Davacı vekili, işyerinde nakil merkezi grup görevlisi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini bu sebeple feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, işyerinde işletmesel gerekliliği dikkate alan banka yönetiminin davacının da sağlayıcıları arasında bulunduğu grup nakil hizmetini alanında ihtisaslaşmış bir firmadan almaya karar verdiğini, bu işletmesel kararın ilk olarak 2009 senesi içinde sınırlı sayıda ilde uygulandığını, olumlu sonuçlar sonunda grup nakil hizmetinin tüm ülke çapında uzman bir firma tarafından sağlanmasına karar verildiğini, bu sebeplerle davacının iş sözleşmesinin 16.03.2010 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu"nun 19. maddesi gereğince ilgili prosedürlere uygun olarak haklı ve geçerli bir şekilde feshedildiğini ve davacının kanuni haklarının kendisine ödendiğini, mevcut işletmesel karar ve uygulamalar sonrasında karşılaşılan yeni organizasyon yapısı gereği davacı ile birlikte grup nakil hizmetinde çalışan personelin banka bünyesinde istihdam imkanı kalmadığından iş sözleşmelerinin zorunlu ve toplu olarak feshedildiğini, ilgili kurumlara toplu işçi çıkarmayla ilgili bildirimlerin yapıldığını, alınan işletmesel kararın objektif nedenlere dayandığını, davacının iş sözleşmesinin feshinde feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu, davacının nitelikleri gereği kendisine önerilecek uygun görevin de bulunmadığı belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme tarafından, davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra davalı işyerine yeni işçi alındığı, işveren tarafından feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı Kanun"un 2/6 maddesi uyarınca, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun"un 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli sebep kabul edilemez. 4857 sayılı Kanun"da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6. fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren" işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
Somut olayda davacının davalı işyerinde nakil merkezi grup görevlisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 16.03.2010 günlü fesih bildirimi ile alınan işletmesel karar doğrultusunda Grup Nakli hizmetinin ihtisaslaşmış 3. firmalardan alınmasına karar verilerek söz konusu hizmeti yürüten kadroya ihtiyaç kalmadığından söz edilerek 4857 sayılı Kanun"un 17. maddesi gereğince feshedildiği anlaşılmaktadır.
Feshin son çare olması ilkesine uyulmaması hükme esas alınmış ise de karara esas alınan bilirkişi raporunda işletmesel karara dayalı olarak   ortaya çıkan   personel fazlalığının   başka bir birimde değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığı yönünde yapılan somut bir araştırmaya dayalı tespite de yer verilmemiştir.
Mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda öncellikle geçerli feshi kanıtlama yükümlülüğü olan işveren yönünden alt işveren uygulamasına yönelik sözleşme getirtilmeli, bu sözleşme 4857 sayılı Kanun"un 2/6 maddesi kapsamında incelenmeli, alt işverene verilen işin bu madde kapsamında verilip verilemeyeceği değerlendirilmeli, verilebilecek işlerden ise bu bölümde çalışan işçilerin istihdam fazlası olacağı kabul edilmeli ve bu kez tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimi yapılarak, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve bu karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.