...’a gitmek amacıyla dolmuş beklediği sırada arabasıyla yoldan geçmekte olan sanığın durduğu ve mağdureyi ...’a götürebileceğini söylediği, bunun üzerine mağdurenin sanığın arabasına bindiği, arabada ayrıca sanığın oğlunun da bulunduğu, sanığın, oğlunu eve bıraktıktan sonra mağdureyle araba içerisinde bira içerek gezdikleri, arabanın yolda çamura saplanması üzerine sanık ve mağdurenin inerek arabayı ittikleri, o esnada sanığın mağdurenin kollarından tutup onu sürüklediği, boğazını sıktığı, kıyafetlerini çıkarttığı ve cinsel organını mağdurenin anal bölgesine sürterek sokmaya çalıştığı ve mağdurenin üzerine boşaldığı, sanığın, mağdureye onu kaçıracağını söylediği, mağdurenin ise sanığın elinden kurtulmak amacıyla kendisini annesinden istemesi gerektiğini sanığa ifade ettiği, devamında sanığın mağdureyi annesinin evine bıraktığı, mağdurenin olay günü saat 20.00 sıralarında hastaneye gelerek, polis noktasına müracaat ettiği ve böylece sanık hakkında soruşturmanın başladığı, mağdurenin genel adli muayene raporuna göre boynunda 5-6 cm boyutlarında basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte tırnak izlerinin olduğu, 17.07.2018 tarihinde .... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre hymen kenarlarında eski-yeni yırtık bulunmadığı, hymenin duhule müsait olmadığı, anüste saat kadranına göre 5 ile 8 arasında cilde sınırlı erozyon mevcut olduğu, bunun zorlama veya sürtünmeye bağlı olarak oluşmasının mümkün olduğu ve akut livata lehine değerlendirildiği, 13.08.2018 tarihinde Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen rapora göre ise mağdurenin bacak sürüntü örneğinde, külot ve pantolon üzerinde tespit edilen lekelerde sperm hücresi görüldüğü, mağdureye ait pantolon, gömlek ve bacaktan alınan sürüntü örneğinde bulunan lekelerde tespit edilen DNA profilinin sanığın DNA profiliyle uyumlu olduğu, mağdureye ait külot ve sütyen üzerinde birden fazla DNA karışımı tespit edildiği, tespit edilen karışım DNA profillerinin mağdureye ve sanığa ait DNA profillerini birlikte içerdiği anlaşılan olayda;
17.07.2018 tarihinde Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda, anüste saat kadranına göre 5 ile 8 arasında cilde sınırlı erozyon bulunduğunun, bunun zorlama veya sürtünmeye bağlı olarak oluşmasının mümkün olduğunun ve akut livata lehine değerlendirildiğinin, boğaz bölgesinde 5-6 cm boyutlarında tırnak izlerinin olduğunun belirtilmesi, 13.08.2018 tarihinde Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen raporda ise mağdureden alınan bacak sürüntü örneğinde, külot ve pantolon üzerinde tespit edilen lekelerde sanığın DNA’sıyla uyumlu sperm hücresi görüldüğünün bildirilmesi, sanığın önceki savunmalarından farklı olarak mahkeme beyanında sarhoş olduğunu, olay tarihinde aralarında bir cinsel ilişkinin yaşanmadığını, yaşanmışsa da hatırlamadığını belirtmesi, mağdurenin Savcılıkta ve Mahkemede alınan beyanlarının adli raporlarla uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun doğrudan doğruya icrasına konu davranışlar olduğu ancak boşalması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, dolayısıyla davranışının gönüllü vazgeçmeye dayanmadığı ve bu nedenle hakkında TCK'nın 36. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararının isabetli olduğuna, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Başkanı ve Üyeleri ... ile ...; "Daha önceden tanıdığı mağdureyi evine bırakmak bahanesiyle aracına alarak tenha bir mahalle götürdükten sonra livata yoluyla cinsel istismarda bulunmak isteyen sanığın ciddi bir direnç ve dış etki olmaksızın sürtünme yoluyla tatmin olmak suretiyle sonuçlandırdığı eyleminden dolayı TCK’nın 36 maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle gönüllü vazgeçme ve teşebbüs hükümleri ile nitelikli ve basit cinsel istismar suçunu düzenleyen TCK’nın 35, 36, 103/1-2 maddelerinin birlikte irdelenerek, yargılamaya konu edilen eylemde, nitelikti cinsel saldırı suçu açısından gönüllü vazgeçme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve bunun sonucuna bağlı olarak eylemin niteliğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak benzer olaylardaki yargı kararları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.
Türk Ceza Kanununun 103. maddesinde cinsel istismar suçu;
'1)  (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) 
2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
Şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin ilk fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından gönüllü vazgeçme ve teşebbüs  kavramları üzerinde durularak aralarındaki farkın belirlenmesi gerekmektedir.
Madde 36- (1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.
TCK MADDE 36 gerekçesi ;
Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hare­ketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biri­dir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böy­lece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hale gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vaz­geçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımın­dan ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.
Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana ka­dar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.
Gönüllü vazgeçme kavramı öğretide aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.
Prof.Dr. Kayıhan İÇEL;
Suçun icra hareketlerine başladıktan sonra, gönüllü olarak icraya devam etmeyen ve icra hareketleri tamamlandığı halde yine gönüllü olarak suç oluşturan sonucu gerçekleştirmeyen faile ceza verilmemesinin nedenini suç politikasının verilerinde aramak gerekir. Gerçekten, failin suç yolundan her aşamada döndürülebilmesi, bu konuda onun özendirilmesi ile olanaklıdır.; cezalandırılmama umudu failin suç yolundan dönmesini sağlayabilir. Bu yönden, gönüllü vazgeçmenin, suç politikası amaçlarına dayanan, bir tür “kişisel cezasızlık nedeni” olarak nitelendirilebileceği görüşüne katılmaktayız. –(İçel-ceza Hukuku-Genel hükümler-Yenilenmiş bası 2021-Sayfa:539)
Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ;
'Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönülllü olması gerekir. Yani harhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir' (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ... 2013, s.478)
TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Teşebbüs halinde hâkim önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı tayin edecek, ardından hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza belirlenecektir.
Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.
Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nun 36. maddesinin gerekçesinde; 'Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.
Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.
Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…' biçiminde açıklanmıştır.
Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nun uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.
Gönüllü vazgeçme ve teşebbüs kavramlarının genel hatları ile açıklanmasından sonra her iki müessese arasındaki farkı aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.
'Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (Osman Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, ... Yayınevi 2. Bası, ... 2014, s. 1096),
Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkanına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün sözkonusu olduğu vurgulanmıştır.
Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:
1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,
2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,
3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,
4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,
5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nun 36. maddesinden yararlanamayacaktır.
Gönüllü vazgeçme ve teşebbüs kavramları hakkında öğretideki yukarıdaki şekilde özetlenen görüşlerin benzer olaylarda yargı kararlarında nasıl karşılık bulduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2015/194 K sayılı ilamında;
'Sanığın, olay günü ailece görüştükleri yalnız olduğunu bildiği katılanın evine gittiği ve evin havalandırılması için açık bırakılan kapısından içeriye girerek katılandan yorgun olduğunu söyleyip çay yapmasını istediği, katılanın ailece görüştükleri için sanığın bu isteğini kabul edip çayı demledikten sonra ev işlerine devam etmek için yatak odasına geçtiği, sanığın katılanın arkasından yatak odasına giderek katılana sarıldığı ve göğüslerini sıktığı, bağırmakta olan katılana 'sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım' dediği, katılanın kurtulmak için sanığı iterek bağırmaya başlaması üzerine sanığın koridora çıktığı ve tekrar 'senle yapalım' dediği, katılanın koridora doğru bir tahta fırlattığı, mutfağa doğru bıçak almaya yöneldiğinde sanığın evden çıkması ile fiilin sona erdiği olayda, sanığın katılana sarılmak ve katılanın göğüslerini sıkmak suretiyle icra hareketlerine başladığı, bu sırada katılana söylediği 'sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım' sözleri ve koridorda birliktelik teklifini sürdürmesi sanığın kastının nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin olduğu, fakat sanığın dosya kapsamı ve olay yerinin özelliklerine göre evde yalnız olan mağdureye karşı icra hareketlerini devam ettirebilme ve arzu ettiği sonucu gerçekleştirebilme imkanı var olduğu halde ciddi bir engel bulunmamasına karşın kemali isteği ile eylemine son vererek evden ayrıldığı, anlaşılmakla 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi hükmü uyarınca eyleminin o ana kadar tamamlanmış kısmı olan basit cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir'.
Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin 2009/6645 K sayılı ilamında;
'TCK'nın 35. maddesine göre, sanık Abdullah hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için, işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim ithal etmesini engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engelin bulunmadığından, sanığın suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eyleminin TCK'nın 36. maddesi karşısında 102/1. maddeye uyan basit  cinsel  saldırı  suçunu oluşturacağı gözetilmeden,  nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmesi',
.... tarafından, gönüllü vazgeçme koşullarının gerçekleşmesi halinde nasıl hareket edileceği aşağıdaki şekilde açıklanırken somut olayımızın benzeri bir olay örnek olarak gösterilmiştir.
'TCK. 36”ya göre gönüllü vazgeçen kimseye işlemeyi kastettiği suçtan dolayı ceza verilmez, ancak tamam olan kısım esasen suç ise o kısma ilişkin ceza verilecektir.
'Tamamlanmış olan suç, işlenmesi kastedilen ve fakat gönüllü vazgeçilen suçun bir unsuru olabilir'. Örneğin, vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunu (TCK 102/2) işlemek isteyen fail, mağduru okşadıktan (TCK 102/1) sonra vazgeçecek olursa, sadece cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal suçundan (TCK 102/1) dolayı cezalandırılacaktır. –(Ceza Hukuku- Genel Hükümler-17.Baskı-Sayfa:498)
Gerek öğretide, gerekse uygulamada gönüllü vazgeçme ile teşebbüs kavramlarının ayrımında; sanığa karşı gösterilen direncin yada dış etkilerin aşılıp aşılamayacağı ve buna bağlı olarak vazgeçmenin gönüllü olup olmadığı en önemli kriter olarak benimsenmiş, 5237 sayılı kanun döneminde 765 sayılı kanundan farklı olarak bağımsız bir suç olarak düzenlenmeyen nitelikli cinsel saldırı suçunun geçitli suç olması nedeniyle bu suça teşebbüs edilip edilemeyeceği hususunda yaşanan tartışmalara rağmen, sonuç itibariyle hareketin kısımlara bölünmesinin mümkün olması halinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceği görüşü ağırlık kazanmış, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ile Yüksek 5. Ceza Dairesi nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceği hususunda herhangi bir duraksama yaşamamış, Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi ise özellikle son dönemdeki içtihatlarında yeni yasal düzenlemelere göre nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceğini teorik olarak mümkün görmesine karşın, pratikte anılan suçun teşebbüs halinde kalmasının çok nadiren gerçekleşebileceğini kabul etmiştir.
Somut olayımızda; sanık önceden tanıdığı mağdureyi annesinin yanına götürmek bahanesiyle aracına almış, tenha bir mahalle götürdükten sonra cinsel ilişkide bulunmak istemiş, fazla direnemeyeceğini anlayan mağdurenin arkadan ilişkiye rıza göstermek zorunda kalması üzerine sanık tarafından önce livata yoluyla nitelikli cinsel istismarda bulunulmak istenmiş, ancak açıklanmadığı için bilinemeyen bir sebeple nitelikli cinsel istismardan vazgeçen sanığın arkadan sürtünme yoluyla tatmin olması ile olay sona ermiştir. Livata yoluyla nitelikli cinsel istismarda( organ sokmak) bulunmak isteyen sanığın başarılı olamadığı için vazgeçtiğini iddia eden mağdurenin, başarılı olamama nedeni konusunda hiçbir açıklamada bulunmadığı gibi yargılama aşamasında da bu husus açıklığa kavuşturulmamıştır. Ayrıca nitelikli cinsel istismarı gerçekleştirmek isteyen sanığın ciddi bir dirençle karşılaşmadığı gibi önden ilişkiye karşı çıkan mağdurenin arkadan ilişkiye gördüğü şiddetinde etkisiyle rıza göstermek zorunda kaldığı bizzat mağdure tarafından açıkça beyan edilmiştir.. Yerel mahkeme tarafından mağdurenin tahmine dayalı beyanına itibar edilerek 'erken boşalma nedeniyle nitelikli cinsel istismar suçunun gerçekleşemediği' dolaylı bir şekilde kabul edilip, buna bağlı olarak teşebbüs hükümleri uygulanırken böyle bir sonuca nasıl ulaşıldığının karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadığı gibi bizce iştirak edilmemekle birlikte anılan görüşün bir an için doğru olduğu kabul edilse dahi bir süre beklenerek yeniden deneme yapılması yada parmak veya sair bir cismin kullanılması suretiyle dahi nitelikli cinsel istismar suçunun tamamlanabileceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Aksine düşüncenin kabul edilmesi halinde, örneğin kasten adam öldürmek suçunda, silahında bulunan tek kurşunu sıktıktan sonra, ölüm neticesinin gerçekleşmemesi için çok ciddi gayret sarfeden yada üzerinde bıçak veya ölümü sağlayacak diğer aletler bulunduğu halde icra hareketlerine devam etmeyen sanığın bütün koşulların oluşmasına rağmen sadece silahında başka kurşunun bulunmadığından bahisle hiçbir şekilde gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmemesi gerekir ki; böyle bir kabulün ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan olan hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı gibi, uzun yıllar öncesine dayanan ve yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara da aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki! tenha bir mahalde mağdure ile yalnız kalan ve ciddi bir direnç yada dış etki ile karşılaşmayan sanığın önden nitelikli cinsel istismarı rahatlıkla gerçekleştirme imkanı varken, mağdurenin yalvarması üzerine önden ilişkide bulunmaktan gönüllü olarak vazgeçmesinin, arkadan nitelikli cinsel istismardan da gönüllü olarak vazgeçtiğine karine teşkil edeceği bir başka deyişle en aleyhe yorumla dahi vazgeçmeyi şüpheli hale getirebileceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, uğramış olduğu şiddetten dolayı arkadan ilişkiye rıza göstermek zorunda kalan mağdure ile arkadan ilişkide bulunmak isteyen sanığın organ sokmaktan vazgeçmesinin kendiliğinden mi? Yoksa elinde olmayan nedenlerden mi? kaynaklandığının belirlenmesinden ibarettir. İnkara yönelen sanığın hiçbir açıklamada bulunmaması ve mağdurenin tahmine dayalı beyanı karşısında; eylemin niteliğinin belirlenmesinde oluşan şüphelerin bu aşamadan sonra giderilmesi mümkün olamayacağından, uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olacağı düşüncesiyle somut olayımızın “Ceza Muhakemesi Hukuku'nun en temel ilkelerinden birisi olan 'Şüpheden sanık yararlanır ilkesi' çerçevesinde irdelenerek, bu hususta öğretide ve uygulamada benimsenen görüşler ışığında eylemin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
Latince ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.
Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Prof. .... Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini, ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi’, şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir’ şeklinde özetledikten sonra; şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.
'Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.
Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.
Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:
Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan bilgi ve belgeler ile benzer olaylarda benimsenen içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; mağdureyi tamamen hakimiyet sahasına geçirerek direncini kırdıktan sonra hiçbir dış etkinin olmadığı bir ortamda sadece mağdurenin yalvarması üzerine önden cinsel istismardan vazgeçen sanığın livata yoluyla nitelikli cinsel istismarda bulunmak istediği bir sırada bilinemeyen bir nedenle organ sokmaktan ta vazgeçerek basit cinsel istismar ile yetinmiş olması, nitelikli cinsel istismardan elinde olmayan nedenler yüzünden vazgeçmek zorunda kaldığına ilişkin şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamaması, boşalmanın hangi aşamada gerçekleştiğinin yeterince irdelenmediği gibi gönüllü vazgeçme koşullarının neden gerçekleşmediğinin karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamış olması, eylemin niteliği konusunda mağdurenin tahmine dayalı beyanına itibar edilse dahi erken boşalmanın nitelikli cinsel istismar için mutlak bir elverişsizlik nedeni olmayıp, nispi bir elverişsizlik nedeni olduğu hususunda herhangi bir duraksamanın bulunmaması, zira bir süre beklenerek yada başka bir cisimle nitelikli cinsel istismarın gerçekleştirilme ihtimalinin mevcut olması karşısında; TCK’nın 36 maddesindeki gönüllü vazgeçme koşularının gerçekleştiği kabul edilmelidir. Aksine düşüncenin ceza muhakemesi hukukunun “ şüpheden sanık yararlanır” ilkesine aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Eylemin sübutu konusunda en küçük şüpheyi sanık lehine değerlendiren yerleşik uygulamaların, eylemin niteliğinin belirlenmesinde şüphenin sanık aleyhine değerlendirilmesine izin vermesi beklenemez. Son derece ağır cezalar öngörülen cinsel suçlardan bazılarının cezaları 6545 sayılı kanun ile daha da ağırlaştırılırken, eyleme uygun cezanın verilebilmesi ve adaletin sağlanabilmesi açısından basit cinsel saldırı suçu için öngörülen cezanın üst haddini 10 yıl, nitelikli cinsel saldırı suçu için öngörülen cezanın alt haddini 12 yıl hapis cezası olarak belirleyerek makas aralığını daraltmak suretiyle son derece özenli davranan kanun koyucu tarafından, hakimlik sanatının kullanılması suretiyle tamamlanmış basit cinsel istismar suçundan dolayı teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan daha fazla ceza verilme olanağı sağlanarak hakkaniyete uygun karar verilmesinin önüne hiçbir engel konulmamasına karşın, şüpheli durumun sanık aleyhine değerlendirilmesi suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunun teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi suretiyle hem kanun koyucunun gerçek iradesine hemde ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan 'Şüpheden sanık yararlanır.' ilkesine aykırı davranılmıştır
Sonuç itibariyle; bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından sanığın nitelikli cinsel istismar suçundan elinde olmayan nedenlerden yüzünden vazgeçtiği, başka bir deyişle gönüllü olarak vazgeçmediği belirlenememiştir. Toplanan delillere ve yerleşik uygulamalara göre nitelikli cinsel istismardan gönüllü olarak vazgeçtiği dosya içeriğinden anlaşılan sanık hakkında basit cinsel istismar suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, mağdurenin tamamen tahmine dayalı beyanına itibar edilerek şüpheli durumun sanık aleyhine değerlendirilmesi suretiyle yerel mahkemece denetimden yoksun yetersiz gerekçeyle nitelikli cinsel istismar suçundan verilen mahkumiyet kararının onanmasına dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun kararına yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." düşünceleriyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf sanığın işlediği suçun basit cinsel istismar mı yoksa organ sokarak cinsel istismar suçuna teşebbüs mü olduğu konusundadır.
Cinsel saldırı veya çocuğa cinsel istismar suçlarının temel hali ile organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsün ayrımı doktrin ve uygulamada tartışmalı hukuki bir sorundur. Organ veya sair bir cisim sokarak cinsel saldırı veya istismara teşebbüs edilmesi TCK’nın 102, 103 maddelerine göre çok sınırlı ve istisnai bir durumdur. Bu görüşün gerekçeleri şunlardır;
1-) Türk Ceza Kanununun 102 ve 103. maddelerde, suçların 'sarkıntılık', 'basit cinsel saldırı/istismar' ve 'nitelikli hali' düzenlenerek hareketin ulaştığı neticeye göre suçun hafif, basit ve ağır nitelikli halleri tasnif edilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kanun, gerek cinsel saldırı ve gerekse cinsel istismar suçlarında dış dünyada gerçekleşen doğal neticeye göre failin fiilini sarkıntılık, cinsel saldırı/istismar veya organ veya cisim sokmak suretiyle nitelikli hali olmak üzere üç değişik şekilde 'birleştirici modeli' esas alarak düzenlemiştir. Kanunun bu düzenleme şekline göre henüz cinsel saldırı veya istismar boyutuna varmayan hafif cinsel dokunuşlar sarkıntılık kabul edilirken mağdurun anüs, vajina veya ağzına organ veya cisim sokma fiili de nitelikli hali kabul edilmiştir. Bunun dışında kalan bütün temaslar, cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturan hareketler sayılmıştır. Bir suçun basit hali işlenmişse faile daha fazla ceza verebilmek için fiil varsayımla nitelikli hale teşebbüs sayılamaz. Böyle bir yorum kanun sistematiğine, kanunda kabul edilen birleştirici modele ve suçları kanunun tasnif şekline aykırılık oluşturur.
2-) Kişinin vücuduna bir organ veya cisim sokarak işlenen fiiller, 765 sayılı eski TCK'da 414, 416/1. maddelerde müstakil suç olarak düzenlenmişti. Müstakil suç olarak düzenlendiği ve diğer ırza tasaddi ve benzeri suçlardan ayrı bir suç tipi olduğu için ırza geçme suçuna teşebbüste mümkün idi. Ancak 'ırza tasaddi suçu' ile 'ırza geçme suçuna teşebbüs' ayrımında objektif bir kriter bulunmadığı için bu ayrımdan vazgeçilerek birleştirici modelin kabul edildiği ileri sürülmüştü. İki suçun birbirinden ayrılması için failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğü yönünde yapılan araştırma mağdur kadının mahremiyetini bir kez daha adli makamlar önünde ihlal edilmesine ve bunun verdiği acı ikincil bir mağduriyete yol açmaktadır. Birleştirici modelin kabul edilmesinin gerekçelerinden biri failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğünün araştırılmasını engellemek ve ikincil mağduriyete sebebiyet vermemektir. 5237 sayılı TCK, cinsel suçlarda reform iddiasıyla yeni düzenlemelere gitmiştir. Bu yeniliklerden biri de cinsel saldırı ve istismar suçları asıl suç tipi kabul edilerek organ veya cisim sokma müstakil suç olmaktan çıkarılıp bu suç tiplerinin nitelikli şekli olarak 102/2 ve 103/2. fıkralar olarak düzenlenmiştir. Müstakil suç olmadıkları için artık organ veya cisim sokmaya teşebbüs imkanı kalmamıştır. Eski kanun dönemindeki yorum ve uygulamanın tesiri altında kalan hukukçuların görüşlerine bu nedenle itibar etmek mümkün değildir.
3-) Cinsel saldırı ve istismar suçlarının basit ve nitelikli şekillerinin kanunda düzenleniş biçimine göre failin mağdurla cinsel ilişkiye girmeyi göze aldığını gösteren mağduru soymak, cinsel organını çıkarmak gibi bir hareketlerin her biri cinsel saldırı veya cinsel istismarın tamamlanmış şeklidir. Failde mağdura tecavüz kastı olsa bile fiilen gerçekleşmediği için hiç bir halde nitelikli cinsel saldırı veya istismara teşebbüs oluşmaz. Mağdurun mukavemeti, failin mağdurun yalvarmasına dayanamayıp acıyarak bırakması, failin erken boşalması sonucu tecavüz edememesi, iktidarsız olması, penisinin heyecan sebebiyle sertleşmemesi gibi her ne sebeple olursa olsun mağdurun vücuduna organ veya cisim sokulmadığı için yalnızca cinsel saldırı veya istismarın basit şekli tamamlanmıştır. Failin kendiliğinden veya harici bir mânia yüzünden fiiline devam edememesi ve organ sokamaması artık farklı bir fiil ve suç sayılamaz. Ancak bu durum suçun basit halinde sanıktaki kastın yoğunluğu cezanın belirlenmesinde 'takdir ve teşdit' nedeni olabilir.
4-) Sarkıntılık düzenlemesinden önce de cinsel saldırı suçuna teşebbüs mantıken mümkün ise de organ veya cisim sokarak cinsel saldırının nitelikli haline (tecavüze) teşebbüs mantıken mümkün değildir. Organ veya cisim sokarak gerçekleştirilen cinsel saldırı ayrı bir suç olmayıp basit cinsel saldırı suçunun nitelikli halidir. Organ veya cisim sokulmuşsa nitelikli halden faile ceza verilir ve bu durumun herhangi bir nedenle gerçekleşmemesi halinde fail artık gerçekleştirdiği neticeye göre suçun basit halinden cezalandırılabilir. TCK'nun hiç bir maddesinde suçun basit hali ile nitelikli hali arasında böyle ayrıma gidilerek nitelikli hale teşebbüs kabul edilmemektedir. Cinsel suçlarda kanunun diğer suçlarda kabul etmediği bir hali içtihat haline getirip uygulamak kanunun bütünlüğüne aykırıdır.
5-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs kabul edildiğinde fail, çoğu zaman suçun basit şeklinden daha az ceza almakta, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismarın tamamlanmış basit şeklinde çok daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır. Uygulamada bu açmaza hukuki, mantıklı ve makul bir çözüm üretilememiş hakkaniyet ilkesine dayanmak zorunda kalınmıştır.
6-) Cinsel suçların basit hali ile nitelikli haline teşebbüs arasında 'hukuki belirlilik' ilkesine uygun bir kriter bulunamamaktadır. TCK'nın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra öğretideki görüşler ve uygulamada mahkemeler, cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz tanımlarında bile uzlaşıp 'istikrarlı bir uygulama standardı' geliştirememiştir. Sonra kanunda değişiklik yapılarak 'sarkıntılık' aşamasında kalma durumunun suçlara ilavesi ile içinden çıkılmaz bir kargaşa uygulamaya hakim olmuştur. Doktrin ve Yargıtay'ın, 'cinsel taciz', 'sarkıntılık', 'cinsel saldırı' ve 'nitelikli cinsel saldırı' tanımlarında bile uzlaşma sağlayıp uygulamayı yönlendiremediği dikkate alındığında bu hallerin arasına bir de teşebbüs hükmünü ilave etmek, pratikte faydasızdır ve uygulamayı istikrarsızlığa sevk etmektedir. Teorik planda kolay gibi görünse de pratikte, 'cinsel tacizi sarkıntılığa teşebbüsten', 'sarkıntılığı basit cinsel saldırıya teşebbüsten', 'basit cinsel saldırıyı da organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten' ayırabilecek kriterler üretmeye imkan yoktur. Teorik hiç bir kitap ve makalede cinsel saldırıda organ veya cisim sokmaya teşebbüsü mümkün görenler bunun ayrımını aklen ve mantıken uygulanabilir şekilde yapılabilmiş değildir. Böyle bir uygulama yargının işini zorlaştırır ve hukuki kargaşayı artırır. Bu nedenle teorik dolambaçlı yollara sapmadan failin fiili hangi aşamada kalmışsa suçun vasfını buna göre tayin ve takdir etmek en pratik ve kolay uygulama şeklidir.
7-) Cinsel bir davranışın tipik hali failin mağdura organ sokarak tatmin olmasıdır. Organ sokmadan cinsel tatmin sağlayan davranışlar da müstakil suç sayılarak cezalandırılmaktadır. Failin bir cinsel davranışa başlayıp organ sokmadan gerek harici veya gerekse kendi içinden geldiği için hareketini bırakması hali organ sokmaya teşebbüsün mü yoksa cinsel saldırının basit şeklinin mi icra hareketi olduğu konusu uygulamada belirsizdir. Bu ayrımı yapabilecek hiçbir hukuki ölçü olmadığına göre geriye kehanette bulunup failin organ sokmayı isterken hareketini yarım bıraktığı veya gerçekleştirdiği hareketlerin cinsel saldırının temel şeklini oluşturduğu ihtimalinden birini tercih mecburiyeti kalmaktadır. Fail, mağdurun vücuduna uzun süre cinsel dokunuşlarda bulunmuş, ellemiş, okşamış öpmüş, sürtünmüş, cinsel organıyla dokunmuş ve hatta orgazm bile olduğu hallerde organını veya bir cismi vücuda sokmadığı sürece cinsel davranışların tamamı ancak bir cinsel saldırı suçunun temel şeklini oluşturur. Aksi halde organ sokmayı failin ne zaman istediğini, icra hareketlerine başladığını ve bunu başaramadığını kestirmek oldukça güçtür. Çünkü failin mağdurun direncini kırmak için cebir veya tehditte bulunması, evine zorla girmesi, organ sokarak cinsel ilişkiye girmek istediğini söylemesi, soyunması, mağduru çıplak kalacak şekilde soyması, mağdurun üzerine çıkması, cinsel organını çıkarması, cinsel organını mağdura temas ettirmesi, mağdurun cinsel organına sürtünmesi, mağdurun cinsel organının üzerinde iken veya mağdurun cinsel organına sokmak için bastırması, gibi ne zaman organ sokmaya teşebbüs etmeye ve icra hareketlerine başladığını belirlemek çok zordur. Hakimler ilerde gerçekleşmesi ihtimaline göre değil gerçekleşmiş fiile göre suçun hukuki niteliğini tespit edebilirler. Aynı icra hareketleri ile suçu işleyen iki failden birinin suçu cinsel saldırının temel şekli kabul edilirken diğerinin organ sokmaya teşebbüs kabul edilmesi, 'tamamlanmış suç ile teşebbüste kalmış suçun icra hareketleri aynı ise tamamlanmış suçun işlendiği kabul edilir' ilkesine aykırıdır. Failin işlediği cinsel davranış hem suçun tamlanmış şeklini hem de bir başka suçun teşebbüste kalan şeklini oluşturuyorsa ilke tamamlanmış suçun işlendiğini kabul etmektir.
8-) Cinsel saldırı suçunun basit şeklinin mi yoksa nitelikli şekline teşebbüsün mü oluştuğunu incelerken TCK'nın benzer maddelerin yorumuna ve tatbikatına da bakılabilir. Bu konuda mesela TCK'nun 86 ile 87. m uygulaması önemli bir örnektir. Failin fiili işlemeden önce söylediği sözler ve aradaki husumet ne olursa olsun mağdura karşı gerçekleştirdiği basit yaralamanın, 'yüzde sabit iz' oluşturabileceği yada 'organ tatili doğurmaya' elverişli olduğu yada atılan cisim mağdura isabet etseydi 'kemik kırığı' meydana getirebileceği ileri sürülerek fail nitelikli yaralamaya teşebbüsten cezalandırılmaz. Yaralama suçunda failin niyeti ve kastı yorumlanarak 'nitelikli yaralamaya teşebbüs' kabul edilemezken cinsel suçlarda nitelikli hale teşebbüsün kabul edilmesi kanunun düzenleme ve sistematiğine aykırıdır. TCK'nın 102/2 ve 103/2. fıkralarının tatbikatında, henüz fiilen organ veya cisim sokma olmadığı halde failin amacı veya söylediği sözler aleyhe yorum ve kabul ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiği de kabul edilemez.
9-) Yürürlükte olduğu dönemde cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığı bozulmuşsa (TCK'nın 102/5. fıkra) nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulaması da tuhaftı. Yargıtay uygulamasına göre, basit veya nitelikli saldırı suçundan tayin edilen ceza önce teşebbüs uygulanarak indirilmekte sonra birden ruh ve beden sağlığı bozulduğu gerekçesiyle astronomik şekilde arttırılıp sonra diğer uygulama maddelerine geçilmekteydi. Böylece failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış kabul edildiği halde tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmakta ve tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasında hiç bir fark olmamakta idi. Halen lehe kanun değerlendirmesi ve uygulamasında bu tatbikat sürmektedir. Teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçunun ruh veya beden sağlığını bozduğu durumda sürdürülen uygulama, TCK sisteminde olmayan kanuna aykırı ve hukukun genel ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. (Mesela TCK'nın 103/1. fıkraya göre verilen 3-8 yıl arası hapis, TCK'nun 35/2. fıkrasından (1/4) indirim 2 yıl 3 ay - 6 yıl hapis, sonra TCK'nın 103/6 dan 15 yıl hapis, gibi) Uygulamanın mantıklı ve tutarlı olabilmesi için suçun bu nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmeliydi. Yine bu uygulama açıkça TCK'nın 61/1-4 fıkralarına aykırıdır. Kanunun cinsel suçlarda diğer suçlardan ayrı bir teşebbüs uygulaması belirlediğini ve uygulama getirdiğini izah zordur.
10-) Yargıtay, kanun koyucu gibi hareket ederek içtihaden sanık aleyhine kural koyamaz. Organ veya cisim sokarak işlenmesi zorunlu olan nitelikli cinsel saldırıya, teşebbüsü mümkün kabul ederek geliştirilen uygulama, 'Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne arttırılabilir ve ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.' diyen TCK'nın 61/10. fıkrasını da ihlal etmektedir. Cinsel saldırıya teşebbüsten verilen ceza eğer cinsel saldırının basit halinden verilecek cezanın alt sınırının altında kalırsa bu defa kanuna aykırı olarak içtihaden hakkaniyet gereği olduğu gerekçesiyle cezanın artırılması yoluna gidilmektedir. Eğer cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüsten verilen ceza cinsel saldırı suçunun basit halinden verilecek cezadan daha az ise TCK'nın 61/10. fıkrası esas alınarak ya hiç uygulamaya müdahale edilmemeli veya suçun teşebbüs aşaması değil basit şeklinin işlendiği kabul edilmeliydi. Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyhe kural ihdasına bir gerekçe olamaz.
11-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsü mümkün kılan görüş zincirleme suç uygulamasında mantık hatasına düşmektedir. Türk Ceza Kanununun 43. maddesine göre bir suçun basit ve nitelikli hali bir suç sayılarak zincirleme suç sebebiyle cezada belli bir artırım uygulanmaktadır. TCK'nın 43/1 fıkra 3. cümlesine göre, 'bir suçun basit ve nitelikli hali aynı suç' kabul edilmektedir. Eğer organ veya cisim sokma ile cinsel saldırı veya istismar aynı suç değilse TCK'nın 102/2 ve 103/2 maddeleri ile ilk fıkralar teselsül de etmez. Cinsel suçlar, teselsülde aynı suç ama teşebbüste farklı suç muamelesine tabi tutulamaz. Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır.
12-) TCK’da cinsel saldırı veya istismar suçunda temel şeklinin cezasının üst sınırı aynı zamanda organ veya cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli şeklinin alt sınırı olacak şekilde düzenlenmiştir. Eğer nitelikli hale teşebbüs kanun yapılırken düşünülse suçun basit hali ile nitelikli halinin cezaları arasında çok fark bırakılırdı. Çünkü nitelikli hale teşebbüs edildiğinde çoğu zaman daha ileri giden ve daha tehlikeli failin işlediği vahim cinsel bir davranışın cezası suçun temel şeklini işleyenden daha az olmaktadır. Kanun koyucu daha ağır neticeli bir suçun cezasını daha hafif düzenlemiş olamaz. Suçların nitelikli hali ayrı bir suç tipi olarak düşünülmediği ve dolayısıyla teşebbüs edilmesi de söz konusu olamayacağı için kanunda cezalar birbirine ardışık olacak şekilde yazılmıştır.
13-) Diğer yandan failin mağdurun vücuduna yalnızca sürtünerek boşalması sonucu cinsel doyuma ulaşması veya olayın etkisiyle ereksiyon olamadığı için cinsel organını sokamadığı hallerde TCK'nın 35/1. fıkrada tanımlanan bir teşebbüsten de söz edilemez. Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin 'elinde olmayan harici bir sebebin suçun tamamlanmasını' engellemesidir. Cinsel saldırı suçunda failin boşaldığı için eylemine son vermesi elinde olmayan ve nitelikli suçu işlemesini engelleyen bir neden değildir. Fail isterse mağdurun ağzına, anüsüne veya vajinasına organ veya bir cisim sokarak suçu tamamlayabilir. Failin cinsel doyuma ulaşarak boşalması suçun nitelikli halini işlemesine engel bir sebep olamaz. Failin elinde imkân olduğu halde daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, artık lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir. Fail, yalnızca cinsel saldırı ile yetinip devamını işlemediği suçtan, niyeti aleyhe yorumlanarak ağır şekilde cezalandırılamaz.
14-) Doktrinin konuya bakışına örnek verecek olursak;( Prof. Dr. Mahmut KOCA-Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ),Kanaatimizce, cinsel saldırının vücuda organ ve ya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdrun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır.. –(Türk Ceza Hukuku-Özel Hükümler-... Yayınevi-...-2020-7. Baskı, Sayfa:346-347) vücuda temasın basit şeklinin ısrarlı olmayan ve ani hareketle işlenen, yani anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdurun vücuduna temas edilmesi demektir. Bir başka ifadeyle sarkıntılık; fail tarafından mağdurun vücuduna yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, okşama gibi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan cinsel içerikli davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında veya kendiliğinden sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir.
Bu genel açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;olay tarihinde 15 yaşını ikmal etmiş olan mağdur ...'un babaannesi ile birlikte ... yolu üzerinde ...'a gelmek üzere dolmuş beklediği esnada, sanık ...'in aracı ile gelerek mağdur ...'u ...'a götüreceğini söylediği, mağdurun babaannesinin de kabul ettiği ve mağdurun sanığın aracına bindiği, sanık ile mağdurun araçta bir süre gezip bira içtikleri, ...'a yaklaştıkları sırada sanığın aracı Yeniköy yoluna sürdüğü, aracın çukura düşüp saplanması üzerine sanık ile mağdurun aracı itmeye çalışırken çamura düştükleri, sanığın mağduru kollarından tutarak sürükleyip boğazını sıktığı, kıyafetini ve iç çamaşırını indirdiği, cinsel organını çıkarıp mağdur ile cinsel ilişkiye girmek istediği, mağdurun ön bölgemden yapma, arkadan yap demesi üzerine sanığın cinsel organını mağdurun anüs bölgesine sokmaya çalıştığı, ancak sokamadığı, sonrasında bizzat mağdurenin ifadesinde belirttiği biçimde cinsel organını sokmadan sürtünerek mağdurenin üzerine ve kıyafetlerine boşaldığı, olay yerinde sanık ile mağdure dışında kimsenin bulunmadığı, sanığın mağdurenin mukavemetini çok rahat aştığı, eylemini devam ettirip tamamlamasına engel durumun bulunmadığı,mağdurenin ağzına, anüsüne veya vajinasına organ veya bir cisim sokarak suçu tamamlayabilecek iken bunları gerçekleştirmediği, eylemini tamamlamasına engel harici neden olmaksızın kendiliğinden son verip mağdureyi bıraktığı,olayda teşebbüs şartlarının bulunmadığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme düzenlemesi de nazara alındığında sanığın eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi yönündeki mahkeme kararını onayan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum. görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2020 tarihli ve 108-138 sayılı kararında, direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.12.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 18.01.2022 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.