Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/376 Esas 2022/92 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)14. Ceza Dairesi


Teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...’in TCK'nın 103/2, 43/1, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ...Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.06.2017 tarihli ve 51-67 sayılı resen istinafa tabi hükmün sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 15.09.2017 tarih 2923-1806 sayı ile, mağdurenin kanuni temsilcileri ile atanan zorunlu vekilin şikâyet ve davaya katılma konusunda iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınacağının kabul edilmesi karşısında mağdurenin babasına gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiğinden bahisle dosyanın İlk Derece Mahkemesine tevdiine karar verilmiş, anılan eksikliğin giderilerek dosyanın iade edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 23.10.2017 tarih 3567-2127 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince
15.03.2018 tarih ve 565-1926 sayı ile;
"...Mağdurenin aşamalardaki ifadelerinde, organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunulduğunun belirtilmesine rağmen, Adli tıp uzmanınca düzenlenen 27.12.2016 tarihli raporda, yapılan hymen muayenesinde; yırtık bulunmayıp, iç açıklığın duhule müsait olmadığı ve kişinin bakire olduğu yönünde bilgi verilmesi, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın, mağdurenin kaldığı evde ve daha sonraki bir tarihte çalıştığı oteldeki odada yalnız kaldıkları sırada kıyafetlerini çıkartıp, cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürttüğü ve mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında eylemlerini tamamlamasına engel teşkil eden başkaca bir sebep bulunmaksızın fiillerine son verdiği anlaşıldığından, mevcut haliyle eylemlerin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs olmayıp basit cinsel istismar düzeyinde kaldığı dikkate alınarak ilk derece mahkemesince verilen hükmün kaldırılıp yeni hüküm kurulması gerekirken vaki istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi ise 28.05.2018 tarih ve 1127-1142 sayı ile;
"...Sanık ...'in mağdur ...'in dedesi olan...'in öz kardeşi olduğu, bekar olan sanığın 2015 yılında okulların da tatil olduğu ve evde mağdur haricinde kimsenin bulunmadığı bir gün mağdurun ...Mahallesi Meral Sokak No: 4 adresindeki evine geldiği, mağdurun sanığa evde kimsenin olmadığını söylemesi üzerine sanığın evin içerisine girdiği ve mağdurun elinden tutarak mağduru oturma odasına götürdüğü, burada sanığın mağdurun üzerindeki elbiselerini çıkardığı, sadece külotuyla kalan mağdurun cinsel organını külotunun üzerinden ellediği, akabinde sanığın da kendi pantolonunu ve külotunu çıkararak cinsel organını mağdurun külotunun üzerinden cinsel organına değdirdiği, sanığın mağdurun külotunu da çıkararak bu defa cinsel organını mağdurun cinsel organına sokmaya çalıştığı esnada evin kapısının çalması üzerine sanığın kıyafetlerini giydiği, sanığın eylemleri sırasında mağdura karşı cebir ve tehdit kullandığının mağdur beyanları veya başkaca delillerle ispat edilemediği ancak sanığın bu şekildeki eylemlerinin icrasından sonra mağdura 'bunu kimseye anlatırsan, canını yakarım. Kötü şeyler olur' dediği ve gidip kapıyı açtığı, sanığın mağdura karşı gerçekleştirdiği bu olaydan yaklaşık bir yıl sonra 2016 yılının yaz ayında mağdurun yanına gelerek mağdura '...ve... herkes orda bir tek gelmeyen sen kaldın, onlar ortaparkta, seni bekliyorlar' diyerek mağduru kandırdığı ve mağduru çalıştığı otele götürdüğü, mağdurun 'biz nerdeyiz, burası ortapark değil' demesi üzerine sanığın 'bekle, sonra gideceğiz' diyerek mağduru etrafta kimsenin bulunmadığı içerideki bir odaya götürdüğü, sanığın burada mağdurun pantolonunu ve külotunu çıkardığı, ardından kendisinin de pantolonunu ve külotunu çıkararak cinsel organını mağdurun cinsel organına dokundurduğu, akabinde sanığın cinsel organını mağdurun cinsel organına sokmaya çalıştığı ancak mağdurun kendisini sıkması üzerine sanığın sokamadığı, mağdurun da beyanlarından anlaşıldığı üzere sanığın cinsel organından ıslak beyaz sıvının geldiği ve bunu bezle sildiği, daha sonra sanığın mağdura karşı eylemlerini devam ettirdiği sırada bulundukları odanın kapısının çaldığı ve dışarıdan birilerinin sanığı seslendiği, bunun üzerine sanığın sesini çıkarmadığı ve mağdura da 'sus, bir şey deme, kimse duymaz, kapıyı çalıp giderler' dediği ve ardından kıyafetlerini giydiği, daha sonra sanığın kapı deliğinden bakıp herkesin gittiğinden emin olması üzerine mağduru evine gönderdiği, sanığın ilk olayda mağdurun kıyafetlerini tamamen çıkarıp cinsel organını mağdurenin cinsel organına değdirmesi ve sokmaya çalışması, kapının çalınması nedeniyle eylemine devam edememesi yine mağduru cinsel amaçlı olarak çalıştığı işyerine götürüp, odada mağdurun kıyafetlerini çıkarması ve 10 yaşındaki mağdurun özde değişmeyen beyanları ile de sabit olduğu üzere sanığın mağdura anal yoldan cinsel organını sokmaya çalışması ve bu sırada kapının çalması ve de sanığın inzal olması nedeniyle eylemine devam edememesi halinin nitelikli cinsel istismara teşebbüs niteliğinde olduğu, bu haliyle her iki olayda da sanığın kastettiği cinsel organ sokmak şeklindeki eylemlerinin icrasına doğrudan doğruya başladığı ancak eylemini tamamlamadan kapının çalması ile eylemlerini sonlandırdığı ve eylemlerin teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşıldığı," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, mağdure vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.07.2018 tarihli ve 58349 sayılı "temyizin reddi-bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.01.2019 tarih ve 6893-124 sayı ile, gerekçeli kararın sanık müdafisine tebliğ edilmesi gerektiğinden bahisle dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine tevdiine karar verilmiş, anılan eksikliğin giderilerek dosyanın iade edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 20.06.2019 tarih, 3011-10158 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel Mahkemece sanık hakkında inceleme dışı mağdureler..., ...ile mağdure ...'e yönelik müstehcenlik suçundan verilen mâhkumiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar itiraz edilmeden, inceleme dışı mağdure...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve inceleme dışı mağdure Songül'e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat kararlarına yönelik istinaf başvuruları ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince esastan reddine karar verilmek, mağdure ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet kararı ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme; sanık hakkında mağdure ...'e yönelik teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdureye yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli istismarı suçunu mu yoksa çocuğun basit istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince ileri sürülmesi üzerine; Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre yeniden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre hüküm kurulmasının gerekip gerekmediğinin ve esastan red kararı verilmesinin yeterli olup olmadığının ve usulüne uygun olarak Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün alınıp alınmadığının, hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hüküm tesis ve tefhim edilip edilmediğinin belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu ön sorunların değerlendirilmesi gerekmiştir.
Ön sorunların ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre bozma üzerine yeniden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61.maddesine göre hüküm kurmasının gerekmediği ve esastan red kararı vermesinin yeterli olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanık hakkında mağdureye yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı düzeyinde kaldığı gerekçesiyle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince ilgili Özel Daire bozma kararına direnilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verildiği anlaşılmaktadır.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin "adli yargı ikinci derece mahkemeleri" olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.
Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre istinaf geniş anlamda istinaf ve dar anlamda istinaf olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden, CMK'nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK'nın 280. maddeye değinilmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK'nın "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi;
"(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
b) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
c) (Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezasızlık sebeplerine bağlı olarak daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
d) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
f)(Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,
Karar verir.
(2) (Ek:18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.
(3) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar.",
Görüldüğü üzere; 5271 sayılı CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar "istinaf başvurusunun esastan reddine", "düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine", "hükmün bozulmasına" ve "davanın yeniden görülmesine" olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir.
Gelinen bu aşamada uyuşmazlığın sağlıklı çözüme kavuşturulması için Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararların bozulmasından sonra verilen direnme kararları üzerinde durulması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir hüküm bozulmuş olmakla tamamen ortadan kalkacağından, mahkemelerce direnme kararı verilirken CMK'nın 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunludur. CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı Kanun'un 223. maddesine göre hükmün ne olduğu herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, onandığı takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmalıdır. Öğretide de "Yargıtay’dan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. Bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından direnme kararlarında da 5271 sayılı CMK’nın 230, 231 ve 232. maddeleri gereğince yeniden hüküm kurulmalı ve kurulan bu hüküm sorun, gerekçe ve sonuç bölümlerinden oluşmalıdır. Bu nedenle direnme kararlarında da olay özetlenmeli, neden bu sonuca ulaşıldığı gerekçelendirilmeli ve hukuki nitelemeye yer verilmelidir" (... Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, ..., .... 812) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Bu husus Bölge Adliye Mahkemeleri kurulduktan sonra da geçerliliğini sürdürmekte, ilk derece mahkemesi için yeni bir hüküm kurulması zorunlu olduğu gibi Bölge Adliye Mahkemeleri için de bu kural geçerlidir.
Yargıtay, temyiz edilen hükmü temyiz başvurusunda gösterilen hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma kararı, hukuka aykırılık nedeniyle bölge adliye mahkemesinin son kararının kaldırılmasıdır (Fidan Balcı/Seyithan Öztürk, Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz, ... Yayınevi, ..., 2020, ....462). Ancak Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz incelemesi sonucunda bozulmasıyla ilk derece mahkemesi tarafından kurulan ilk hükmün de bozulduğu kabul edilmelidir. İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tek başına infaz yeteneği bulunan ve hukuk düzeninde sonuç doğuran bir hüküm değildir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ilk derece mahkemesince verilen hükme sıkı sıkıya bağlı olduğundan Yargıtay incelemesi sonucu verilen bozma kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü de tamamen ortadan kalkar. CMK'nın 223. maddesinde hükümlerin neler olduğu açıkça sayılmış olup istinaf başvurusunun esastan reddi gibi kararlar hüküm olarak kabul edilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda anılan maddede sayılan hükümlerden biri kurulmamış ve bu karar da temyiz incelemesi sonucu bozulmuş ise direnme kararı verilirken ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm yeniden kurulmalıdır.
Öte yandan 28.02.2019 tarihli ve 30700 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile eklenen CMK'nın 304. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bozma kararı istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise Yargıtay dosyayı, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderecektir. Bu düzenlemeyle istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozulmasından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderileceğinden direnme kararı da ilk derece mahkemesince verilebilecektir. Sonuç olarak yapılan değişiklikle Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddi şeklinde direnme kararı verilemeyeceğinden kanun koyucu tarafından ön soruna ilişkin benzer uyuşmazlıkların önüne geçildiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında birinci ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanık hakkında mağdureye yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı düzeyinde kaldığı gerekçesiyle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince ilgili Özel Daire bozma kararına direnilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verildiği anlaşılan dosyada;
Yargıtay bozma ilamı ile bölge adliye mahkemesi kararının ortadan kalkması sonucunda bu hükme bağlı olan ilk derece mahkemesi kararının da tamamen ortadan kalktığı, ...Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.06.2017 tarihli ve 51-67 sayılı kararına yapılan istinaf talebiyle ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 23.10.2017 tarih 3567-2127 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesine karşın Özel Dairece verilen bozma kararına istinaden her iki kararın da ortadan kalkacağı ve bozma ilamına direnen Bölge Adliye Mahkemesince TCK'nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan bu usule aykırılık nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesinin sanık hakkında kurduğu direnme kararına konu hükmün, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre bozma üzerine yeniden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre hüküm kurulması gerekirken esastan red kararı verilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
2- Usulüne uygun olarak Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün alınıp alınmadığı ve hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hüküm tesis ve tefhim edilip edilmediği;
İncelenen dosya kapsamından;
Bölge Adliye Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece, sanık hakkında mağdureye yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı düzeyinde kaldığı gerekçesiyle bozulmasından sonra sanık, sanık müdafisi, mağdure vekili ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin hazır bulundukları 28.05.2018 tarihli oturumda Özel Daire bozma ilamı okunarak sırasıyla sanık ve müdafisinden, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinden, mağdure vekilinden ve Cumhuriyet savcısından Özel Daire bozma kararına karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu hükmün kurulduğu anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara 5271 sayılı CMK'nın 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.
Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi;
"1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir." şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez." cümlesi eklenmiştir.
Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafisine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamında bulunan kişilerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafisinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafisi ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu kurallar tez (iddia) ile antitezin (savunmanın) çatışmasıyla sonuca (karara) ulaşılan bir sürecin karşılığı olan muhakeme sonunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.
Esasen inceleme konumuza ilişkin 1412 sayılı CMUK’nın 251. ve 5271 sayılı CMK’nın 216. maddeleri benzer şekilde düzenlenmiş olmalarına rağmen her iki Kanunda da, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının ne şekilde olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak ceza yargılaması kurallarının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulmakta ve bu uygulamalar benimsendikçe teamüle dönüşmektedir. Uygulamada esas hakkındaki görüşün mahkûmiyet yönünde olması durumunda, uygulanması talep edilen yasa ve maddelerinin açıkça belirtilmesi yerleşik ve benimsenmiş bir yöntemdir.
Öte yandan, iddia makamının esasa ilişkin görüşünü anlaşılır ve açık bir biçimde sunmasının savunma hakkının kullanılmasıyla da ilintili olduğunda kuşku yoktur. Zira sağlıklı bir savunma ancak sağlıklı bir iddia üzerine oturtulabilir.
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, karar verilmeden önce, toplanan kanıtlara göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise mevzuatta yer alan yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorundadır.
Bu konuda öğretide; "İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hükümleri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır… Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir… Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muhakeme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır." (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, ..., ....193, 936-937); "Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasının serd etmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her halde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez... Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hallerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir… Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir." (Dr.Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, ..., 1970, ....258-262) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının alınmasından sonra yine CMK’nın 216. maddesinde yer alan sıralama gözetilerek taraflara söz hakkı tanınacağından, Cumhuriyet savcısının, davanın esasına ilişkin görüşü alınmaksızın ve hazır bulunan sanığa esas hakkında savunma yapma imkânı tanınmaksızın hüküm kurulması, ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Bu bilgiler ışığında ikinci ön sorun değerlendirildiğinde;
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün Özel Dairece bozulmasından sonra, 28.05.2018 tarihli oturumda Özel Daire bozma ilamı okunarak sırasıyla sanık ve müdafisinden, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinden, mağdure vekilinden ve Cumhuriyet savcısından Özel Daire bozma kararına karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmanın bitirildiği ve direnme kararına konu hükmün kurulduğu dosyada;
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, esas hakkındaki görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve uygulanması talep edilen yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorunda olduğundan, somut olayda 28.05.2018 tarihli oturumda Cumhuriyet savcısı tarafından beyan edilen ve CMK’nın 216. maddesinin 1. fıkrası uyarınca duruşmada ortaya konulan delille yönelik olan "Yargıtay bozma ilamının usul ve yasaya uygun olması nedeniyle uyulma kararı verilmesi.... mütalaa olunur." şeklindeki sözlerin esas hakkında mütalaa olarak geçerli ve yeterli kabul edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla Bölge Adliye Mahkemesince Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin görüşü alınmadan direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün kurulduğu kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan bu usule aykırılık nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesinin sanık hakkında kurduğu direnme kararına konu hükmün, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü alınmadan ve hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hüküm tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliğinden, diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 28.05.2018 tarihli ve 1127-1142 sayılı mahkûmiyet hükmünün, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre bozma üzerine yeniden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre hüküm kurmasının gerekmesi, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü alınmaması, hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hüküm tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, gereği için kararı veren bölge adliye mahkemesine, kararın bir örneğinin de bilgi için ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede her iki ön sorun konusu yönünden oy birliğiyle karar verildi.