Davacı vekili davacının davalı işveren yanında güvenlik görevlisi olarak görev yaptığını, iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından keyfi olarak, geçerli sebebe dayanmadan feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren ise; davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olup işe iade talebinde bulunulamayacağını ayrıca davacının iş akdinin yeni ihale döneminde asıl işveren tarafından teknik şartnamenin değiştirilmesi nedeniyle yenilenemediğini belirterek feshin geçerli sebebe dayandığını savunmuştur.
Mahkemece davalı tarafca davacının boyunun DHMİ"nin ihale sözleşmesinde belirttiği boy ölçüsünde olmadığı gerekçesi ile hizmet aktinin yenilenmeyeceği belirtilmekle birlikte davacının davalı firmada, ondan önceki güvenlik firmalarında aynı boy ölçüsü ile  güvenlik görevlisi olarak aralıksız çalıştığı, ayrıca yine davalı güvenlik firmasınca bu boy ölçüsüne göre davacının DHMİ"de çalıştırıldığı, bunun dışında davacının işini yapış şekli ile alakalı herhangi bir tutanak vs bilgi ve belgenin bulunmadığı, bu yönde davalının da bir iddiasının olmadığı, davalı firmanın önceki yıllarda davacının boyunun ölçüsünü  bilerek  işe aldığı, sözleşme yaptığı, çalıştırdığı, 2010 yılında DHMİ"nin önceki yıllarla aynı şartlara sahip sözleşme yaptığı halde davacının boyunun ihaledeki standartlara uymadığı gerekçesi ile işten çıkartmasının MK 2. maddesi gereğince iyi niyet ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmayacağı, ihaleye boy şartı konulmuş olsa bile davalı güvenlik firmasının İstanbul"da Büyükşehir Belediyesi sınırlarında hizmet verdiği diğer güvenlik işlerinde davacıyı görevlendirebilecek iken bunu yapmadığını, böylece davalının MK nun 2-3. maddesi kapsamında iyiniyet, hakkaniyet, adil olma koşullarına uymadığı, davalının İstanbul ili dışındaki güvenlik hizmeti verdiği yerlerde davacının çalışması teklifinde bulunduğunu ancak  İş   Kanunu  gereğince  il  sınırları  dışındaki  gösterilen  işleri  davacının  kabul  etme mecburiyetinin  olmadığı ve  eğer   davalı   yeni   bir   çalışma   yeri  gösterecek ise il sınırları içerisinde uygun bir yeri göstermesi mecburiyetinde olduğundan MK nun 2-3. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu"nun hükümleri göz önüne alınarak feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. 
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının güvenlik görevlisi olarak 15.05.2007 tarihinden bu yana aynı işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının görev yaptığı süre boyunca ihale ile alınan güvenlik işine ilişkin sözleşme ve teknik şartnamede çalışanların fiziksel özellikleri ile ilgili kıstasların belirlenmiş olduğu ancak ayrı bir madde ile söz konusu fiziki şartların fiilen görevde bulunan çalışanlara uygulanmayacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. İhale süresinin sona ermesi ve yeni ihale yapılması üzerine söz konusu fiziki özelliklere ilişkin şartların muhafaza edildiği ve bu kez istisna tanınmadığı, davalı firmanın yeni hizmet sözleşmesi ile aranan özelliklere uygun olmayan personel çalıştırıldığının belirlenmesi halinde cezai şart uygulanacağının hükme bağlandığından, bu suretle davalı işverenin hizmet alımı sözleşmesinin hükümlerinden kaynaklanan zorunlu sebeple davacının iş sözleşmesini feshetmiştir. 
Davalının iştigal konusunun güvenlik hizmeti sağlama olduğu ve bunu çeşitli işyerleri ile akdettiği hizmet alımı sözleşmeleri ile gerçekleştirdiği, bu itibarla iştigalini hizmet alım sözleşmeleri hükümlerine uygun davranmakla sürdürdüğü açıktır. Davalı firmanın  ihalelere katılmasında öncelikli olarak firmanın faaliyetinin devamlılığı sağlamaya amacına yönelmesi sözleşme serbestisinin bir gereğidir. Somut olayda; davalı güvenlik firmasının öteden beri yapmakta olduğu güvenlik işinin devamı için yeni dönemdeki ihaleye de katıldığı ve ihaleyi alarak yeni dönem için hizmet alım sözleşmesi akdedildiği anlaşılmaktadır. Yeni dönem için akdolunun hizmet alım sözleşmesinde güvenlik elemanı olarak çalıştırılacakların fiziksel özelliklerinin açıkça belirtilmiş olması ve önceki çalışanlara uygulanabilecek istisnai hüküm getirilmemiş olması, davalının yeni dönemde sözleşme akdetme serbestisine engel teşkil etmez. 
Öte yandan, davalı firmanın yeni dönemdeki ihale şartlarına uygun fiziksel özellikleri taşımayan çalışanlara, başka işyerlerinde çalışma imkanı tanımış olduğu da bellidir. İşverenin, davacıya çalışmakta olduğu işyerinde çalışma imkanı kalmaması üzerine başka işyerlerinde çalışma imkanı tanımış olmasından MK. m. 2"deki iyiniyet kurallarını ihlal eder herhangi bir işleminden sözedilemeyecektir.
Davalı şirket hizmet alımı sözleşmesinin hükümlerinden kaynaklanan zorunlu sebepten dolayı iş sözleşmesini feshetmiştir. Fesih geçerli nedene dayanmaktadır. Bu durumda, Mahkemece davanın reddine karar vermek gerekirken olaya uygun düşmeyen gerekçeyle karar verilmesi hatalı bulunmuş olup 4857 sayılı Kanun"un 20/3. maddesi gereğince  Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 29/05/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ

Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren Devlet Hava Meydanları İşletmesi (DHMİ) bünyesinde alt işverenlere bağlı olarak Atatürk Havalimanında güvenlik görevlisi unvanı ile Yeni Yıl Özel Güvenlik Ltd Şti-Vega Tim Özel Güvenlik Ltd Ortak Girişim şirketinde ve Yeni Yıl Özel Güvenlik Ltd Şti"nde güvenlik görevlisi olarak görev yaptığını, davalı şirket tarafından müvekkiline 31/12/2010 tarihinde iş aktinin sona ereceğinin, sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin sözlü olarak bildirilerek işe gelmemesinin istendiğini, bilahare Beyoğlu 19. Noterliğinin 31/12/2010 tarih 16130 sayılı ihbarnamesi ile fesih bildiriminin yapıldığını ve fesih ihbarnamesinde asıl işveren DHMİ tarafından teknik şartnameye konulan 6.10. maddesi gereği çalışmaya devam edilmesi mümkün olmamakla birlikte davalı şirketin Ağrı, Bingöl, Van, Hakkari, Muş, Bitlis illerinde bulunan işyerlerinde çalışmak istenmesi durumunda 4857 sayılı İş Kanunu"nun 22. maddesi gereği yazılı olarak bildirim yapılması halinde tercih edilecek işyerlerinden birinde işbaşı yaptırılacağının ifade edildiğini, davalının bu beyanının yeni bir iş teklif niteliğinde olup 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesi ile hiçbir alakasının bulunmadığını ve tercih edilecek işyerlerinden birinde işbaşı yaptırılacağı ifadesinin kanuni dayanağı ve geçerliliğinin bulunmadığını, aynı zamanda davalının mevcut iş sözleşmesinin 01/01/2010-31/12/2010 tarihleri arası belirli süreli olduğunu iddia etmekte isede davalı şirket ile müvekkili arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli değil belirsiz süreli olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacı ile yapılan sözleşmenin 4. maddesinde "Bu iş sözleşmesi 01/01/2010-31/12/2010 tarihleri arasında geçerli olup sürenin bitiminde herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer" şeklinde düzenleme olduğundan davacının belirli süreli iş sözleşmesine dayalı çalıştığım, işe iade talep edilemeyeceğini, kaldı ki iş akdinin yeni ihale döneminde asıl işveren tarafından teknik şartnamenin değiştirilmesi nedeniyle yenilenemediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının güvenlik hizmeti ihalesini alan şirketlerde ard arda birden fazla yıl güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığının kabul edilmesi gerektiği, davalımn İstanbul ili dışındaki güvenlik hizmeti verdiği yerlerde davacının çalışması teklifinde bulunduğu ancak 4857 sayılı Kanun gereğince il sınırları dışındaki gösterilen işleri davacının kabul etme mecburiyetinin olmadığı ve eğer davalı yeni bir çalışma yeri gösterecek ise il sınırları içerisinde uygun bir yeri gösterme mecburiyetinde olduğu, davalı tarafça davacının boyunun DHMİ"nin ihale sözleşmesinde belirttiği boy ölçüsünde olmadığı gerekçesi ile hizmet aktinin yenilenmeyeceği belirtilmekle birlikte, davacının davalı firma da ondan önceki güvenlik firmalarında aynı boy ölçüsü ile DHMİ de güvenlik görevlisi olarak aralıksız çalıştığı, ayrıca yine davalı güvenlik firmasınca bu boy ölçüsüne göre davacının DHMİ de çalıştırıldığı, bunun dışında davacının işini yapış şekli ile alakalı herhangi bir tutanak vs bilgi ve belgenin bulunmadığı, bu yönde davalınında bir iddiasının olmadığı, davalı firmanın önceki yıllarda davacının boyunun ölçüsünü bilerek işe aldığı, sözleşme yaptığı, çalıştırdığı, 2010 yılında DHMİ"nin önceki yıllarla aynı şartlara sahip sözleşme yaptığı halde davacının boyunun ihaledeki standartlara uymadığı gerekçesi ile işten çıkartmasının MK 2. maddesi gereğince iyi niyet ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmayacağı, ayrıca DHMİ"nin ihaleye boy şartı koymuş olsa bile davalı güvenlik firmasının İstanbul"da büyükşehir belediyesi sınırlarında hizmet verdiği diğer güvenlik işlerinde davacıyı görevlendirebilecekken bunu yapmadığı, böylece davalının MK"nun 2-3. maddesi kapsamında iyi niyet, hakkaniyet, adil olma koşullarına uymadığı İstanbul ili dışındaki güvenlik hizmeti verdiği yerlerde davacının çalışması teklifinde bulunduğu ancak iş kanunu gereğince il sınırları dışındaki gösterilen  işleri davacının  kabul etme  mecburiyetinin olmadığı ve eğer davalı yeni bir çalışma yeri gösterecek ise il sınırları içersinde uygun bir yeri göstermesi mecburiyetinde olduğu, feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davalı ..... Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davacının altı aydan fazla süre ile ard arda yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri ile DHMİ güvenlim hizmet alım ihalesini alan şirketlerde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin, yeni yüzyıl özel güvenlik hizmetleri firması ile DHMİ arasında özel güvenlik hizmeti satın alınması işinde hizmet akti ile çalışıldığı, ihale edilen işin 31/12/2010 tarihinde sona erdiği, yeniden ihaleye çıkan işin davalı şirket ile DHMİ arasında 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamında 01/01/2011- 31/12/2011 arasında 154 personel ile Atatürk Havalimanı Baş Müdürlüğüne özel güvenlik hizmeti satın alınmasına ilişkin kamu ihale kanununa göre yapılan sözleşme ile davalı şirkete kaldığı, asıl işveren konumundaki DHMİ sözleşmeye teknik şartname koyduğu, buna göre işe başlayacak güvenlik personelinde aranacak şartın erkeklerde 1.70 cm ve üstü boy, gereği yeni yapılan sözleşme kapsamında davacı ile yapılan hizmet aktinin yenilenmeyeceği belitilerek 31/12/2010 tarihi itibari ile sona erdiği, davalı firmanın Ağrı, Bingöl, Van, Hakkari, Muş, Bitlis illerinde bulunan işlerinde çalışmayı istemesi halinde 4857 sayılı Kanun"un 22. maddesi gereğince taraflarına yazılı bildirim yaparak bu işyerlerinden hangisini tercih edeceğini bildirmesi halinde, orada iş başı yaptırılacağının bildirildiği, davalı şirket ile dava dışı Devlet Hava Meydanları İşletmesi arasında, 01.04.2008-31.12.2009, 01.01.2010- 31.12.2010 ve 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında geçerli olan, 154 personelle Atatürk Havalimanına Özel Güvenlik Hizmet alım işi konusunda sözleşme imzalandığı, 2008-2009 yıllarına ilişkin, 2008 yılı şartnamesinde boy şartının olduğu, 2010 yılma ilişkin 2009 tarihli şartnamede boy şartının fiili olarak çalışanlara uygulanmayacağının belirtildiği, 2011 yılına ilişkin 2010 yılı şartnamesinde boy şartının bulunduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, davalı şirketin işlerini yaptığı dava dışı DHMİ"nin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği hususları uyuşmazlık konusudur.
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.
Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun"un 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde,  taraf  sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.
4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re"sen  yapılması  gereken  yargısal  denetim,  ilişkinin  taraflarının,  yani  asıl  işveren  ve  alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK"nun 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.
Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen DHMİ"ne davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına yönelik feshin son çare olması gerektiği ilkesi kapsamında İstanbul ili ve yakınlarında fesih tarihi itibariyle davalı şirkete ait işyerinin bulunup bulunmadığı, varsa işyerinde boş kadro olup olmadığı, fesihten kısa bir süre içinde aynı nitelikte yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı  araştırılarak  sonucuna  göre  değerlendirme yapılması, davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O nedenle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.