Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/245 Esas 2022/87 Karar Sayılı İlamı

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 2572-1856

Sanıklar ... ve ...'un silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... 6. Ağır Ceza Mahkemesince 23.05.2018 tarihli ve 113-398 sayılı kararla TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 9'ar yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu karara karşı sanıklar müdafisi tarafından yapılan istinaf başvurusu ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 11.07.2018 tarihli ve 2572-1856 sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanıklar müdafisince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 20.11.2018 tarihli ve 3728-4380 sayılı karar ile;
''...Sanıklar ... ve ... hakkında yapılan temyiz incelemesinde;
Sanıkların örgüte olan bağlılıkları ve üstlendikleri görevler gereğince, Türkiye’de güvenlik güçlerine karşı bombalı eylem yapmak, istihbari bilgi toplamak, canlı bomba olarak saldırı yapmak amacıyla Türkiye’ye geldiklerinin dosya kapsamından anlaşılıp kabul edilmesi karşısında; TCK 61. maddedeki kriterler gözetilerek,
Temel cezanın üst sınır veya üst sınıra yakın belirlenmesi gerekmesi, ayrıca suçun ortaya çıkmasındaki ikrarları ve geçmişte haklarında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan sanıkların, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışları tespit edilememesi nazara alındığında haklarında yazılı şekilde yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, CMK'nın 307/4 maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanıkların kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, sanıkların tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek sanıklar müdafilerinin tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 20.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi'' şeklinde açıklanan gerekçeyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.01.2019 tarih ve 75671 sayı ile;
'... Cumhuriyet Başsavcılığınva sanıklar ... ve ...'un canlı bomba, keskin nişancılık vb eğitimleri aldıktan sonra ...'nin bombalı eylem yapmak, ...'un canlı bomba eylemi yapmak amacıyla Suriye'den Türkiye'ye giriş yaparken yakalandıkları, her ikisinin de silahlı terör örgütü üyesi olduğu iddiası açılan kamu davası sonunda ilk derece mahkemesi tarafından atılı suçlardan ...nun 314/2 ve 3713 sayılı yasanın 5/1 maddeleri gereğince 9'ar yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Sanıklar kollukta alınan ifadelerinde atılı suçları ikrar ettikleri halde aşamalarda tamamen inkara yönelmişlerdir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesindeki;
"1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir" şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCK'nun 59. maddesindeki; "Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine otuz sene ağır hapis cezası hükmolunur. Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir" biçimindeki düzenleme ile temelde benzer olmakla birlikte, ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.
5237 sayılı TCK'nun 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı bulunmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Kanunda sayılan; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nun, tıpkı 765 sayılı Kanunda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin sonucu olarak, sanık yararına takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumda olan kişidir. Hâkim; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"nin yanında, somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece silahlı terör cezalandırılmasına karar verilen ve kolluk aşamasında sonra inkara yönelen sanıklar hakkında ayrı ayrı; "Sanığın dosyaya yansıyan her hangi bir olumlu davranışının bulunmaması, kişiliği hakkında mahkememizce olumlu bir kanaat oluşmadığı" gerekçesiyle takdiri indirim hükmünün tatbik edilmemesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı düşünülmüştür.
Sanıkların örgüte olan bağlılıkları ve üstlendikleri görevler gereğince, Türkiye’de güvenlik güçlerine karşı bombalı eylem yapmak, istihbari bilgi toplamak, canlı bomba olarak saldırı yapmak amacıyla Türkiye’ye geldiklerinde ve bu itibarla silahlı terör örgütü üyesi oldukları hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu husus sanıkların ikrarı ile sabittir. Keza sanıkların örgütsel konumları ve örgüt içinde üstlendikleri görevler itibariyle de sanıklar hakkındaki cezanın tayininde ...nun 314/2 maddesinde yazılı cezanın üst sınırından ya da üst sınıra yakın bir miktar üzerinden belirlenmesi gerektiği, yerel mahkemenin yaptığı uygulamanın eksik cezaya neden olduğu da tartışmasızdır. Ancak Yüksek Dairenin lehe ve aleyhe nedenlere bağlı olarak yaptığı bozma sonucunda verilecek hükmün içereceği yeni cezanın her halde mevcut ceza miktarından fazla olacağı kabul edildiğinden Yüksek Daire bozma ilamında sanıkların ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkının korunması gerektiğine işaret etmiştir. Bozma suç vasfına yönelik değildir. Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır. Bu durumlarda lehe bozma nedeni varsa, bu bozma nedeni ile birlikte aleyhe bozma nedeni de gerekçe gösterilerek hükmün bozulması gerekmekte ise de mevcut lehe bozma nedeninin sonuç olarak sanık lehine bir sonuç doğurmadığı, suç vasfına ve kesin hukuka aykırılık hallerinden birine de temas etmediği gözetildiğinde, bozmanın Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141. maddesinin dördüncü fıkrasının; "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir" şeklindeki düzenlemesi ile usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen ve yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile uygulanması zorunlu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı' başlıklı 6. maddesinin 'herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir" şeklindeki hükmüne de aykırılık oluşturacağı kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla Yüksek dairenin bozma kararına karşı itiraz etmek gerekmiştir'' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 05.03.2019 tarihli ve 1316-1887 sayılı kararla;
''Dairemizce verilen 20.11.2018 gün ve 2018/3728 Esas, 2018/4380 sayılı karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle;
5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinde takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulabileceği öngörülmüştür. Bu nedenler hakimi sınırlayıcı değil yol gösterici niteliktedir. Dolayısıyla 765 sayılı TCK da olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemi benimsenmek suretiyle, takdiri indirim nedenlerinin kararda gösterilmesi zorunluluğuna da işaret edilmiştir.
Takdiri indirim sebebi kurumuna yasada yer verilmesiyle ilgili olarak doktirinde leh ve aleyhte çeşitli fikirler ileri sürülmüştür. Ayrıca, uygulamada takdiri indirime ilişkin kararların temyiz mahkemesince denetlenip denetlenmeyeceği konusunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Doktirindeki görüşlere göre, aleyhte olanlar öncelikle müessesenin akıl ve mantık işi olan adaletin dağıtılmasını, bir kalp ve merhamet meselesi haline getirdiğini, bunun ise halkın ceza adaletine, bunun değişmez olmak niteliğine olan güvenini sarstığını ileri sürmekte, bu düşünceye karşılık ise kanuni indirim sebepleri nasıl ki ceza adaletine güveni sarsmamaktadır, takdiri indirim sebepleri bakımından da durum aynı merkezdedir, zira halk bu sebebe istinaden niçin cezanının indirildiğini anlar ve vicdanen hisseder (Dönmezer, Sulhi- Erman, Sahir, nazari ve tatbiki ceza hukuku genel kısım cilt 2 12. baskı no: 1109).
İkinci olarak hakime takdirin cezayı indirme yetkisinin tanınmış olması, kanun koyucunun hangi hallerde cezanın indirilebileceğini düzenlemek hususundaki aczini göstermektedir. Hakim adeta kanun koyucu yerine geçerek yasanın söz konusu boşluğunu doldurmaktadır (Artuk- Gökcen- Yenidünya TCK şerhi Genel Hükümler 2. cilt ... 2009 baskı syf. 1637).
Bu görüşe karşıt olarak, burada hakime verilen takdir hakkının kanunun boşluğunu doldurmak anlamına gelmediğini, toplumsal bir hadise hakkında karar veren hakimin vicdanını rehber edinmesi zorunluluğuna ve kanununda ona bu imkanı tanıması gerektiğine işaret ederler. Hatta takdiri indirim sebeplerinin önceden tayini adaletsizliklerede yol açabilir. Örneğin, sanığın ikrarı indirim sebebi sayıldığında ikrarın pişmanlığın mı yoksa utanmazlığın, yüzsüzlüğün eseri mi olduğunu ayırt etmek gerekir. Böyle bir tespiti ise kanun yapamaz hakime bırakmak zorundadır (Taner, Tahir Ceza Hukuku umumi kısım 3. Baskı ... 1953 syf. 449, 451; Dönmezer, Erman 2. cilt no: 1109; Ünsal syf 84, 85).
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak olayda takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan kişiye yani hakime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hakim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hakim, failin geçmişi sosyal ilişkileri fiilden sonraki veya yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülmeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu doğrultudaki bir çok Ceza Genel Kurulu kararında vurgulandığı üzere, yasa koyucu hakime bu konuda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hakimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK'da da devam ettirmiştir.
Ancak hakimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir, bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlarda gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçenin hak adalet, nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun yargıtay denetimine tabi olacağına da kuşku bulunmamaktadır. (Ceza Genel Kurulu 04.03.2008-13/41) Bu kabul doğrultusunda, bazı hallerde takdiri indirimin nedeninin varlığı kabul edilerek cezada indirim yapılması gerekliliğine işaret edilmiştir."İkrarı ile suçu meydana çıkaran ve suça vasıf kazandıran sanıklar hakkında takdiri indirimin uygulanması zorunludur". (CGK 30.01.1989 tarih 1-503/8 ) Aynı şekilde benzer bir olayda gasp amacıyla adam öldürmek ve gasp sanıkların ikrarına dayanmakta, bu konuda görgü tanığı bulunmamaktadır. Sanıklar üzerlerine atılan suçlarda kendileri lehine en ziyade olacak şartları oluşturmak ve bunları kabul ettirmek imkanı ve iktidarındayken böyle yapmamış, ikrarları ile suçun subütuna yardımcı olmuş, ayrıca ve özellikle kendileri için en ağır cezaları gerektirecek şekilde suç vasıflarını da ortaya koymuşlardır. Yerleşmiş uygulamalarla benimsendiği üzere; takdiri indirimde sınırsız sebepleri benimsemiş olan yasa koyucunun iradesi doğrultusunda TCK'nın 59. maddesinin uygulanması, oluşa hak ve adalete daha uygun olacağına oybirliğiyle karar verilmiştir (CGK 21.03.1998 tarih ve 1-58/120, 1.2.1998 tarih ve 1-504/6, 28.12.1987 tarih 1-530/702 ).
Görüldüğü üzere sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında ikrarı ile suçu ortaya çıkarması veya suçun kendisi aleyhine vasıflandırılmasına katkıda bulunması ya da temel cezanın üst sınırına yakın belirlenmesine sebebiyet verecek şekilde ikrarı takdiri indirim nedeni olarak kabul edilerek, aynı suçu işleyen ve ikrarı bulunmayan diğer sanıklarla aradaki fark ortaya konulmak suretiyle hak ve adalete uygun kararlar verilmiştir.
Terör ile mücadele araçlarından biriside etkin pişmanlık kurumudur. "Topluma kazandırma Kanunu" ismi altında geçici sürü için yürürlüğe konulan düzenlemelerin gerekçesinde; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır. Şeklinde ifade edilmiştir Uygulamada aynı doğrultuda kararlar verilmiştir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında; “Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanunun 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Kanunlarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunun 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.” ifadesini bulmuştur.
Yargısal uygulamalar ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında “etkin pişmanlık” düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu olan sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Bu suçlardan yargılanan sanıkların etkin pişmanlık düzeyine varmayan ikrarları veya yasal nedenlerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmaması halinde, duruşmalarda olumsuz bir hali tutanaklara yansımıyan sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanmak suretiyle pişmanlık duyan sanıklarla, duymayanlar arasında fark yaratılması hakkaniyete ve adalete uygun görülmüştür.
Somut olayda sanıklar ... ve ...'un Türkiyeye giriş yaparken yakalanmaları üzerine, soruşturma aşamasında müdafii huzurunda şüpheli olarak anılan ifadelerinde örgüte katılımları örgütsel faaliyetler ve bildikleri örgüt mensupları hakkında beyanda bulunduktan sonra kendilerinin canlı bomba olarak yetiştirildiğini ve ülkeye bu nedenle giriş yaptıklarını beyan ederek PKK/PYD terör örgütünün üyesi olduklarını ve canlı bomba olarak görevlendirilmek üzere ülkeye giriş yaptıklarını açıkça ikrar etmişlerdir. Bu ikrar hukuka uygun bir delil olduğundan hükme esas alınmıştır. Ancak, yargılama aşamasında bu ifadelerinden vazgeçmeleri nedeniyle, haklarında TCK 221 kapsamında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır. Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan sanıkların temel cezaları alt sınırdan bir miktar ayrılmak suretiyle 6'şar yıl olarak belirlenerek, dosyaya yansıyan olumlu davranışların bulunmaması ve kişilikleri hakkında olumlu bir kanaat oluşmadığı gerekçesiyle takdiri indirim nedeninin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Yargıtayın bir görevi de yasaların ülke genelinde eşit şekilde uygulanmasını sağlamaktır. Yukarıda açıklandığı üzere temel cezanın isabetli olarak belirlenmesi cezalar şahsileştirilirken takdiri indirim nedeninin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçe temyiz denetimine tabiidir. Suçun sübut ve vasfının tayini, sanıkların örgütteki konumları ve üstlendikleri görev itibariyle cezanın üst sınıra yakın ya da üst sınırdan belirlenmesinin gerekliliği sanıkların ikrarıyla ortaya çıkmıştır. Bu durumun takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmesi hakkaniyet ve adalet ilkesine uygun olacağına karar verilmiştir.
Temyiz incelemesi sırasında, temel ceza eksik belirlenmiş isede takdiri indirim neden uygulanmadığı için sonuç cezanın isabetli olduğundan, kararın bozulmasının makul sürede yargılama ilkesine aykırılık teşkil ettiğine ilişkin görüşe gelince; Aleyhe temyiz bulunmayan hallerde hüküm kurulurken bir aleyhe bir lehe uygulama yapılmışsa ceza bakımından kazanılmış hak saklı tutularak karanın bozulması gerekliliği yerleşik bir uygulamadır. Makul sürede davanın sonuçlandırılması ilkesi, Dairemizin 2015/4672 sayılı kararında tartışma konusu yapılmıştır. ....“Gerekçe olarak gösterilen “davanın makul sürede bitirilmesi” ilkesi, sanığın lehine konulmuş bir adil yargılama prensibi olup, bu prensip ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkması ve AİHS'nin savunmaya sağladığı en temel haklardan olan “tüm önemli olgu ve hukuksal sorunları yeterli biçimde açıklayabilme ve bu konuda delil ileri sürebilme”, “kararların gerekçeli olması”, “silahların eşitliği” kurallarını ortadan kaldıramaz. Ancak “gerçek adalet” makul sürede sağlanmalıdır, gerçek adaleti sağlamayan ancak makul sürede tamamlanan bir yargılama gerek kanunların gerekse AİHS'nin 6. maddesinin bir amacı olamaz. Kaldı ki makul sürenin değerlendirilmesinde, “olayın kapsamı ve güçlükleri”, “yargılamayı yürüten makam ve yargı organının tutumu”, “yargılananlar açısından yargılamanın sona ermesinin önemi” gibi ölçütler göz önünde bulundurulmaktadır.” Gerekçesiyle, lehe hükmün amacına aykırı biçimde aleyhe yorumlanamayacağına işaret edilmiştir.
Davanın makul sürede sonuçlanması sanıklara tanımış olan bir adil yargılama hakkı olmakla birlikte bu sürenin kısalığı adaletin tecellisine de engel teşkil etmemelidir kaldı ki ilk derece, İstinaf ve Yargıtay incelemesi yaklaşık 2 yıllık süre içinde gerçekleşmiştir, makul sürenin aşılması da söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerden dolayı;
02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilip, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE'' şeklindeki gerekçeyle itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan davada temel cezanın üst sınırdan veya üst sınıra yakın olarak belirlenmesinin gerekmesi ve sanıklar hakkında yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetsizliklerine ilişkin lehe ve aleyhe nedenlere bağlı olarak tespit edilen hukuka aykırılıkların, Özel Dairece eleştiri konusu mu yoksa sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması suretiyle bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
İnceleme itiraz kapsamına göre sanık ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
... Cumhuriyet Başsavcılığının 11.07.2017 tarih ve 2017/6232 esas sayılı iddianamesi ile;
04/01/2017 günü Ceylanpınar İlçe Jandarma Komutanlığı'na bağlı kolluk kuvvetlerince Türkiye Suriye sınır hattından bir grup PKK/PYD Terör Örgütü üyesinin geçeceği bilgisinin alınması üzerine yapılan çalışmalar neticesinde bahse konu bölgeye çıkartılan devriye ekibince Çırçıp Deresini müteakiben Özbek Mahallesi Kepez Tepe Mevkiinde şüpheli Ammar Hammud, ... ve Mehmet Ferut Ali'nin yakalanarak gözaltına alındığı, sanıklar hakkında yasa dışı silahlı terör örgütü olan PKK/PYD mensubu olduklarına dair istihbari bilgi bulunduğu, sanıklar ... ve Ammar Hammud'un soruşturma sürecinde müdafi huzurunda kolluk tarafından alınan beyanlarında; bu örgüte mensup olduklarını, siyasi ve askeri eğitim aldıklarını ve canlı bomba olarak yetiştirildiklerini ikrar ederek örgütte kaldıkları süre içinde bildikleri örgüt mensuplarıyla Türkiye'de irtibat kuracakları örgüt mensuplarının isimlerini verdikleri, bu şekilde sanıkların silahlı terör örgütü mensubu olduklarının kabulü gerektiği iddiasıyla Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 53/1, 58/9, 63 ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddeleri gereğince cezalandırılmaları için ... 6. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.
Yapılan yargılama sonucunda, ... 6. Ağır Ceza Mahkemesince 23.05.2018 tarih ve 2017/113 esas 2018/398 sayılı kararla; sanıkların eylemi silahlı terör örgütüne üye olma suçu olarak kabul edilerek, suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, sanıkların kastlarının yoğunluğu, örgüt içerisindeki konumları, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, örgüt içerisinde aktif görev üstlenmeleri ve örgüt mensuplarıyla yoğun irtibatları, örgüt içerisinde kalmış oldukları süre göz önünde bulundurularak temel ceza alt sınırdan uzaklaştırmak suretiyle belirlenmesi gerektiği, her iki sanığın soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükümleri kapsamında ifade vermelerine rağmen, kovuşturma aşamasında söz konusu ifadelerden vazgeçtiklerinden etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacakları, sanıkların soruşturma ve duruşma sırasında farklı ifade vermiş olmaları ve ülkeye eylemsel amaçlı olarak girmiş olmaları gözetilerek haklarında takdiri indirimin uygulanmaması gerektiği sonucuna varılarak TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Yasa'nın 5/1. maddeleri gereğince 9'ar yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Sanıklar müdafileri temyiz dilekçelerinde özetle; eksik incelemeyle karar verildiğini, sanıklar tarafından suç işlenmediği hâlde mahkumiyet kararı verildiğini, mahkemenin delillerin takdirinde hataya düştüğünü, şüpheye dayalı mahkumiyet kararı verildiğini, dosya kapsamında somut delil bulunmadığını, sadece sanıkların beyanlarının olduğunu, bu beyanların da kollukta baskı ve cebirle alındığını, lehe hükümlerin uygulanması talebinin karşılanmadığını, eksik delillerin toplanmadığını,
Sanık ... müdafisi; eksik incelemeyle karar verildiğini, sanıkların lehine olan delillerin toplanmadığını, sanıkların cezalandırılmaları için her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığını, tercüme eksikliği nedeniyle sanığın kendisini yeterince ifade edemediğini, bunun savunma hakkı ve adil yargılanma hakkıyla çeliştiğini, beyanları dışında terör örgütüyle bağlantılarını gösterebilecek başkaca delil bulunmadığını;
Belirterek mahkumiyet hükmünün bozulmasını talep etmişlerdir.
Temyiz incelemesi yapan Özel Daire sanıkların örgüte olan bağlılıkları, üstlendikleri görev ve Türkiye'de gerçekleştirmeyi düşündükleri eylemlerin vahameti gözetilerek temel cezanın üst sınırdan veya üst sınıra yakın belirlenmesinin gerekmesi ancak sanıkların üye oldukları örgüt ve gerçekleştirmeyi planladıkları eylemleri hakkında bilgi vermeleri nedeniyle haklarında takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın isabetli şekilde çözülebilmesi için Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşler ışığında silahlı terör örgütüne üye olma suçunun hukuki değerlendirilmesi yapılacaktır.
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere "suç örgütü" denmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.
Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir. (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, ege. s. 348)
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.)

Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında;
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.
Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkânına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
Uyuşmazlık konusu değerlendirilirken öncelikle sanıklar hakkında TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar veren mahkemece gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olup olmadığı hususu değerlendirilecektir.
Sanıkların mahkumiyetine dair kararın gerekçe bölümünde '' soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükümleri kapsamında ifade vermelerine rağmen kovuşturma aşamasında söz konusu ifadelerinden vazgeçtikleri, sanıkların farklı ifadeleri gözönünde bulundurulduğunda kişilikleri hakkında mahkememizce olumlu bir kanaat oluşmadığı'', hüküm fıkrasında ise ''Sanığın dosyaya yansıyan her hangi bir olumlu davranışının bulunmaması, kişiliği hakkında mahkememizce olumlu bir kanaat oluşmadığı dikkate alınarak sanık hakkında takdiren'' şeklinde gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın “Takdiri İndirim nedenleri” başlıklı 62. maddesi;
“Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri İndirim ''nedenleri kararda gösterilir” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirim uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 tarihli ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.
Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirim uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır. (CGK 04.03.2008 tarih 13141 sayılı karar)
Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.
Kural olarak takdiri indirim hükümlerinin uygulanması yargılama yapan hakimin takdirinde ise de; bazı hallerde ceza adaleti ve hakkaniyetin gereği takdiri indirim nedeninin uygulanması gerektiğine işaret edilmiştir. "İkrarı ile suçu meydana çıkaran ve suça vasıf kazandıran sanıklar hakkında takdiri indirimin uygulanması zorunludur". (CGK 30.01.1989 tarih 1-503/8 ) Aynı şekilde, "gasp amacıyla adam öldürmek suçundan mahkumiyet gasp sanıkların ikrarına dayanmakta, bu konuda görgü tanığı bulunmamaktadır. Sanıklar üzerlerine atılan suçlarda kendileri lehine en ziyade olacak şartları oluşturmak ve bunları kabul ettirmek imkanı ve iktidarındayken böyle yapmamış, ikrarları ile suçun subütuna yardımcı olmuş, ayrıca ve özellikle kendileri için en ağır cezaları gerektirecek şekilde suç vasıflarını da ortaya koymuşlardır. Yerleşmiş uygulamalarla benimsendiği üzere; takdiri indirimde sınırsız sebepleri benimsemiş olan yasa koyucunun iradesi doğrultusunda TCK'nın 59. maddesinin uygulanması, oluşa hak ve adalete daha uygun olacağına oybirliğiyle karar verilmiştir. (CGK 21.03.1998 tarih ve 1-58/120, 1.2.1998 tarih ve 1-504/6, 28.12.1987 tarih 1-530/702 )
Görüldüğü üzere sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında ikrarı ile suçu ortaya çıkarması veya suçun kendisi aleyhine vasıflandırılmasına katkıda bulunması ya da temel cezanın üst sınırına yakın belirlenmesine sebebiyet verecek şekilde ikrarı takdiri indirim nedeni olarak kabul edilerek, aynı suçu işleyen ve ikrarı bulunmayan diğer sanıklarla aradaki fark ortaya konulmak suretiyle hak ve adalete uygun kararlar verilmiştir.
Terör ile mücadele araçlarından biriside etkin pişmanlık kurumudur. "Topluma kazandırma Kanunu" ismi altında geçici sürü için yürürlüğe konulan düzenlemelerin gerekçesinde; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır. Şeklinde ifade edilmiştir Uygulamada aynı doğrultuda kararlar verilmiştir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında; “Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanunun 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Kanunlarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunun 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.” şeklinde ifade edilmiştir.
Özel Daire'nin kararı da benzer şekilde;
“Etkin pişmanlık düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu olan sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Bu suçlardan yargılanan sanıkların etkin pişmanlık düzeyine varmayan ikrarları veya yasal nedenlerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmaması halinde, duruşmalarda olumsuz bir hali tutanaklara yansımıyan sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanmak suretiyle pişmanlık duyan sanıklarla, duymayanlar arasında fark yaratılması hakkaniyete ve adalete uygun görülmüştür.
Somut olayda sanıklar ... ve ...'un Türkiyeye giriş yaparken yakalanmaları üzerine, soruşturma aşamasında müdafii huzurunda şüpheli olarak anılan ifadelerinde örgüte katılımları örgütsel faaliyetler ve bildikleri örgüt mensupları hakkında beyanda bulunduktan sonra kendilerinin canlı bomba olarak yetiştirildiğini ve ülkeye bu nedenle giriş yaptıklarını beyan ederek PKK/PYD terör örgütünün üyesi olduklarını ve canlı bomba olarak görevlendirilmek üzere ülkeye giriş yaptıklarını açıkça ikrar etmişlerdir. Bu ikrar hukuka uygun bir delil olduğundan hükme esas alınmıştır. Ancak, yargılama aşamasında bu ifadelerinden vazgeçmeleri nedeniyle, haklarında TCK 221 kapsamında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır. Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan sanıkların temel cezaları alt sınırdan bir miktar ayrılmak suretiyle 6'şar yıl olarak belirlenerek, dosyaya yansıyan olumlu davranışların bulunmaması ve kişilikleri hakkında olumlu bir kanaat oluşmadığı gerekçesiyle takdiri indirim nedeninin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Yargıtayın bir görevi de yasaların ülke genelinde eşit şekilde uygulanmasını sağlamaktır. Yukarıda açıklandığı üzere temel cezanın isabetli olarak belirlenmesi cezalar şahsileştirilirken takdiri indirim nedeninin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçe temyiz denetimine tabiidir. Suçun sübut ve vasfının tayini, sanıkların örgütteki konumları ve üstlendikleri görev itibariyle cezanın üst sınıra yakın ya da üst sınırdan belirlenmesinin gerekliliği sanıkların ikrarıyla ortaya çıkmıştır. Bu durumun takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmesi hakkaniyet ve adalet ilkesine uygun olacağına karar verilmiştir." gerekçesini içermektedir.
Bu açıklamalar ışığında, terör örgütü mensuplarının kendiliğinden teslim olmaları veya yakalanmaları hâlinde, pişmanlık duyarak örgütsel faaliyetler hakkında bilgi vermeleri etkin pişmanlık hükümleri kapsamında değerlendirilmekte ve cezalarında önemli oranda indirim yapılmasını gerektirmektedir. Somut olayda olduğu gibi etkin pişmanlık koşulları gerçekleşmemiş ise de dosya kapsamındaki delil durumu ve yerel mahkemenin kabulüne göre; suçun sübutu ve vasfı ile temel cezanın belirlenmesi sanığın ikrarına dayalı olduğu, duruşma sürecini gösteren tutanaklara göre; sanığın soruşturma aşamasındaki beyanlarını inkar dışında başkaca olumsuz davranışa yer verilmediği, yerel mahkemenin takdiri indirim uygulanmamasına yönelik gerekçesinin TCK'nın 61. maddesindeki cezanın belirlenmesine ilişkin kriterlerden olan işlenen fiilin ağırlığına yönelik olduğu,genel veya özel ceza kanunlarında yer alan bir kısım suçların niteliğine göre takdiri indirimin uygulanmayacağına ilişkin düzenleme bulunmadığı, işlenen fiilin ağırlığına göre TCK'nın 61. maddesindeki kriterlerin cezanın belirlenmesinde etken olacağı, aynı nedenlerin takdiri indirimde dikkate alınmasının mükerrer değerlendirme yasağına gireceği, Ceza Daireleri ve Genel Kurulun yerleşik uygulaması ile öğretideki görüşlere göre de suçun ispatı veya sanık aleyhine nitelendirilmesini sağlayan biçimde "ikrar" suçtan pişmanlık duyulduğu yönünde karine oluşturacağından takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmesinin hakkaniyete uygun olacağı, nitekim somut olayda mahkumiyet hükmünün sanığın ikrarına dayalı bulunduğu, yargılama sırasında sanıkların kişiliğine ilişkin olumsuz bir tespitin dosyaya yansıtılamadığı, bu nedenlerle yerel mahkemenin takdiri indirim uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olmadığının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu kapsamda söz konusu bozma gerekçelerinin eleştiri konusu yapılmasıyla yetinilerek hükmün onanmasına mı yoksa CMK'nın 307/4. maddesi gereğince işaret edilerek bozulmasına mı karar verilmesi gerektiğine ilişkin uyuşmazlık konusu irdelendiğinde;
5271 sayılı CMK'nın 301. maddesinde; "Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.",
302. maddesinde ise; "(1) Bölge adliye mahkemesinin temyiz olunan hükmünün Yargıtayca hukuka uygun bulunması hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir.
(2) Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrı ayrı gösterilir.
(3) Hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilir.
(4) Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur.
(5) 289 uncu madde hükümleri saklıdır." hükümleri yer almaktadır.
Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar aynı Kanun’un 288 ve 289. maddelerinde gösterilmiştir. CMK'nın 288. maddesinin 1. fıkrasında "Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır." denildikten sonra 2. fıkrasında "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 289. maddesinde ise dokuz bent hâlinde gösterilen hususların “hukuka kesin aykırılık hâli” oluşturacağı kabul edilmiştir.
Bu maddelere göre; Yargıtayca yapılacak denetimde kararın temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulması durumunda saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilecektir.
Lehe temyiz davasında ise suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.
Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup kural olarak "onama" kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda ise sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak ve sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.
Görüldüğü gibi, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması hâlinde, Yerel Mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma kararı üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır.
Bu açıklamalar kapsamında somut olay incelendiğinde; haklarında yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilen sanıklara üst sınıra yakın ceza belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması isabetsizliğinin aleyhe temyiz bulunmaması gerekçesiyle eleştiri sebebi yapılması, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına neden olacağından, TCK'nın 62. maddesine aykırılık yanında sanıklar aleyhine tespit edilen hukuka aykırılık da bozma sebebi yapılıp sonuç cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesi gözetilerek hükmün bozulmasına karar verilmeli, böylece Yerel Mahkemece yeniden kurulacak hükümde temyiz mercisince tespit edilen bütün hukuka aykırılıkların giderilmesi sağlanmalıdır.
Bu itibarla, sanıklar hakkında hükmolunan cezanın eleştiri yapılarak onanması gerektiğine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "İtiraz incelemesinin konusunu oluşturan sanıklar ... ve ..., PKK/PYD silahlı terör örgütü üyeleri olup, Suriye’den Türkiye’ye yasa dışı yollardan girmelerini müteakip güvenlik güçleri tarafından Ceylanpınar ilçesinde yakalanmışlardır. Sanıklar soruşturma evresinde müdafileri eşliğinde alınan savunmalarında örgüte katılım süreçleri, gerçekleştirdikleri örgütsel faaliyetler ve aldıkları canlı bomba eğitimleri hakkında bilgiler vermişler ve bu kapsamda örgüt tarafından Türkiye’ye canlı bomba eylemi gerçekleştirmek üzere gönderildiklerini belirtmişlerdir. Bununla birlikte yargılama sürecinde her iki sanık da önceki ifadelerinden rücu ederek haklarındaki suçlamaları reddetmişler, kollukta verdikleri ifadeleri kabul etmediklerini, örgüt üyesi olmadıklarını savunmuşlardır. İlk derece mahkemesince, sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediklerinden bahisle eylemlerine uyan TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiş, koşulları oluşmayan etkin pişmanlık hükümlerinin yanında “...dosyaya yansıyan herhangi bir olumlu davranışlarının bulunmaması, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık kapsamında ifade vermelerine rağmen kovuşturma aşamasında vazgeçmeleri, sanıkların farklı ifadeleri göz önünde bulundurulduğunda kişilikleri hakkında olumlu bir kanaat oluşmaması...” gerekçeleriyle TCK’nın 62. maddesindeki takdiri indirim hükmü de uygulanmamış, sanıklar müdafilerinin istinaf taleplerini inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi verilen hükümleri isabetli bularak istinaf istemlerinin esastan reddine karar vermiştir. Hükümlerin temyize konu edilmesi üzerine, temyiz incelemesini yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesi ise, “temel cezanın üst sınır veya üst sınıra yakın belirlenmesinin gerekmesi, ayrıca suçun ortaya çıkmasındaki ikrarları ve geçmişte haklarında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan sanıkların duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışlarının tespit edilememesi nazara alındığında, haklarında yazılı şekilde yeterli olmayan gerekçeyle TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi...” gerekçeleriyle hükümlerin bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, özel dairenin yukarıda belirtilen her iki bozma gerekçesine yönelik olarak da itirazda bulunarak ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi kararının onanması talebiyle dosyayı Yargıtay 16. Ceza Dairesine göndermiş, bu itirazı yerinde görmeyen özel dairenin gönderme kararıyla dosya genel kurulumuza tevdi edilmiştir.
Özetlenen bu akış içinde, yüksek genel kurulun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, sanıklar hakkındaki hükümleri kuran ilk derece mahkemesinin TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasına yönelik takdiri ile verdiği esastan ret kararıyla bunu yerinde bulan istinaf mahkemesi uygulamasının isabetli olduğu yönündeki düşüncemize dayanmakta, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının diğer itiraz nedeninin reddi konusunda ise aykırı bir düşüncemiz bulunmamaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesinde; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da, TCK’nın takdiri indirim nedenleri yönünden serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, takdiri indirim hükmünün tatbiki konusunda uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında indirim nedenlerini kısıtlamaktan özenle kaçınmıştır.
Hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp, bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.09.2011 gün ve 122-187 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında, öncelikle belirtmek gerekir ki, ilk derece mahkemesinin sanıkların etkin pişmanlık kapsamında ifade verdikten sonra kovuşturma aşamasında bundan vazgeçmelerini haklarında TCK’nın 62. maddesinin uygulanmaması için haklı bir neden olarak kabul eden gerekçesi isabetli değildir. Zira, sanıkların kendilerine yüklenen bir suçla ilgili olarak susma hakkını kullanmaları veya inkarda bulunmaları gibi, önceden verdikleri ifadelerden dönmeleri de savunma hakkının kullanılması bağlamında ele alınmakta ve bu nedenlerin TCK’nın 62. maddesinin uygulanmaması bakımından gerekçe yapılması usul ve yasaya aykırı görülmektedir. Nitekim Yargıtay’ın uzun yıllardır sürdürdüğü uygulamaları da bu yöndedir. Dolayısıyla ilk derece mahkemesinin takdiri indirim hükmünün uygulanmaması bakımından gösterdiği gerekçelerin bu bölümü bakımından genel kurulumuzun sayın çoğunluğundan farklı düşünmemekteyiz. Ancak, sanıkların ...dosyaya yansıyan herhangi bir olumlu davranışlarının bulunmaması,......kişilikleri hakkında olumlu bir kanaat oluşmaması...” biçimindeki diğer gerekçelerin ceza yargılamasının temel ilkeleri arasında yer alan yüzyüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri uyarınca tüm bir yargılama sürecini yürüten, sanıkları duruşmada bizzat gören ve gözlemleyen hâkimler heyetinin takdirine münhasır olup, TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan ve tahdidi olmayan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” biçimindeki gerekçelerin somut olaya uygun düşmediğini tespit eden mahkemenin bu hususta bir zorunluluğa tabi olmadığı, aksinin kabulü halinde takdiri indirim uygulamasının sanıklar bakımından otomatik olarak uygulanması gereken bir atıfet maddesi haline gelebileceği, öte yandan silahlı terör örgütüne katıldıktan sonra örgütün stratejisi doğrultusunda masum sivil vatandaşlara ve güvenlik kuvvetlerine karşı eylem yapmak üzere canlı bomba olarak yetiştirilen ve bu amaçla ülkemize gönderilen örgüt mensuplarının takdiri indirim maddesinden yararlandırılmaması hususundaki yerel mahkeme değerlendirmesinin sırf sanıkların soruşturma evresindeki ikrar içeren anlatımları lehe yorumlanarak gözardı edilmesinin “makul ve makbul” sayılamayacağı düşüncesinde bulunmam nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının sanıklar hakkında TCK’nın 62. maddesindeki takdiri indirim hükmünün uygulanmaması gerektiğine yönelik kısmı bakımından kabulü düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.'' şeklindeki ,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği" biçimindeki,
Düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ;
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.