Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/438 Esas 2022/58 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

Temyiz Edenler : Sanık müdafisi
Sanık ...’ın ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.11.2016 tarihli ve 217-218 sayılı kararında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin hükme yönelik sanık müdafisi tarafından yapılan istinaf başvurusu ... Bölge Adliye Mahkemesinin 02.05.2017 tarihli ve 431-387 sayılı kararıyla hükmün düzeltilerek onanması suretiyle esastan reddedilmiştir. Bu kararın yine sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 21.03.2018 tarih ve 4131-878 sayılı kararla;
''Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine ancak;
1-Oluş ve dosya kapsamına göre; terör örgütüne katılan, yasadışı yollardan Türkiye’ye geçip 20.07.2016 tarihinde yakalanan ve aşamalarda alınan ifadeleri ve dilekçe içeriklerinde pişmanlığını belirtip örgütle ilgili bilgi veren sanığın, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili örgütteki konum ve faaliyetine uygun nitelikte faydalı bilgi verip vermediğinin yetkili birimlerden sorulup araştırılmasından sonra TCK’nın 221. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ve hatalı kabul ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabul ve uygulamaya göre ise;
TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca uygulama yapılırken, “asgari hadden uzaklaşılmak suretiyle teşdiden” ceza verileceği belirtilip alt sınırdan hüküm kurularak hükümde çelişki yaratıldığının gözetilmemesi'' şeklinde gerekçeyle oyçokluğuyla hükmün bozulmasına karar verildiği'' şeklindeki gerekçeyle oy çokluğuyla hükmün bozulmasına karar verildiği,
Daire üyesi H. Karahan;
''Sanık müdafinin temyiz itirazları içerisinde yer almayan TCK'nın 221 maddesi yönünden hükmün temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK'nın 288 maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.
Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK'nın 288 maddesi 'Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.' Amir hükmüne göre temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK'nın 289 maddesinde yazılı hususlara ilişkin saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekeceği düşüncesinde olduğumuz nazara alındığında;
Sanık müdafinin temyiz dilekçesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması yönünde bir talebi olmadığı gibi, sanığın atılı suçu işlememesi nedeniyle beraatini talep etmiş olması karşısında CMK'nın 288 maddesine amir hükmüne göre temyiz nedeni yapılmayan TCK'nın 221 maddesi yönünden temyiz incelemesi yapılması mümkün bulunmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.
Velev ki; temyiz nedeni bulunmadığı halde maddi hukuka ilişkin bir mesele kabulü ile beraat talebinin TCK'nın 221 maddesini de kapsadığı bu nedenle temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;
5237 sayılı TCK.nun 221. maddesinde “etkin pişmanlık” başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak yada üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 gün ve 2008/9-18-78 E.K., sayılı kararının gerekçesinde de vurgulandığı üzere, terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanunun iki yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı yasalarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşılamaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Son olarak da 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.1991 gün ve 9/41-105 E.K., sayılı içtihadında da belirtildiği üzere; Topluma kazandırma Kanunlarının çıkarılmasında kanun koyucunun amacı örgütlerin çökertilmesini ve dağılmalarını sağlamak, suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.
5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlıkta gönüllü ayrılma, teslim olma, yakalanma ve kurucular ve yöneticiler için örgütü dağıtma ya da dağılmasının sağlama hali olarak ayrı ayrı düzenleme getirmiştir. Yapılan düzenlemede her durum ayrı ayrı koşullara bağlanmıştır.
Buna göre;
a -TCK'nın 221. maddesinin 1. fıkrasının uygulanabilmesi için, fail örgütün kurucusu ya da yöneticisi olmalı, örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmalı ve fail örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.
Bu koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde cezaya hükmolunmayacaktır. Failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için ön koşul örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmasıdır. Soruşturmaya başlanmış ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde amaç suça yönelik suç işlenmişse birinci fıkranın uygulanması mümkün değildir.
b -TCK'nın 221/2. maddenin uygulanabilmesi için, fail örgüt üyesi olmalı, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalı, örgütten gönüllü olarak ayrılmış olmalı, örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmelidir.
Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması “ön koşul” ise de, “herhangi bir suç” örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenebilen her türlü suç olarak algılanamaz. Herhangi bir suç kavramından TCK'nın 302 ya da 309 maddelerdeki amaç suçları anlamak gerekir. Bu fıkra uygulamasında failin bilgi vermesi aranmaz sadece örgütten gönüllü olarak çekildiğini yetkili makamlara bildirme yeter sayılır.
Kanunda veya kanun gerekçesinde ilgili makamın hangi makam olduğu belirtilmemiş, örnekseme de yapılmamıştır. Bu nedenle ilgili makamlar ibaresini geniş yorumlamak gerekmektedir. Soruşturma ve kovuşturma yetkisi bulunan makamlar ile suçun önlenmesine ilişkin görev yapan tüm birimler ile bu birimlerle bu makamlara ayrılma iradesini iletebilecek tüm devlet organları bu kapsam içerisinde kabul edilmelidirler. Madde başlığı etkin pişmanlık olduğu için etkin pişmanlığın sergilenip sergilenmediğinin takdiri için kişinin şahsen başvurusunun olması gerektiğini kabul etmek gerekir.
c -TCK 221/3. maddenin uygulanabilmesi için; Fail örgüt üyesi olmalı, Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalı, Yakalanmış olmalı, Pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir. Bu dört şartın da birlikte gerçekleşmesi halinde cezaya hükmolunmayacaktır. Yine herhangi bir suç kavramından sadece TCK'nın 302 ya da 309 maddelerdeki niteliğinde ki amaç suçları anlamak gerekir.
Yakalanan failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına elverişli bilgi de vermesi gerekir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere verilen bilginin örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığının taktiri mahkemeye aittir. Mahkeme bunu dosya, sanığın örgüt içerisindeki konumu ve verdiği bilgilerin sonuçlarına göre değerlendirecektir.
d -TCK 221. maddesinin 4. fıkranın birinci cümlesinde teslim olan faillerin, ikinci cümlesinde ise yakalanan faillerin durumu düzenlenmiştir. Kanun koyucu tarafından maddenin dördüncü fıkra gerekçesi; "Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir'' şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle de örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş ve yakalanmış olan fail pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi verememiş ancak örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermiş ise 4. fıkra uyarınca cezasından indirim yapılacaktır.
aa-TCK 221/4. maddesinin 1. cümlesinin uygulanabilmesi için; fail örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi, ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı, gönüllü olarak teslim olmalı, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
Bu üç şartın gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz.
221. maddenin ikinci fıkrasında örgütten ayrılan faillerin durumu düzenlenmiş iken dördüncü fıkrada teslim olan örgüt üyelerinin durumu düzenlenmiştir.
Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ön koşulu bu fıkrada düzenlenmemiştir. Belirtilen koşulların oluşması halinde fail hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak, örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarından dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
bb- TCK 221/4. maddesinin 2. cümlesinin uygulanabilmesi için; failin örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı; yakalanmış olmalı, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
Bu koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek örgüte üye olmak suçundan dolayı ya da örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından tayin edilecek cezalardan indirim öngörülmüştür. Burada amaçlanan madde gerekçesinden anlaşıldığı üzere kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda söz konusu sıfatları taşıyan bu kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanmasını sağlayabilmektir.
5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin 3. fıkrasında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından da aynen uygulanır” hükmü mevcut olup; örgüt kurma suçu kapsamında bulunan 5237 sayılı TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK'nın 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenilmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmemiştir. Bu nedenle başka örgüt mensupları tarafından amaç suçun işlenmesine kalkışılmış olsa bile fail bu eylem ya da eylemlere iştirak etmedikçe koşulları bulunduğu takdirde TCK’nın 221. maddesinin hükümlerinden yararlanabilecektir.
Failin pişmanlığının gerekip gerekmediği fıkra metninde açıklanmamıştır. TCK'nın 221. madde başlığı etkin pişmanlıktır. Kanun metni başlıkla birlikte değerlendirildiğinde samimi bir irade ile pişmanlığını belirtip sergilemesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Kanunun gerekçesinde de vurgulandığı üzere failin etkin pişmanlığını samimi olarak sergileyip sergilemediğini hakim taktir edecektir. Bu kapsamda örgüt ilişkisi içinde olup kendiliğinden örgütten ayrılarak teslim olan falin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edip etmediği ve yaptığı açıklamaların konum ve faaliyetlerine uygun olup olmadığı ve eldeki mevcut bilgilerle örtüşüp örtüşmediği Emniyet Genel Müdürlüğünden sorulup araştırıldıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekir.
Yargıtay’ın 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkartılan Topluma Kazandırma Kanunlarından itibaren süregelen yerleşik uygulamalarına göre; 5237 sayılı TCK.nun etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve madde gerekçesi birlikte nazara alındığında, 5237 sayılı TCK'nın 302 ve 309 maddelerinde yazılı amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli bir suç işleyen; silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşıldığı halde, kovuşturma aşamasında önceki ifadelerini ve suçlamayı reddedip, örgüt üyesi olmadığını beyan eden; atılı suçlamayı reddeden; kolluk ifadelerini daha sonra değiştirip geri alan; güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçirilen ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili kanunun aradığı anlamda yeterli bilgi vermeyen; açıklamaları ile terör örgütünün dağılmasına, meydana çıkarılmasına yardım etmeyen yahut terör örgütünün amaçladığı suçun işlenmesine de engel olmayan; pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermeyen; güvenlik güçlerince yakalanan ve kanunun aradığı anlamda pişmanlık duyarak yeterli bilgi vermeyen failler hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
Somut olayda sanık; 2014 yılında ... ilçesi kırsalında örgütün kır kadrosuna katılmış eğitim almış Kobani'ye geçerek orada 'genelde' Deaş ile çatışmalara katıldığını beyan etmiş daha sonra Ağrı'da bulunan eski grubuna katılmak üzere Türkiye'ye gelirken yanında notlar getirdiğini örgütsel notları örgüt mensuplarına teslim ettiğini kendisini karşılayan Sefkan Kod'un yanında 4 gün kaldığı daha sonra ... kodun kendisini Ağrı'dan alarak ... yakınlarına bıraktığını radyodan bu kuryenin öldüğünü öğrenmesi üzerine sonra dayısının evine gittiğini daha sonra sahte kimlikle kardeşinin yanına ...'a gitmek için bindiği otobüste ...'ta yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanığın teslim olmadığı yakalandığı dosya kapsamı ile sabittir. Sanık Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde örgütlenme sürecini çelişki olmaksızın anlatmış, Kobani'de bizzat çatışmalara katıldığını, bizzat silah kullandığını genelde Deaş ile çatıştığını, Türkiye'ye dönüşte yeniden Ağrı'da ki eski grubunda görevlendirildiğini, yanında getirdiği örgütsel notları örgüt mensuplarına verdiğini ve sahte kimlikle kardeşinin yanına giderken yakalandığını beyan etmiş duruşma ifadesinde ise önceki beyanını aynen tekrar ettiğini beyan etmekle birlikte Kobani'deki çatışmalara doğrudan katılmadığını getirdiği notların ise haberleşme amaçlı örgütsel ileti olmadığını savunmuştur. Sanık faaliyetlerinin esaslı noktalarında aşama beyanlarında redde yönelmiştir. Sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma istediğine ilişkin bir beyanı yoktur. Sanığın dosya kapsamı itibariyle kendisini örgüte katılma sürecinde ve örgütte faaliyet gösterdiği dönem içinde tanıdığı örgüt mensuplarına ilişkin hiç bir bilgi vermemiş teşhiste bulunmamıştır. Mevcut durumda TCK'nın 221/4-2. cümlesi de dahil olmak üzere TCK'nın 221 maddesinin uygulanma koşulları gerçekleşmemiştir. Açıklanan nedenlerle 2 nolu bozma nedeni yönünden eleştiri yapılmak suretiyle hükmün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir'' görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 31.05.2018 tarih, 16-2017/40890 sayılı itirazıyla;
''... Cumhuriyet Başsavcılığının 12/10/2016 tarihli iddianamesi ile; 2014 yılı sonlarında ... ilçesine bağlı ... tarafında kürtçe adı Kalo olan köyün ilerisindeki bulunan dağlık araziden örgüte katıldığını, örgüte katılmak için kendim tek başına gittiğini, örgüte katıldığında kod adı ..., ..., ... ve adını hatırlayamadığım genç bir örgüt üyesi olduğunu, kendisinin örgüte amcamın oğlunun intikamını almak için ve kobaniye götürmeleri için katıldığını, 2015 yılı ilkbahar aylarına kadar bu grup ile birlikte kaldığını, bu dönemde herhangi bir silahlı çatışmanın olmadığını, kendisinin örgüt mensuplarına Kobani'ye gitmek istediğini söylediğini, örgüt mensuplarının ise "bana madem savaşmak istiyorsun tamam git" dediklerini, kendisi ile birlikte 2 kişi kobaniye gitmek için yola çıktıklarını ve Suruç üzerinden Kobani'ye geçiş yaptıklarını, kendisinin Kobani'de ... terör örgütü adına faaliyetlerde bulunduğunu, Zaman zaman silahlı çatışmalarının olduğunu, kendisininde bizzat silahlı olarak katıldığını, genelde ... ile çatıştığını. Bir süre sonra psikolojisinin kaldırmadığından dolayı örgütü bırakıp Türkiye'ye dönmek istediğini, Türkiye'ye geçtiğinde kendisini 2 kişi karşıladığını, ilk önce Ağrı ili üzerinden eski grubuna katılacaksın dediklerini, gelirken yanında notlar getirdiğini, bu notları onlara verdiğini, Ağrıdan kendisini Sefkan kod isimli örgüt üyesi karşıladığını, bunların yanında da 4 gün kaldığını, daha sonrasında ... ismiyle hitap edilen örgüt üyesi kendisin Ağrıdan alarak ...'ya yakın bir yerde bıraktığını, dinlediği radyoda bu kuryenin öldüğünü, bıraktığı yerden evine 15 günde geldiğini, ...'nın dışına geldiğinde ..., ..., ... ve tanımadığı şahısların olduğunu, kendisinin ... ve ... ...'ya geldiklerini, bu şahıslar yanından uzaklaştığında kağıda " ben yapamıyorum, psikolojim bozuk gidiyorum " diye not yazıp, kaçtığını, ... mahallesinden sonraki köyden geçtiğini, Karasu yolundan köyüne gittiğini, buraya geldiğinde dayısının evine gittiğini, Gittiğinde akşam üzeri olduğunu, dayısıyla sohbet ettiklerini ve dayısının kendisine teslim olman gerektiğini söylediğini, kendisinin de hazır değilim, beni cezaevine atacaklar dediğini, kendisinin yeğeninden ağabeyinin kimliğini ve biraz para getirmesini istediğini, oda kendisine bunları getirdiğini, Daha sonra kendisi ağabeyinin kimliği ile kardeşinin yanına gitmek için otobüse bindiğini, Bileti ...'ın adına aldığını, kimliğin ağabeyine ait olduğunu beyan eden sanığın, kendi ikrarıyla ... terör örgütünün dağ kadrosunda yer aldığı, örgüt adına faaliyette bulunduğu, hatta yurtdışından getirdiği terör örgütü yöneticilerinin talimatlarını kırsal alandaki teröristlere teslim ettiği iddia edilerek silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.
Suç örgütleri ile ilgili etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK.nun 221. maddesi;
"(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan (Ek ibare: 29/06/2005 - 5377 S.K.26.md) ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.
(5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.
(6) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.8.md) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz." hükümlerini içermektedir.
Sanığın müdafi huzurunda alınan 22/07/2016 tarihinde Kobani'de bizzat silah kullanmak suretiyle ...'le çatışmaya girdiğine dair beyanını ... Sulh Ceza Hakimliğinin aynı tarihli 2016/17 Sorgu sayılı sorgusunda da tekrar ettiği, her ne kadar aşamalrada açtışamaya girmediğine dair savunma yapmışsa da müdafii huzurunda alınan bu beyanlarına ve yakalnamış olmasına göre ancak TCK.nun 221/4 madde 2.cümlesi kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasının söz konusu olabileceği, örgütte kaldığı süre içinde işlenmiş suçların açığa çıkmasına yarayacak somut bir bilgi vermediği, verilen bilginin Suriye'nin Kobani Bölgesinde yaşandığını söylediği bir takım çatışmalardan ibaret olduğu, bunların da yer ve zamanı hakkında somut bir bilginin yer almadığı, yine beyanında bir kısım silahlı terör örgütü üyelerinden bahsetse de bu kişilerin sadece kod adları ile iafdelerde yer aldığı, kimliklerinin tespitine yarayacak düzeyde bir bilginin verilmediği, kısaca örgütün herhangi bir faaliyetinin yada yapıya dahil bir üyesinin sanığın verdiği bilgilerle somut bir biçimde belirlenebilir olmadığı gözetildiğinde etkin pişmanlıktan faydalanması koşullarının bulunmadığı düşüncesine varılmıştır.
(2) no.lu bozma sebebi yönünden de; aleyhe temyiz yokluğu da gözetilerek ilk derece mahkmesinin hüküm fıkrasının B-1 bnedindeki "asgari hadden uzaklaşılmak suretiyle teşdiden ceza tayini ile" ibaresinin hükümden çıkarılarak hükmün düzeltilmesi mümkün görülmüştür'' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 04.07.2018 tarih ve 2711-2257 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
I) İDDİA:
''20.07.2016 tarihinde saat 14:20 sıralarında ... İlçe Jandarma Komutanlığına ait telefonu arayan ve isminin açıklanmasını istemeyen bir şahsın yaptığı ihbarda ... İlçesi ... mahallesi Teko mezrasında terör örgütüne katılan ...'ın kardeşi ... ve dayısı ...'in evinde kaldığı ihbarına bulunulmuş, Cumhuriyet Başsavcılığımızca soruşturma başlatılmıştır.
20.07.2016 tarihinde ...'e ait ... İlçesi ... mahallesi Kavak mezrasındaki ikametinde ... İlçe Jandarma Komutanlığı personelince yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamıştır.
Aynı gün ... ... İlçesi ... mahallesi Teko mezrasındaki ikametinde ... İlçe Jandarma Komutanlığı personelince yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamıştır.
A) Şüpheli ... vermiş olduğu ifadelerinde özetle; ... silahlı terör örgütünün dağ kadrosunda yer alan kardeşi ...'ın kendi evine 19.07.2016 günü akşamı geldiğini, gece boyunca birlikte konuştuklarını, ...'in amcasının oğlunun intikamını almak için ... silahlı terör örgütüne katılım yaptığını, daha sonra örgütün aracığıyla Kobane'de bulunan ...'nın Suriye uzantısı olan ...'ye katıldığını, ...'de geri hizmetlerde bulunup yemek, boya ve inşaat işleriyle uğraştığını, ...'ın kardeşi ...'in Kobani'de bir gün radyo dinlerken eşi ...'ın ... terör örgütüne üye olmaktan tutuklandığını öğrendiğini, bunun üzerine çocuğuna bakacak kimsenin olmadığından dolayı Türkiye'ye giriş yaptığını ve ... ilçesine geldiğini, ...'da bulunan diğer kardeşi ...'ın yanına gitmek için ...'dan sahte kimlik istediğini, ...'ın ise buna karşı çıktığını ve kimliği vermediğini, ...'ın yanında bir gece kaldığını, ...'ın ise ... terör örgütünden korktuğu için güvenlik güçlerine haberdar etmediğini, ... ertesi sabah uyandığında kardeşi ...'ın evde bulunmadığı ve kendisine ait olan bir miktar para ve kimliğinin olmadığını fark ettiği ve ailesinden can güvenliliğinin tehlikeye düşmesinden korktuğu için kardeşini ihbar etmediğini beyan etmiştir.
B) Şüpheli ... vermiş olduğu ifadelerinde özetle; .../KCK terör örgütüne 2014 yılında katılan ...'ın yeğeni olduğunu, kendisinin Kobaneye gittiğini bir yıl sonra öğrendiğini, 16/07/2016 cumartesi günü akşam 21.00 - 21.30 sularında evine geldiğini, kendisinin ilk önce yeğenini eve almak istemediğin, ...'ın kendisine "yeğenini eve almayacakmısın" deyince kendisinin yeğenine acıdığını ve korktuğundan dolayı eve aldığını, ...'in söylediği kadarıyla ... civarından evine geldiğini, kendisine örgütte çatışmalara katılmadığını, hiç kimseyi öldürmediğini söylediği, kendisinin yeğenine teslim olması gerektiğini söylediğini, ... ise kendisine "bana ortalık sakinleşene kadar teslim olmayacağını tutuklu olan eşi ...'dan olan çocuğuna bakacağını ve sonrasında teslim olacağını söylediğini, kendisininde bir gece kaldığını, sabah ezanı okunduktan sonra evi terk ettiğini, kendisinden para veya kimlik istemediğini, sadece ekmek istediğini ve kendisinden 2 somun ekmek verdiğini beyan etmiştir.
Şüpheli ... 22.07.2016 tarihinde kardeşi ... ...'ın yanına gitmek için şehirler arası otobüste seyahat ederken yakalanmış ve özetle ifadesinde,
C) Şüpheli ..., 2014 yılı sonlarında ... ilçesine bağlı ... tarafında kürtçe adı Kalo olan köyün ilerisindeki bulunan dağlık araziden örgüte katıldığını, örgüte katılmak için kendim tek başına gittiğini, örgüte katıldığında kod adı ..., ..., ... ve adını hatırlayamadığım genç bir örgüt üyesi olduğunu, kendisinin örgüte amcamın oğlunun intikamını almak için ve kobaniye götürmeleri için katıldığını, 2015 yılı ilkbahar aylarına kadar bu grup ile birlikte kaldığını, bu dönemde herhangi bir silahlı çatışmanın olmadığını, kendisinin örgüt mensuplarına Kobani'ye gitmek istediğini söylediğini, örgüt mensuplarının ise "bana madem savaşmak istiyorsun tamam git" dediklerini, kendisi ile birlikte 2 kişi kobaniye gitmek için yola çıktıklarını ve Suruç üzerinden Kobani'ye geçiş yaptıklarını, kendisinin Kobani'de ... terör örgütü adına faaliyetlerde bulunduğunu, zaman zaman silahlı çatışmalarının olduğunu, kendisininde bizzat silahlı olarak katıldığını, genelde ... ile çatıştığını, bir süre sonra psikolojisinin kaldırmadığından dolayı örgütü bırakıp Türkiye'ye dönmek istediğini, Türkiye'ye geçtiğinde kendisini 2 kişi karşıladığını, ilk önce Ağrı ili üzerinden eski grubuna katılacaksın dediklerini, gelirken yanında notlar getirdiğini, bu notları onlara verdiğini, Ağrıdan kendisini Sefkan kod isimli örgüt üyesi karşıladığını, bunların yanında da 4 gün kaldığını, daha sonrasında ... ismiyle hitap edilen örgüt üyesi kendisini Ağrı'dan alarak ...'ya yakın bir yerde bıraktığını, dinlediği radyoda bu kuryenin öldüğünü, bıraktığı yerden evine 15 günde geldiğini, ...'nın dışına geldiğinde ..., ..., ... ve tanımadığı şahısların olduğunu, kendisinin ... ve ... ...'ya geldiklerini, bu şahıslar yanından uzaklaştığında kağıda " ben yapamıyorum, psikolojim bozuk gidiyorum " diye not yazıp kaçtığını, ... mahallesinden sonraki köyden geçtiğini, Karasu yolundan köyüne gittiğini, buraya geldiğinde dayısının evine gittiğini, gittiğinde akşam üzeri olduğunu, dayısıyla sohbet ettiklerini ve dayısının kendisine teslim olman gerektiğini söylediğini, kendisinin de hazır değilim, beni cezaevine atacaklar dediğini, kendisinin yeğeninden ağabeyinin kimliğini ve biraz para getirmesini istediğini, oda kendisine bunları getirdiğini, daha sonra kendisi ağabeyinin kimliği ile kardeşinin yanına gitmek için otobüse bindiğini, bileti ...'ın adına aldığını, kimliğin ağabeyine ait olduğunu beyan etmiştir.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde;
Şüphelilerden ... ve ...'ın ... terör örgütü üyesi ...'a bilerek ve isteyerek yardım ettiği, şüpheli ...'ın müdafii eşliğindeki ifadesinde de görüleceği üzere; yurt dışında bulunan terör örgütü yöneticilerinden aldığı talimatları buluştuğu yerdeki terör örgütü mensuplarına elden vererek teslim ettiği, bu kapsamda terör örgütünden aldığı talimat kapsamında hareket ettiğinin sabit olduğu, yine ... kırsalındaki gruba katılarak örgütten ayrılma yönünde bir irade ortaya koymadığı, şüpheli ...'ın ifadesinde de bildirdiği üzere ikametinde kalıp sabahleyin ... mezrasına geçiş yaptığı, akabinde ... ve ...'in olayın nasıl olduğuna dair ifadelerinin birbiriyle uyuşmadığı gibi cezadan kaçınmak amacıyla olayları farklı anlattıkları, bağını kopartmadığı, kendi ikrarı ile de sabit olan şüpheli ...'in yakalanmamak için ...'dan aldığı kimlik ve para ile ilerleyen tarihlerde otobüse binerek sahte kimlik ile seyahat ettiği sırada ... emniyet müdürlüğü görevlilerince yakalandığı,
Böylelikle şüphelilerin üzerlerine atılı yukarıda yazılı suçları işledikleri yönünde kuvvetli suç şüphesi bulunduğundan, şüpheliler ... ve ...'ın ...-KCK terör örgütünün Örgüte Bilerek İsteyerek Yardım Etme delaletiyle Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma, suçlarından TCK'nun 220/7 delaletiyle 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmaları,
Şüpheli ...'ın kendi ikrarıyla ... terör örgütünün dağ kadrosunda yer aldığı, örgüt adına faaliyette bulunduğu, hatta yurtdışından getirdiği terör örgütü yöneticilerinin talimatlarını kırsal alandaki teröristlere teslim ettiğini beyan ettiği,
Böylelikle şüphelinin üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmakla açık yargılamasının mahkemenizce yapılarak yukarıda yazılı sevk maddeleri gereğince cezalandırılmalarına, gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri sürelerin sonuç cezalarından mahsubuna, şüpheli ...'in sicil kaydı göz önünde bulundurularak hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına, Adli Emanetin 2016/1797 sırasında kayıtlı suç delillerinin dosya arasında saklanmasına karar verilmesi kamu adına iddia ve talep olunur ifadelerine yer verilerek sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle, Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 53, 58, 63, 54. ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 3 ve 5. maddeleri gereğince dava açılmıştır.
II) SAVUNMA:
Sanık ... savunmalarında özetle; "... soruşturma aşamasında verdiği beyanlarını tekrar ettiğini, öz kardeşi ve dayısının kendisine yardım etmediğini, para ve kimlik istemesine rağmen vermediklerini, küçük yeğeninin isteği üzerine gizlice abisinin kimliğini ve bir miktar parayı kendisine getirdiğini, kardeşi ve dayısının bu işlerden ayrılmasını ve bir avukat ile görüşerek bu işleri halletmesini söylediklerini, amcasının oğlunun Kobani'ye gidip örgüte katılması ve orada ölmesinden duyduğu üzüntü ile bu örgüte katıldığını, başka amacı olmadığını, yaşadığı şeylerin bu manada olduğunu, doğrudan bir çatışmaya da katılmadığını, genel itibariyle geri planda görev yaptığını, yaralılara bakma ve götürme veya bazı kişileri bir yerden bir yere götürme gibi görevleri olduğunu, bizatihi silahlı çatışmaya girmediğini, fakat ateş altında kaldığını, bunun Kobani'de yaşandığını, akabinde de sürekli olarak örgütten ve eylemlerinden kopmaya çalıştığını, sürekli ayrılmak için uğraştığını, ailesinin ve diğer sanıkların yanına gelişinin ayrılmak amaçlı olduğunu, ailesinin düştüğü durumdan ve çocuğundan dolayı çok ciddi sıkıntı ve psikolojik buhran hâlinde olduğunu, artık dayanacak gücünün kalmadığını, getirdiği notların bir haberleşme veya örgüt için bir ileti değil sadece kişisel durumuna ilişkin bilgi mahiyetinde notlar olduğunu",
İfade etmiştir.
III) MAHKEME GEREKÇESİ:
Sanıklar hakkında Mahkememizce yapılan yargılama sırasında mevcut ve araştırma sonucu elde edilen tüm deliller ve değerlendirilmesinde;
... Sulh Ceza Hakimliğinin 20/07/2016 tarih 2016/180 D.... sayılı arama ve el koyma kararı,
... Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanetin 2016/1797 sırasında kayıtlı, .... Şti ye ait 328349 seri numaralı ... adına düzenlenip, tekrar el yazısı ile ... olarak düzenlenen yolcu taşıma bileti ve ... TC kimlik numaralı ... Üstündağa ait sahte olduğu anlaşılan bir adet nüfus cüzdanı,
Mezkur davada elde edilen deliller, iddia ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ... ve ...'in örgüte bilerek isteyerek yardım yardım etme suçu yönünden yapılan değerlendirmede;
Her iki sanığın da olayın soruşturma aşamasından itibaren tutarlı savunmaları dikkate alındığında sanık ...'in önce dayısı olan sanık ... 'in evine geldiği, sanık ...'ın ilk başta sanık ...'i evine almak istemediği ancak hem acıdığından hem de korktuğundan dolayı eve aldığı, bir gece kaldıktan sonra evden ayrıldığı, sanık ... ile sanık ...'ın birlikte oldukları zaman diliminde ...'in örgüte katılımı süresinde çatışmalara katılmadığını ve kimseyi öldürmediği yönünde beyanı olduğunu kendisinin de sanık ...'in teslim olması gerektiği yönünde telkinleri olduğunu beyan ettiği;
Sanık ...'in sanık ...'ın evinden ayrıldıktan sonra kardeşi sanık ...'ın evine gittiği, sanığın kardeşi ile de ...'ya katılımı ile sonrasında yaşananları konuştukları ve kardeşini teslim olması için iknaya çalıştığı ancak kardeşi ...'in teslim olmayı kabul etmediği, sanık ...'in kardeşi sanık ...'ın kimiliğini istemesi karşısında bu teklifinin kabul görmediği, sanık ...'in evden ayrılmasının akabinde kolluk güçlerinin eve gelmesinden sonra kimiliğinin ve pararasının olmadığını farkedince kardeşi sanık ...'in aldığını anladığını ve kardeşinin gidebileceği yerleri söylediğini beyan ettiği;
Sanık ...'in de Türkiye'ye döndükten sonra birlikte hareket ettiği, gruptan ayrılmasının akabinde dayısı sanık ...'ın evine gittiğini, dayısı ile sohbet ettiklerini ve dayısının kendisine teslim olması gerektiği söylediği, kendisinin cezaevine gireceğinden dolayı hazır olmadığını sonrasında küçük yeğeninden abisi diğer sanık ...'ın kimliğini ve biraz para getirmesini istediğini, bu kimliği kullanarak ...'da bulunan diğer kardeşinin yanına gitmek isterken yakalandığı dikkate alındığında sanıkların olayın başından itibaren birbirleri ile uyumlu ve tutarlı olduğu kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle mevcut suçun oluşabilmesi için genel kast yeterli olup özel bir kast aranmamaktadır. Bu nedenle sanıkların bilerek ve isteyerek zorlayıcı etkilerinde baskısı altında kalmadan yardım etme bilinci ve özgür iradeleri ile eylemde bulunulması yeterlidir.
Bu nedenle örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek bu suçun maddi unsurunu oluşturur. Kanun yardımın şeklini sınırlamamıştır. Örgütün devamlılığını ve faaliyetini sürdürebilmesi için yapılacak her türlü yardım bu suçun kapsamı içerisine girebilir.
Bu veriler ışığında her iki sanığın da sanık ... ile olan eylemlerine bakınca sanık ...'ın örgütten ayrıldığını söyleyen yeğeninin ısrarlı davranışı ve korkusundan dolayı sanık ...'ı evinde bir gün misafir ettiği ve ona teslim olması yönünde telkinde bulunduğu yönündeki savunmaları, diğer sanık ...'ın da kardeşinin kimlik ve para taleplerine karşı çıkması, kardeşi sanık ...'in ...'da bulunan diğer kardeşinin yanına gidebileceğini söylediği yönündeki savunmaları ile sanık ...'in ...'ta yakalandığı sanık ... ve ...'ın sanık ...'in gelişi konusunda mahrumiyet bir coğrafyada olan köyün bulunduğu konumu da dikkate alındığında korkularından kolluk güçlerine haber vermediklerini beyan etmeleri karşısında bu gibi durumlarda ... gibi silahlı terör örgütü tarafından bir yaptırım ile karşı karşıya kalabilecekleri, sanığın ...'da bulunan kardeşi ...'ın yanına giderken ...'ta yakalandığı, ihbar sonrası sanıkların ikametgahlarında yapılan aramalarda her hangi bir suç unsuruna rastlanmadığı dikkate alındığında sanıkların bütün olarak değerlendirilen savunlarının aksini kanıtlar nitelikte kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmedikleri kanaatine varılarak sanıkların bu suçtan ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir.
Sanık ...'ın silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden yapılan değerlendirmede;
Silahlı örgüte üye olmak suçunun manevi unsurunu, örgütün belli amaçlarını gerçekleştirme gayesini bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturduğuna göre failin konumunun örgüt üyesi sayılmasını gerektirecek boyuta ulaşıp ulaşmadığı hususunun, örgütün amacını benimsemesinden ibaret bu kastını dışa yansıtan -açığa vuran- hareketlerinin fiilin gerçekleştiği yer ve zaman, şartlar (somut olay) göz önünde bulundurulmak, Yargıtay’ın da bir çok kararında işaret ettiği gibi gerçekleştirilmek istenen amaç suç (tehlike suçu) ve tüm koşullar nazara alınmak ve sanık tarafından gelinen, içinde bulunulan aşamaya göre belirlenmesi, herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması gerekir.
Örgüt üyeliğinin gerçekleşmesi örgüte katılma iradesinin herhangi bir somut davranışla ortaya konulması ve bu iradenin devamlı katılmaya yönelik olması gerekir. Örgüt üyesi örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek örgüte girmiş olmalıdır.
Uygulamada silahlı terör örgünün kırsaldaki mensupları ile irtibata geçerek örgüte malzeme temin etme, kılavuzluk ve kuryelik yapma, istihbari bilgi toplama, askeri ve siyasi eğitim ve kod adı alma, örgütsel ders alıp verme, öz geçmiş raporu verme gibi çeşitlilik ve süreklilik gösteren eylemlerin örgüt üyeliği suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir.
20.07.2016 tarihinde sanık ...'in diğer sanıklar ... ve ...'ın evinde saklandığı yönünde yapılan isimsiz ihbar üzerine sanıkların ikametgahlarında arama yapılmasının akabinde sanıkların gözaltına alınmıştır.
Sanık ... ...'da bulunan kardeşinin yanına yanına gitmek isterken ...'ta yapılan yol uygulaması sırasında ... Sulh Ceza Hakimliği'nin 2016/126 kararına istinaden kardeşi ... adına düzenlenmiş bulunan nufus cüzdanı ile yakalandığı, sanığın hazırlık soruşturmasında 2014 yılında ... ilçesi ... Köyü kırsalında örgüte katıldığı, kod adı ..., ... ... ve adını bilmediği örgüt üyesi ile birlikte 2015 yılı ilkbaharına kadar birlikte olduğu, sonrasında Kobani'ye geçtiği burada ... terör örgütü adına faaliyetlerde bulunduğu, kendisinin Türkiye'ye dönmek istediği, döndüğünde eski grubuna katıldığı, dönerken kendisine verilen notları buluştuğu örgüt üyelerine verdiği ve bu örgüt üyeleri ile birlikte ...'ya geldikten sonra örgütten kaçarak dayısında bir gün kaldığını sonra kardeşi ...'da bir gün kaldığını ve küçük yeğeninden sanık ...'ın kimliği ile bir miktar parasını getirmesini istediği, para ve kimliği aldıktan sonra ...'da bulunan kardeşinin yanına giderken ...'ta yakalandığını ifade ettiği görülmüştür.
Tüm bu bilgiler ışında sanığın her ne kadar silahlı terör örgütü adına çatışmaya katılmadığı yönünde savunma yapmış ise de; soruşturma aşamasında ... terör örgütü adına çatışmaya katıldığı yönündeki sıcağı sıcağına olan beyanları ile sanığın Türkiye'ye dönüş yaparken örgüt elemanları ile buluşması, örgüt yöneticilerinden aldığı notları buluştuğu örgüt üyelerine vermesi, Türkiye'de teslim oluncaya kadar geçen süreçte de örgüt üyeleri ile birlikte hareket etmesi, diğer sanıklar ... ve ...'ın teslim olması yönündeki telkinlerine uymaması ve kaçak durumu devam ederken kolluk güçleri tarafından abisinin kimliği ile yakalanması bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde örgütün talimatları ile hareket ettiği sabit görüldüğünden sanığın silahlı terör örgütüne üye olduğu kanaatine varılarak TCK'nın 314 /2.maddesi kapsamında cezalandırılmasına karar verilmiştir.
3713 Sayılı Teröröle Mücadele Kanunu'nun 3. maddesi delaletiyle aynı kanunun 5/1. maddesi gereğince verilen ceza yarı oranında artırılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04.03.2008 tarihli ve 2008/9-13 Esas, 2008/41 sayılı kararında da değinildiği üzere "serbest takdir sisteminin bir gereği olarak, olayda takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hakime ait olacaktır. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hakim, sanığı birebir gözlemleyen kişi olduğundan takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdadır. Hakim, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, ... ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapması ilkeleri gereğince sanığın duruşmadaki hali ve cezanın geleceği üzerindeki etkisi nazara alınarak sanık hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılmamasına karar verilmiştir" şeklinde ifadelerle mahkumiyet kararının gerekçesi açıklanmış ve sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
IV) TEMYİZ:
Sanık müdafisi temyiz dilekçesinde özetle; kararın CMK'nın 289/1- a,g,h,i maddeleri gereğince bozulması gerektiğini, sanığın suçu işlemediğini, lehine değerlendirilmesi gereken delillere rağmen soyut ve mesnetsiz delillerle mahkumiyetine karar verildiğini,
Beyan etmiştir.
V) HUKUKİ DENETİM KAPSAMI VE GENEL AÇIKLAMALAR
SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇUNUN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİ:
Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları;
a) Genel Olarak:
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.
Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir. (Manzini, 1950, 606, atfen, ..., .... s. 348.).
b) Örgüt kurma:
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye"nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın, "şiddete dayanan eylem programı"nın varlığını aramak gerekir.
Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının olması gerekli ve yeterlidir.
c) Örgüt yönetme:
Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda ... bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.
d) Örgüt üyeliği:
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.).
Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında;
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.
Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkânına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu'nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin barış ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır.
Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar" şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır.
Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanunu'nunda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları hâlinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır.
e) Silahlı Terör Örgütüne Yardım Etme Suçu;
Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte, örgüte veya örgüt üyelerine bilerek ve isteyerek yukarıda sayılan hâller dışında barındırma, nakletme, istihbari bilgi sağlama, örgüt mensuplarının araştırılmasını ve yakalanmasını engellemeye yönelik imkan sağlama gibi örgütün faaliyetlerini kolaylaştırıcı ancak suç teşkil etmeyen her türlü faaliyet TCK'nın 314/3, 220/7. maddeleri yollamasıyla 314/2. maddesi;
Silahlı terör örgütü üyesi olmayıp örgütün faaliyetlerinde kullanılmak maksadıyla bunların amaçlarını bilerek, bu örgütlere üretmek, satın almak veya ülkeye sokmak suretiyle silâh temin eden, nakleden veya depolayanların TCK'nın 315. maddesi;
Terör örgütlerine veya mensuplarına para veya değeri para ile temsil edilebilen taşınır veya taşınmaz, maddi veya gayri maddi her türlü mal, hak, alacak ile bunları temsil eden her türlü belgeyi sağlayan veya toplayan kişilerin 6415 sayılı Kanunun 4. maddesi;
Kapsamında kalacaktır.
Kişi, örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün yararına kullanılacağını bilmeli ve bu irade ile hareket etmelidir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım suçunu oluşturmaz.
Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kastın yanında özel saik de gereklidir. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen "bilerek" ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir. (Prof.Dr..., Suç Örgütleri, 7. Baskı, s. 38-39)
Silahlı terör örgütlerine yardım suçunda yardım fiili, örgütün bizzat kendisi veya mensupları lehine gerçekleştirilebilir. Ceza Genel Kurulunun 31.10.2012 tarihli ve 1234-1825 sayılı kararında da belirtildiği gibi, yardımın mutlaka örgüte ulaşması, sonuç vermesi gerekmez ve her bir fail, örgütçe verilen veya kendiliğinden üstlenilen görev kapsamında kendi fiilinin gerçekleştirilmesinden sorumlu olacaktır.
VI) UYUŞMAZLIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ;
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen ''Etkin Pişmanlık'' kurumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Örgütsel faaliyetlerin büyük bir gizlilik içinde yürütülmesi nedeniyle örgüt mensuplarının ve eylemlerinin tespitinde önemli zorluklar yaşanmaktadır. Bu suçların ispat araçlarından birisi de bizzat örgüt mensuplarının beyanlarıdır. Uygulamada itirafçı olarak adlandırılan bu tanıklar suçların aydınlatılması açısından önemli bir kaynaktır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarihli ve 18-78 sayılı kararında; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır şeklinde açıklanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın "Etkin Pişmanlık" başlıklı 221. maddesinde; suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olma suçlarını işledikten sonra soruşturma veya yargılama aşamasında etkin pişmanlık gösteren failler hakkında şahsi cezasızlık veya cezada indirim yapılmasını gerektiren hâller olarak kabul edilmiştir.
05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, "etkin pişmanlık" hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Somut olayda sanığın güvenlik güçlerince yakalandığı anlaşılmakla hakkında uygunlanması söz konusu olabilecek TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır
TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü hâlinde bu suçtan dolayı verilecek ceza miktarından 1/3’ten 3/4’e kadar indirim yapılacağı öngörülmektedir. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar kapsamında somut olay incelendiğinde; sanık ...'ın 2014 yılında ... silahlı terör örgütüne katıldığı, 20.07.2016 günü ihbar üzerine kardeşinin kimliğine kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle oluşturulmuş sahte kimlikle yakalandığı, aşamalarda değişiklik göstermeyen ısrarlı savunmalarında; ''Ben 2014 yılı sonlarında ... ilçesine bağlı ... tarafında kürtçe adı Kalo olan köyün ilerisindeki dağlık arazide örgüte katıldım. Örgüte katılmak için kendim tek başıma gittim. Örgüte katıldığımda kod adı ..., ..., ... ve adını hatırlayamadığım genç bir örgüt üyesi de vardı. Ben örgüte amcamın oğlunun intikamını almak için, beni kobaniye götürmeleri için katıldım. Kendileri bana bu grup ile birlikte kaldım. Ben sürekli kobaniye gitmek istediğimi söyledim. 2015 yılı ilkbahar aylarına kadar bu grup ile birlikte kaldım. Bu dönemde herhangi bir silahlı çatışmamız olmadı. Ben kendilerine kobaniye gitmek istediğimi söyledim. Kendileri de bana madem savaşmak istiyorsun tamam git dediler. Benimle ile birlikte 2 kişi kobaniye katılmak üzere yola çıktık ve Suruç üzerinden kobaniye geçiş yaptık. Daha öncesinde amcamın oğlu ölmeden önce Suruçtan beni aramıştı. Beni de Suruç'a davet etmişti. Bende gelemeyeceğimi söylemiştim. Ben kobani de ... terör örgütü adına faaliyetlerde bulundum. Zaman zaman silahlı çatışmalarımız oldu. Bende bizzat silahlı olarak katıldım. Genelde ... ile çatıştım. Bir süre sonra psikolojim kaldırmadığından, örgütü bırakıp ülkeme dönmek istedim. Ben sınırdan Türkiye'ye geçtiğimde 2 kişi beni karşıladı. Bana ilk önce Ağrı ili üzerinden eski grubuna katılacaksın dediler. Ben geldiğimde yanımda notlar getirmiştim. Bu notları onlara verdim. Ağrıdan beni Sefkan kod isimli örgüt üyesi karşılamıştı. Ben bunların yanında da 4 gün kalmıştım. Daha sonrasında ... ismiyle hitap edilen örgüt üyesi beni Ağrıdan alarak ...'ya yakın bir yerde bıraktı.. Ancak ben dinlediğim radyo da bu kuryenin öldüğünü duydum. Bu ... beni bıraktığı yerden evime 15 günde geldim. Ben 10-15 gün yürüyüş yaptığım yerde ..., ..., ... ve ismini bilmediğim diğer örgüt üyeleri vardı. Karayazının dışına geldiğimden ... ve tanımadığım ... vardı. Ben, ... ve ... Karayazıya geldik. Onlar bir ara bir yere gittiğinde bir kağıda, 'ben yapamıyorum, psikolojim bozuk gidiyorum,' yazdım ve kaçtım'' şeklinde beyanda bulunduğu, sorgudaki savunmasında ayrıca; '' Ben ayrıca güvenlik güçlerine yer göstermek istedim. Ancak güvenlik sebebiyle beni götürmediler. Beni kandırdılar tahliyemi talep ediyorum'' dediği, bu savunmasının dosyada mevcut jandarmanın "yer gösterme işleminin söz konusu yerin başka il jandarma komutanlığı kırsalında olduğundan" bahisle yerine getirilemediğine işaret edilen tutanağıyla kısmen doğrulandığı,
Sanığın yargılama aşamasındaki savunmasında ise; ''...amcamın oğlunun Kobani'ye gidip örgüte katılması ve orada ölmesinden duyduğum üzüntü ile bu örgüte katıldım. Başka bir amacım yoktur. Yaşadığım şeyler bu manadadır. Doğrudan bir çatışmaya da katılmadım. Genel itibariyle geri planda görev yaptım. Yaralılara bakma ve götürme veya bazı kişileri bir yerden bir yere götürme gibi görevlerim oldu. Bizatihi silahlı çatışmaya girmedim. Fakat silahlı ateş altında kaldım. Bu da Kobani'de yaşandı. Akabinde de sürekli olarak örgütten ve euylemlerinden kopmaya çalıştım. Sürekli ayrılmak için uğraştım. Ailemin ve diğer sanıkların yanına gelişim ayrılmak amaçlıdır. Ailemin düştüğü durumdan ve çocuğumdan dolayı çok ciddi sıkıntı ve psikolojin buhran halindeydim. Artık dayanacak gücüm kalmamıştı. Tüm olaylar bundan ibarettir, ayrıca getirdiğim notlar bir haberleşme veya örgüt için bir ileti değil, sadece benim kişisel durumuma ilişkin bilgi mahiyetinde notlardır'' şeklinde beyanlarda bulunduğu, son sözünde ise ''bana bir şans daha verilmesini isterim'' dediği,
Sanık müdafisinin savcılıktaki savunmasında sanıkla ilgili; ''...örgüte katıldığı için pişman olduğunu ve güvenlik görevlilerine yardımcı olmak istediğini açıkça belirttiği'' beyan ettiği, karar celsesinde ise ''...sanık ... yönünden de yasal ve takdiri tüm indirimlerin uygulanması ayrıca sanığın tüm aşamalardaki tavır, söylem, örgütten ayrılma yönündeki çabası ve ayrıca dediğimiz gibi bir eyleme katıldığına dair bir delilin de bulunmaması göz önüne alınarak asgari limitler dahilinde hareket edilmesini'' belirterek lehe hükümlerin uygulanması talebinde bulunduğu,
Sanığın hükümden sonra sunduğu tutukluluğa itiraz dilekçesinde ise; ''...üzüntümü ve pişmanlığımı tekrar yineleyerek dile getirmek istiyorum. Hatamı telafi etmek ve aileme kavuşabilmek için elimden gelen çabayı gösterdim...daha ne yapmam gerektiğini bilmiyorum...'' şeklinde beyanlarda bulunduğu anlaşılmış olmakla, örgüte katılma nedeni ve örgüt içinde geçirdiği süreç hakkında karşılaştığı kişilerin kod isimlerini de vermek suretiyle ayrıntılı anlatımda bulunan, örgütten silahını bırakarak kaçtığını ifade eden, silahını bıraktığı yeri güvenlik güçlerine göstermek isteyen ama sanığın elinde olmayan sebeplerle bu yer gösterme işlemi yapılamayan, tüm aşamalarda pişmanlığını ve örgütten kaçtığını beyan eden, müdafisinin de tüm indirimlerin uygulanmasını istediği sanık hakkında TCK'nın 221/4. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin neden uygulanmadığı tartışılmadan ve sanığın örgüt içindeki faaliyetleri araştırılmadan verilen mahkumiyet hükmünün, sanığın verdiği bilgilerin sanığın örgüt içindeki konum ve faaliyetlerine uygun nitelikte faydalı bilgi olup olmadığına ilişkin araştırma yapılması ve sonucuna göre lehe hüküm talebi de bulunan sanık hakkında TCK'nın 221/4. maddesinin uygulanması hususunun tartışılması gerektiğine işaret ederek hükmün bozulmasına karar veren Özel Daire kararı isabetli bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ;
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Hükmolunan cezanın miktarı, tutuklu kaldığı süre ve bozma gerekçesine sanık ...'ın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
3-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.