Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek; feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 29. maddesi hükmü ile düzenlenen toplu işçi çıkarma müessesi kapsamında feshedildiğini, davalı şirketin komünikasyon konusunda faaliyet gösterdiğini ve özellikle 2009 yılından itibaren de satış hedeflerine ulaşamadığını, şirkette ekonomik olarak çok ciddi sıkıntılar yaşanmaya başlandığını, 2009 yılının zararla kapandığını ve hedeflenen yeni proje alımı için gerekli azami gayretin gösterilmiş olmasına rağmen yeni projelerin de alınamadığını, işçi sayısının azaltılması ve toplu işçi çıkarılması yönünde müvekkili şirketçe karar alındığını belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı işverenin savunmasının iş sözleşmesi fesih bildiriminde belirtilen fesih gerekçesini destekler nitelikte olmadığı, işletmenin satışlarının savunmanın aksine, özellikle 2009 yılında ve 2010 yılında önceki dönemlere göre önemli ölçüde artmış olduğu, işverence daha ucuz olması nedeni ile işlerin taşeronlara yaptırıldığı ve davacının istihdamını engelleyen bir durumun söz konusu olmadığı, üretimin devam ettiği, davacının istihdam edildiği birimin kapatılmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Ekonomik krize karşı önlem olarak istihdam azaltılması kararı, kurucu bir işveren kararıdır. Kurucu işveren kararı yasal temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Kurucu işveren kararında istihdam fazlalığı meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut olayda, davalı işveren tarafından davacı işçinin iş sözleşmesi, şirketin 2009 yılı için hedeflemiş olduğu satışlara ulaşamamış olması, 2009 yılını zarar ile kapatmış olması, yeterli sayıda yeni proje alınamamış olması, mali açıdan sıkıntıların artması nedeniyle işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. vd. maddeleri gereğince feshedilmiştir. Mahkemece,  mahallinde keşif  yapılıp, bilirkişi raporu alındıktan sonra davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece yapılan keşifte görevlendirilen bilirkişilerin avukat ve serbest muhasebeci mali müşavir olduğu anlaşılmaktadır. Aralarında işyerinin faaliyet konusu olan komünikasyon konusunda uzman bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi kurulu aracılığıyla gerekirse işyerinde yeniden keşif yapılarak, işyerinin ekonomik krizden etkilenip etkilenmediği, etkilenmiş ise ekonomik krizden kaynaklı ne tür bir küçülmeye gidildiği, bu durumun davacının departmanına ve pozisyonuna etkileri, feshe neden olan ekonomik nedenlerin kalıcı olup olmadığı, işverenin tutarlı davranıp davranmadığı, fesih dışında tedbirler alınması ile ekonomik nedenlerin ortadan kaldırılıp kaldırılmayacağı araştırılması gerekir. Daha sonra istihdam fazlası olduğu belirlendiği takdirde, davacının davalı işverenin diğer bölümlerinde veya başka bir işyerinde değerlendirme olanağı olup olmadığı somut olarak saptanmalıdır. Bunun için de Sosyal Güvenlik Kurumu"nun işçi alım ve çıkarılmasına ilişkin kayıtları getirtilmeli, işverenin kaç işçi çıkarttığı, fesih tarihinin öncesinde ve sonrasında (fesih tarihine yakın zamanlarda) yeni işçi alıp almadığı, işçi alınmış ise, davacının alınan işçilerin niteliklerini taşıyıp taşımadığı tespit edilmelidir.
Öte yandan, işverenin istihdam fazlası işçileri değerlendirme olanağı var iken, bunlar yerine muvazaalı veya yasaya aykırı olarak kurduğu asıl-alt işveren ilişkisi ile diğer işyerlerine ve bölümlere alt işveren işçisi alması, nakletmesi feshin kaçınılmazlığı ilkesi yönünde  incelenmeye tabi tutulmalıdır.  Hükme  dayanak  alınan  bilirkişi  raporunda,  soyut tanık beyanlarına dayanılarak, alt işverenlere yaptırılan işlerin de davalı şirketin kendi personelince yapılabilen ve ayrı bir uzmanlık gerektirmeyen işler olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda, davalının taşeron sözleşmeleri de getirtilerek, bu sözleşmelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesi kapsamında incelenmesi ile asıl-alt işveren ilişkisinin olup olmadığı, yasaya uygun kurulup kurulmadığı, asıl alt işveren ilişkisi yasal unsurlarını taşımıyor ise, davacının bu işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağı da feshin kaçınılmazlığı yönünden açıklığa kavuşturulmalıdır. Yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulü hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.