K A R A R

            Davacı            : K.H. 

Sanık               : C.B.                

OLAY            : Kelkit Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde görevli P.Er C.B. hakkında, 48. Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 22.1.2007 gün ve E:2007/127, K:2007/18 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davası sonucunda,  48. Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265 sayılı kararı ile,  P.Er C.B.’ın 23.12.2006 tarihinde  “asta müessir fiil” suçunu işlediği nedeniyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 117/1. maddesi uyarınca bir ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezasından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak yirmi beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin beşinci fıkrası  uyarınca geri bırakılmasına, sanığın beş yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına, denetim süresi içerisinde her hangi bir yükümlülük belirlenmesine veya tedbir uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiş, verilen karara yapılan itirazın 3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 15.10.2008 gün ve E:2008/915, K:2008/455 sayılı kararı ile reddine karar verilmesiyle, hüküm 15.10.2008 günü kesinleşmiştir.

Sanık hakkında, 28.9.2010 günü kasten yaralama suçu nedeniyle Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi’ne açılan kamu davasında, Mahkemece 16.4.2012 gün ve E:2011/71, K:2012/47 sayılı karar ile, sanığın Türk Ceza Kanunu’nun 37. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 86/1. maddesi uyarınca bir yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,  aynı Kanun’un  86/3-e maddesi uyarınca cezası yarı oranında artırılarak bir yıl on beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun’un  87/3 maddesi uyarınca cezası 1/3 oranında  artırılarak bir yıl yirmi dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun’un  29. maddesi uyarınca cezasından 1/4 oranında indirim yapılarak bir yıl on beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,  aynı Kanun’un  62. maddesi uyarınca cezasından takdiren 1/6 oranında  indirim yapılarak bir yıl on ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiş, verilen karar Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 15.6.2015 gün ve E:2015/2449, K:2015/3859 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce, C.B. hakkında,  48. Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265 sayılı kararı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının denetim süresinin dolması nedeniyle, 23.3.2015 günü dosyası yeniden ele alınarak, Mahkemenin  2015/297 sayılı esasına kaydedilmiş, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin on ve on birinci fıkraları uyarınca değerlendirme yapılmak üzere duruşma açılmasına karar verilmiş, Erzincan İl Emniyet  Müdürlüğü ile Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılarak, sanığa ait adli sicil kayıtları ile benzeri bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenmiş, 8.9.2015 gün ve E:2015/195, K:2015/446 sayılı kararı ile aynen,  “CMK.nın 231/8.11’inci maddeleri gereğince 48.Mot.P.Tug. K.lığı Askeri Mahkemesi’nin 10.06.2008 gün ve 2008/161-265 E.K. sayılı hükmü açıklanarak;

Sanık terhisli P.Er C.B.’ın 23.12.20006 tarihinde mağdur B.G.’na karşı işlemiş olduğu asta müessir fiil suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 117/1 maddesi uyarınca takdiren 1 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına,

Sanığın yargılama sürecine olumlu katkıları dikkate alınarak cezasından takdiren 5237 Sayıl Kanunun 62 nci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirime gidilerek neticeten 25 gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına,

Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarih ve 2012/80 E. 2013/16 K.sayılı kararının getirdiği lehe düzenlemeler çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucu;

Sanık hakkında tayin edilen 25 gün hapis cezasının TCK.nun 50 ve 52’nci maddeler gereğince takdiren beher gün karşılığı 20 TL hesabıyla çarpılmak suretiyle paraya çevrilerek neticeten beşyüz (500) TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına,

Tayin edilen 500 TL. adli para cezasının TCK.nun 52/4’üncü maddesi gereğince 5 ay vadede ve 5 eşit taksitte her bir taksiti 100 TL olarak sanıktan tahsiline, taksitlerden birisinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edileceği, adli para cezasının ödenmemesi halinde tayin edilen kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar  verileceği,

Yasal imkânsızlık nedeniyle erteleme hükümlerinin uygulanmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına,” demek suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar vermiş, kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine;

 Askeri Yargıtay 1. Dairesi, 23.3.2016 gün ve E:2016/198, K:2016/217 sayılı kararı ile, “ As-keri Mahkemece, sanığın beş yıllık denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlediği kabul edilerek, 48"inci Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen 10.06.2008 tarihli, 2008/161-265 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünün açıklanmasına ve asta müessir fiil suçundan neticeten beş yüz TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

CMK"nın 231/10"uncu maddesinde, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasının koşullarından bir tanesi olarak "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi" belirtilmiştir. Kasten yeni bir suçun işlendiğinden bahsedebilmek için o suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması gerekmektedir. Askeri Mahkemece, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kaldırılmasının dayanağı olarak kabul edilen Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin 16.04.2012 tarihli ve 2011/71 Dosya No, 2012/47 Karar sayılı kararın kesinleştiği Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi"nin 28.07.2015 tarihli yazısında belirtilmekte ise de, bu kararın ne zaman kesinleştiği ne üst yazıda ne de kararda (Şerh verilmek suretiyle) belirtilmemiştir. Askeri Mahkemece, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin bahsi geçen kararının kesinleşme tarihinin araştırılarak tespit edilmesi gerekirken belirtilen tespit yapılmadan hükmün açıklanması yoluna gidilmesi noksan soruşturma teşkil ettiğinden mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Askeri Mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararda, olay sırasında nöbetçi onbaşı olması nedeniyle üst (Amir) sıfatı taşıdığı kabul edilen sanıkla P.Er B.G. arasında yemeğin alınması konusunda çıkan tartışmada ilk olarak sanığın P.Er B.G."na vurduğu, P.Er B.G."nun da ağır haksız tahrikin etkisiyle sanığa vurduğu kabul edildiğine göre, sanığın nöbetçi onbaşılık hizmet sınırlarının dışına çıktığı, buna bağlı olarak da amirlik sıfatının sona erdiği de kabul edilmelidir. Olay sırasında hem sanığın hem de P.Er B.G."nun "Er" statüsünde oldukları dikkate alındığında eylemleri karşılıklı olarak "kasten yaralama" suçunu oluşturacaktır. Suç tarihi itibarıyla sanığın terhis olması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte dosyada sanığın terhis belgesi bulunmamaktadır. Sanığın terhis olması halinde eyleminin "kasten yaralama" olarak vasıflandırılması ve sanık hakkında görevsizlik kararı verilmesi ihtimali bulunduğundan sanığın terhis edilip edilmediğinin araştırılarak görev konusunun tartışılması gerektiğine işaret edilmiştir.” demek suretiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

3. ORDU KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 7.6.2016 gün ve E:2016/144, K:2016/232 sayı ile, öncelikle Askeri Yargıtay 1. Dairesi’nin bozma ilamında belirttiği eksiklikleri tamamlayarak,  “sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması için duruşma açılarak sanığın beyanlarına başvurularak yapılan yargılama sonucunda, sanığın denetim süresi içinde 27.10.2009 tarihinde işlemiş olduğu kasten yaralama suçundan Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin 16.04.2012 tarih ve 2011/71-2012/47 E.K. kararı ile 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası verildiği ve bu kararın da 15.06.2015 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından, sanık hakkında söz konusu asta müessir suçu yönünden kurulan hükmün açıklanmasına karar verilerek daha önce kabul edilen maddi vakıada Askeri Yargıtay 1.Dairesinin kararında da belirtildiği üzere, sanık C.B.’ın yemek alınması konusunda çıkan tartışmada ilk olarak B.G.’na vurduğu, dolayısıyla da nöbetçi onbaşılık hizmet sınırlarının dışına çıktığı, buna bağlı olarak da amirlik sıfatının sona erdiği kabul edilmiştir. Olay sırasında hem C.B.’ın hem de B.G.’nun “er” statüsünde oldukları dikkate alındığında sanık C.B.’ın üzerine atılı asta müessir fiil eylemi kasten yaralama olarak Askeri Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yeniden vasıflandırılmıştır.” denilerek;

Sanığa yüklenen eylemin  kasten yaralama suçunu oluşturduğu, bu suçun da unsurları ve cezası itibari ile Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği,  askeri bir suç olmadığı, sanığın yargılama sırasında 21.2.2007 tarihinde terhis olduğu ve asker kişi sıfatının ortadan kalktığı, bu nedenle askeri mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiği belirtilerek;

“1- CMK.nın 231/8.11’inci maddeleri gereğince 48.Mot.P.Tuq. K. Iıgı Askeri Mahkemesinin 10.06.2008 gün ve 2008/161-265 E.K. sayılı hükmü açıklanarak:

48.Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 22.01.2007 gün ve 2007/127-18 E.K sayılı iddianamesi ile Sanık terhisli P.Er C.B.’ın 23.12.2006 tarihinde mağdur B.G.’na karşı işlemiş olduğu iddiasıyla asta müessir fiil suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 117/1 maddesi uyarınca cezalandırılması talep edilmiş ise de yargılamada gelinen aşama itibariyle sanığın eyleminin kasten yaralama suçuna vücut vereceği değerlendirildiğinden;

Yargılama sırasında sanığın 21.02.2007 tarihinde terhis olduğu, sanığa atılı kasten yaralama suçunun askeri bir suç olmadığı ve askeri suça bağlı bulunmadığı, terhis olan sanığın Askeri Mahkemede müsnet suçtan yargılanmasını gerektiren ilginin ortadan kalktığı anlaşıldığından 353 S.K.nun 17 ve 176’ncı maddeleri uyarınca mahkememizin görevsizliğine” demek suretiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın temyiz edilmeyerek kesinleşmesi üzerine, dava dosyası Kelkit Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

KELKİT ASLİYE CEZA MAHKEMESİ: 3.8.2016 gün ve E:2016/266, K:2016/294 sayı ile, her ne kadar sanığa yüklenen “basit yaralama” suçu nedeniyle yargılama sırasında sanığın terhis olduğu, sanığa atılı kasten yaralama suçunun askeri bir suç olmadığı ve askeri suça bağlı bulunmadığı, terhis olan sanığın Askeri Mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin ortadan kalktığından bahisle görevsizlik kararı verilmiş ise de, verilen karara ilişkin olarak daha önce 48. Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265 sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, sanık tarafından deneme süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi nedeniyle HAGB hükümlerinin ihlali nedeniyle sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılarak hükmün aynen açıklanmasına yönelik karar verilmesinin gerektiği, ancak ilgili mahkemece usul ve yasaya aykırı olarak yeniden delil değerlendirmesine gidilmek suretiyle bu hükme ilişkin olarak görevsizlik kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı bulunduğu açıklanarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin on birinci fıkrası gereğince 48. Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265 sayılı kararı ile sanık C.B. hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılarak hükmün aynen açıklanması yönünde karar verme görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Nuri NECİP-OĞLU’nun Başkanlığında, Üyeler; Kenan YUMUŞAK, Osman ATALAY, Gökhan KARABURUN, Sevilay TEMİZYÜREK BATIR, Remzi İĞREK, İlker UÇDU’nun katılımlarıyla yapılan 20.03.2017 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME: Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun’da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği, askeri ve adli yargı yerleri arasında Yasa’nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu anlaşıldığından esasın incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN’in, davanın çözümün-de adli yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ’nin adli yargı, Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Mehmet Ali KOCABAY’ın, davanın çözümünün adli yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:      

Dosyanın incelenmesinden, olay tarihi olan 23.12.2006 günü nöbetçi onbaşı olarak görevlendirilen sanık P.Er C.B. ile aynı Komutanlık emrinde görevli P.Er B.G. arasında yemek alımı nedeniyle çıkan tartışma sonucunda sanık C.B.’ın  B.G.’nun yüzüne yumruk atması üzerine,  B.G.’nun da C.B.’ın  yüzüne yumruk attığı, böylece sanık C.B.’ın  “asta müessir fiil” , B.G.’nun “üste fiilen taarruz” suçlarını işledikleri ileri sürülerek 48. Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı Askeri Savcılığının 22.1.2007 gün ve E:2007/127, K:2007/18 sayılı iddianamesiyle açılan kamu davasında, 48. Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265 sayılı kararı ile,  P.Er C.B.’ın 23.12.2006 tarihinde  “asta müessir fiil” suçunu, B.G.’nun “üste fiilen taarruz” suçlarını işlediklerinin anlaşıldığı gerekçesiyle sanık C.B.’ın  1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 117/1. maddesi uyarınca sonuçta yirmi beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, B.G.’nun 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 91/1. maddesi uyarınca sonuçta bir ay yedi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, her iki sanık hakkında hükmün açıklanmasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca geri bırakılmasına ve sanıkların beş yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmalarına karar verildiği, verilen karara yapılan itirazın 3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 15.10.2008 gün ve E:2008/915, K:2008/455 sayılı kararı ile reddine karar verilmesiyle, hükmün 15.10.2008 günü kesinleştiği, denetim süresinin bittiği gerekçesiyle dava dosyasının 23.3.2015 günü 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin on ve on birinci fıkraları uyarınca değerlendirme yapmak üzere yeniden ele alındığı, yapılan araştırma sonucunda  B.G.’nun denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediğinin anlaşılması üzerine, bu sanık hakkındaki hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verildiği, sanık C.B. hakkında verilen kararın yukarıda anlatıldığı şekilde olumsuz görev uyuşmazlığına konu olduğu anlaşılmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlığı altında düzenlenen 231. maddesinde;

“(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.

(3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.

(4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.

(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(9) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

           (10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” denilmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle, 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinde yapılan değişiklikle,  maddeye eklenen on fıkra ile düzenlenmiş, başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 8.2.2008  tarihinde yürürlüğe giren 23.1.2008 gün ve 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş, böylece başlangıçta şikâyete  bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekle dönüştürülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6.4.2010 gün ve E:2010/76, K: 2010/77 sayılı kararında, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, esas itibariyle bünyesinde iki karar barındıran bir kurum olduğu, ilk kararın teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması  halinde  düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci kararın ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen  hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğu ve bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliğinin, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamaması olduğu belirtilmiştir.

5271 sayılı  Kanun’un 231. maddesinin on ikinci fıkrasında, hükmün  açıklanmasının  geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolunun “itiraz” olduğu açıkça düzenlenmiş, yukarıda bahsedilen kararda, itiraz merciince yapılacak  incelemenin  231. maddenin 5-14. fıkralarındaki  koşulların dikkate alınarak, suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların 231. maddenin uygulanma koşullarını değiştirmediği sürece itiraz merciince denetime konu edilmemesi gerektiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hükmün ise, bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması halinde varlık kazanacağından ve ancak bu halde 5271 sayılı Kanun"un 223. maddesi uyarınca temyiz edilebilme olanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme olanağının  bulunmadığı da  açıkça belirtilmiştir.

Bu durumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmü, ancak hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecektir. Daha açık bir ifade ile, sayılan bu üç olasılıktan birinin gerçekleşmesi halinde hüküm hukuken varlık kazanacağından, ancak bu aşamada temyiz  edilebilir  hale gelecek ve temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi yapılarak kararın esasına ilişkin bir denetleme yapılabilecek ve hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar denetlenebilecek, bu şekilde devam eden yargılama sırasında yapılan temyiz incelemesinin sonucuna göre  yeni hükümler kurulabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5.5.2015 gün ve E:2013/595, K: 2015/145 sayılı bir başka kararında da; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yapılmak suretiyle kurulan hüküm nedeniyle, “5271 sayılı CMK"nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca hüküm fıkrasında; “223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, tayin olunan ceza miktarının ve kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının” hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, öncelikle denetime imkan verecek şekilde, diğer taraftan kesinleştiğinde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte bir hüküm kurulmalıdır. Bu nedenle yerel mahkemece 5271 sayılı CMK"nun 232/6. maddesi uyarınca denetime imkan verecek ve kesinleştiğinde bir başka kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir karar verilmeyip, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yapılması usul ve kanuna aykırıdır.” denilerek  hükmün denetime imkan verecek ve kesinleştiğinde bir başka kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 25.1.2012 gün ve 28184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3.11.2011 gün ve E:2010/1, K:2011/149 sayılı kararında da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında, yapılan yargılama sonunda eylemin suç ve sanığın suçlu olduğu tespitinin yapıldığı ve bir mahkûmiyet hükmünün kurulduğu ancak mahkûmiyet hükmü mevcut olmakla birlikte sanığın kabulüyle sanık ile ceza arasındaki bağlantının belirli şartlarla kesildiği ve açıklanmasının askıya alındığı, geri bıra-kıldığının  açıklandığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının sanık hakkında hukuki sonuç doğuran kesin hüküm niteliğinde olmadığı, deneme süresi sonunda verilecek düşme kararı veya geri bırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek karar hakkında esas hükümle birlikte temyiz denetiminin olanaklı bulunduğu belirlenmiştir.

 Somut olayda, askeri yargı yerince 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. madde-sinin on ve on birinci fıkraları uyarınca değerlendirme yapılmak üzere dosya yeniden ele alınmış, yapılan araştırma sonucunda,  sanık C.B.’ın  denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlediğinin anlaşılması üzerine, 48. Motorlu Piyade Tugayı Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 10.6.2008 gün ve E:2008/161, K:2008/265 sayılı kararı ile verilen hükmün açıklanmasına karar verilip, Yargıtay kararında belirtildiği üzere, hükmün denetime imkan verecek ve kesinleştiğinde bir başka kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmuş ve hükmün temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay 1.Dairesi öncelikle eksik inceleme nedeniyle hükmün bozulmasına karar vermiş, artık temyiz incelemesi yapılarak kararın esasına ilişkin bir denetleme yapılabileceği ve hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların denetlenebilecek olması ve bu şekilde devam eden yargılama sırasında yapılan temyiz incelemesinin sonucuna göre  yeni hükümler kuru-labileceği nedeniyle hükmün esasına ilişkin yapılması gereken hususlara işaret etmiş, askeri yargı yerince de belirtilen eksiklik tamamlanarak, bozma kararında esasa ilişkin olarak işaret edilen hususlar konusunda  gerekli araştırma yapılarak, işaret edilen hususa uygun şekilde yeni bir hüküm kurul-muştur.

Anayasanın “askeri yargı”yı düzenleyen 145. maddesinde asker kişilerin “askeri mahallerde” işledikleri suçlara bakmanın  askeri mahkemelerin görevinde olduğu belirtilmişken; 12.9.2010 tari-hinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edilip, 23.9.2010 gün ve 27708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yapılan değişiklik ile maddenin birinci fıkrasında, “Askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.  Bu   mahkemeler;  asker   kişiler   tarafından   işlenen  askerî  suçlar  ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz.” denilmek suretiyle  “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu"nun "Askeri Mahkemelerin Görevleri" başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan “Genel Görev” başlıklı 9. maddesinde; “Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” denilmekte iken, maddenin “….askeri mahallerde….” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.2012 tarih ve 28335 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.3.2012 gün ve E:2011/30, K:2012/36 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

“Askeri suç” ise, öğretide ve uygulamada;

            a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu"nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

            b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu"nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar, 

            c) Türk Ceza Kanunu"na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

           Aynı Yasa’nın 13.10.1996 gün ve 22786 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4191 sayılı Yasa’yla değişik 17. maddesinde; “askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu  davası  açılmamış

olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer” denilmekte iken, maddenin "... ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması ..." tümcesi Anayasa Mahkemesi"nin 11.3.2000 gün ve 23990 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 1.7.1998 gün ve E:1996/74, K:1998/45 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Buna göre, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak yüklenen suçun askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği açıktır. İptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.

211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 76. maddesinde, “Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.

Nöbetçi: nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır” şeklinde tarif edilmiş, 77. maddesinde de, “Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait  vazifeler  talimatname  ile  tayin  ve  tesbit olunur.”  denilmiştir.

1632 sayılı Askeri  Ceza  Kanunu’nun, “Nöbetçi, karakol, devriyenin  tarifi”  başlığı  altında  düzenlenen 15. maddesinde;

“1-Bu kanunun tatbikatında nöbetçi hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlariyle silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir.

 2- Karakol hazarda ve  seferde aynı maksatlarla konulan ve bir  amir emrinde bulunan

silahlı bir kısım askerdir.

 3-Devriye hazarda ve seferde aynı maksatlarla muayyen bir mıntakada seyyar olarak vazife yapan bir veya daha ziyade silahlı askerdir.” denilmekte, benzer düzenleme İç Hizmet Kanunu"nun 78. maddesinde  de yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 106. maddesinde “Askeri karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemiyen veya bunlara mukavemette  bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları amire karşı yapmış sayılır ve öylece cezalandırılır.”  denilmekte olup, yasa maddeleri birlikte değerlendirildiğinde 15. maddede yazılı olan nöbetçilerin  belli suçlar karşısında amir sayılacakları, daha açık bir anlatımla, 106. maddede yazılı suçları işleyenlerin, bu suçları amire karşı işlemiş kabul edilerek ast gibi cezalandırılacakları; adı geçen Kanun’un 12. maddesinde de “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir” denilerek yasanın uygulanmasında hizmetin gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması hali olduğu belirtilmiştir.

Öte  yandan,  İç  Hizmet  Yönetmeliği’nin “Askerlikte Nöbet Hizmetleri”  başlığı altında düzenlenen 382 ve devamı maddelerinde nöbet hizmetleriyle ilgili hükümler düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 395. maddesinde, “Kıt’alarda her Kuvvetin özelliğine uygun olarak nöbet hizmetleri yürütülür. Bu yönetmeliğin dışında kalan veya ayrıca özellik arzeden nöbet hizmetleri ihtiyaca göre komutanlıklarca; bu yönetmelik esasları gözönünde tutularak hazırlanıp uygulanır” denilmiş;  “Nöbetçi Onbaşılarının Vazifesi ” başlığı altında düzenlenen 396.maddesinde de, “a. Bölük nöbetçi onbaşısının vazifesi: Bölük nöbetçi onbaşılığı : Bölükte mevcut onbaşı olmadığı takdirde liyakatli erler arasında sıra ile tutulur. Nöbet alacak onbaşı koğuşta bulunan bütün silâh, teçhizat ve eşyayı sayarak ve vazife ve memuriyette olan er ve erbaşların kimler olduğunu üzerlerinde silâh ve teçhizattan neler bulunduğunu özel defterine yazarak nöbeti teslim alır.

Bölüğe ait hususi nöbet yerleri var ise nöbetçi onbaşılığını teslim edenle gezerek görür ve yine onunla beraber bölük mıntakasının genel temizliğini gözden geçirir, neticeyi nöbetçi çavuşuna bildirir. Nöbetçi onbaşısının ayrıca vazifeleri genel olarak şunlardır : (….) 5 - Yemek almak üzere mutfağa gidecek erleri hazırlamak; (…..) Bölüğün bütün hizmetlerinden, nöbetçi çavuşundan sonra birinci derecede sorumludur.” hükmü yer almıştır.

Sanığın açıklanan yasa hükümleri ile buna bağlı olarak İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği gibi mevzuat hükümleri gözetilerek amir olma durumunun tespit edilmesi gerekmektedir.

         Dosyanın incelenmesinde, dosya içinde mevcut Kelkit Askerlik Şubesi Başkanlığı’nın 18.1.2007 gün ve AS.Ş.: 7200-4-07/280-56 sayılı yazısı ve eklerinden, olayın 23.12.2006 günü saat 17.30 da gerçekleştiğinin, sanığın nöbeti bir sonraki nöbetçiye teslim saatinin 22.00 olduğunun,  23.12.2006 günlü nöbet defterinden sanığın olay günü nöbetçi onbaşı olarak görevlendirildiğinin,19.4.2016 gün ve AS.Ş.: 96795830-1140-408-16 sayılı yazısı ve eklerinden de sanığın 21.2.2007 günü terhis edildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

        Olumsuz görev uyuşmazlığına konu kamu davasında, adli yargı yerince verilen görevsizlik kararında, sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılarak hükmün aynen açıklanmasına yönelik karar verilmesinin gerektiği, ancak ilgili mahkemece usul ve yasaya aykırı olarak yeniden delil değerlendirmesine gidilmek suretiyle bu hükme ilişkin olarak görevsizlik kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı bulunduğu gerekçesine yer verilmiş ise de, yukarıda anlatılan nedenlerle hükmün açıklanmasına karar verildikten sonra temyiz edilen hükmün Askeri Yargıtay tarafından bozulmasına karar verilip, bozma kararında işaret edilen hususlar gözetilerek yeni bir  hüküm kurulduğunun anlaşılması karşısında,  dosyanın incelenmesinde, olay sırasında sanık C.B.’ın  nöbetçi  onbaşı olarak görevlendirildiği, yani göreviyle ilgili konuda ve görevin yapılmasıyla sınırlı olarak diğer erler karşısında emretme yetkisine sahip  amir durumunda olduğu, bu nedenle Askeri Ceza Kanunu’nun 106. maddesinde belirtilen korumadan yararlanacağı düşünülse de,   askeri yargı yerince verilen görevsizlik kararının gerekçesinde, iddianamede ve dosya içinde bulunan mevcut bilgi ve belgelerden, olay sırasında sanık ile P.Er B.G. arasında yemeğin alınması konusunda çıkan tartışmada ilk olarak sanığın P.Er B.G.’na vurduğu, P.Er B.G.’nun da ağır haksız tahrikin etkisiyle sanığa vurduğu kabul edildiğine göre, sanığın nöbetçi onbaşılık hizmet sınırlarının dışına çıktığı, buna bağlı olarak da amirlik sıfatının sona erdiği kabul edilerek, olay sırasında hem sanığın hem de P.Er B.G.’nun “Er” statüsünde oldukları dikkate alınarak eylemlerinin karşılıklı olarak “kasten yaralama” suçunu oluşturduğu, daha açık bir ifade ile, sanığın  görev ve sorumluluğunun sınırlarını aşarak, sanık P.Er B.G.’na yumruk vurmak suretiyle bulunduğu statüyü kötüye kullanması ile sanıkla arasındaki hizmet ilişkisinin kesildiği, bu nedenle itibari amirlik statüsünden yararlanamayacağı sonucuna varıldığı, bu durumda eyleminin  asta müessir fiil suçunu oluşturmayıp, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  86. maddesinde düzenlenen “kasten yaralama” suçunu oluşturduğu açıklanarak, eyleminin Askeri Ceza Kanunu’nun 106. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği nedeniyle görevsizlik kararı verildiği gözetildiğinde, 3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararı hukuka uygun bulunmuştur.

Bu durumda, sanığa yüklenen eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen “kasten yaralama” suçu kapsamında kaldığı, Askeri Ceza Kanunu’nda bu eyleme ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle “askeri suç” olmadığı açıktır. Sanığın yargılama aşamasında terhis edildiği de dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

353 sayılı Yasa"nın 17. maddesinde, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevinin değişmeyeceği, ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması durumunda, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği düzenlenmiş bulunduğundan ve somut olayda sanık  hakkında  yukarıda anlatıldığı şekilde Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen suç kapsamında kaldığı kabul edilen eylemi nedeniyle açılan kamu davasının 353 sayılı Yasa’nın 17. maddesi uyarınca adli yargı yerinde görülmesi ve Kelkit Asliye Ceza Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ADLİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle Kelkit Asliye Ceza Mahkemesi’nin 3.8.2016 gün ve E:2016/266, K:2016/294 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 20.03.2017 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.