Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/158 Esas 2022/103 Karar Sayılı İlamı

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi
Sayısı : 111-385


Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Aksaray 1. Sulh Ceza Ceza Mahkemesince; sanık ... hakkında TCK'nın 191/2-3-4 ve 5. maddeleri uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, suç konusu maddenin TCK’nın 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiş olup söz konusu bu karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranılmadığının bildirilmesi üzerine yargılamaya devam eden Aksaray (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Ceza Mahkemesince 08.05.2014 tarih ve 111-385 sayı ile sanığın TCK'nın 191/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Yokluğunda verilen ve sanığa 20.06.2014 tarihinde tebliğ edilen hükme karşı, dilekçesi ekinde sanık müdafisi olduğuna ilişkin herhangi bir vekaletname veya belge bulunmayan Av. ... tarafından 27.06.2014 tarihinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca temyiz tarihini kapsar şekildeki vekaletnamenin eklenmesi amacıyla eksikliğinin giderilebilmesi için dosya 06.11.2014 tarihinde mahkemesine iade edilmiş, mahkemesince “...... adına vekaletnamenin ibraz edilmesi...” ihtaratını da içerir tebligatın Av. ...’a 04.12.2014 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen sanık müdafisi olduğunu gösterir vekaletname veya belge dosyaya ibraz edilmemiştir.
Dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.12.2018 tarih ve 1634-9694 sayı ile;
“Sanığın yokluğunda verilen hükmün 20.06.2014 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, dosya içerisinde vekaletnamesi bulunmayan Av. ... tarafından süresinde temyiz edildiği, soruşturma ve kovuşturma aşamasında sanıkla birlikte hazır olarak müdafii sıfatını almayan ve dosya kapsamında Baro tarafından görevlendirildiğine ilişkin evrak bulunmayan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından bu eksikliğin giderilmesi amacıyla Yerel Mahkemeye yazılan yazı üzerine kendisine yapılan tebliğata rağmen temyiz tarihini kapsayan bir vekaletname sunmayan adı geçen müdafiinin yetkili müdafii olmaması nedeniyle, sanık hakkında verilen hükmü temyiz etmeye hakkı bulunmadığından 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca temyiz isteğinin reddine” oy çokluğu ile karar verilmiş,
Daire Üyeleri ... ve R. ....; "5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre; ceza soruşturması ve kovuşturmasında şüpheli, sanık veya hükümlü ya istem ve zorunluluk gereği baroca atanan ya da kendisinin belirleyerek vekaletname verdiği avukat vasıtasıyla hukuki yardım almaktadır. 1412 sayılı Kanun döneminde baroca görevlendirilen avukata müdafi, sözleşme ile belirlenen avukata ise vekil denilmekte ise de 5271 sayılı Kanun bu ikili ayrımı kaldırmış her iki durumda belirlenen avukat müdafi olarak tanımlanmıştır. Böylelikle 5271 sayılı Kanun savunma hakkının önemini vurgulayan, haktan yararlanma yeteneğini genişleten bir düzenleme içerisine girmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 06.03.2007 tarih ve 2007/6-13-54 sayılı kararında açıklandığı gibi avukat ile vekil eden arasındaki vekalet ilişkisi temelinde Borçlar Kanununda tanımlanan 'vekalet sözleşmesine' dayansa da 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 'Avukatlık Sözleşmesi' adı altında farklı bir sözleşme türü mevcuttur. Bu Kanunun 163. maddesine göre; 'avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.' diyerek vekalet sözleşmesinin genel çerçevesini çizmiştir.
Uygulamada, avukatlık sözleşmesinin uygulanabilir hâle gelmesi için öncelikle noterlerce düzenlenen vekaletnamenin varlığı aranmaktadır. Ancak bu durum sözleşmenin varlığına delalet eden bir durumdur. Aslında vekil eden ile avukat arasında vekilliğin kapsamına ilişkin irade belirlenerek bir anlaşmanın yapılmış olması vekaletin başlaması için yeterlidir.
Avukat 5271 sayılı CMK.nın 261. maddesine göre de müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilecektir.
Diğer taraftan;
Anayasanın 36. maddesi, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.'
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, 'adil yargılanma hakkını' düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrası, 'Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahip' olduğunu söyleyerek b ve c bentlerinde ise 'Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek' haklarına sahip olduğunu vurgulayarak herkesin savunma hakkını teminat altına almıştır.
Savunma hakkının, adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olması, 5271 sayılı Kanunun şüpheli, sanık ve hükümlünün avukat yardımından yararlanmasını müdafilik ilişkisi olarak görmesi, avukat ile yapılan vekalet sözleşmesinin iki tarafa borç yükleyen, belli bir hukuki yardımı veya bir hizmetin yapılmasını konu edinen, kendine özgü kuralları olan bir sözleşme olması karşısında; sanığın temyiz etme iradesine açıkça aykırı olmayan durumlarda müdafii olarak belirlediği avukatın noterlikten düzenlenmiş vekaletnamesi olmadan yaptığı temyiz istemini reddetmek kanuna uygun olmayacaktır.
Dava konusu somut olayda; yargılama sırasında müdafii ile temsil edilmeyen sanığa yokluğunda verilen gerekçeli karar tebliğ edilmiş bunun üzerine sanık müdafii olduğunu belirten ancak dilekçe ekinde vekaletname sunmayan Avukat Mukkader Taş tarafından hüküm hakkında süresi içerisinde temyiz isteminde bulunulmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Av. Mukkader Taş’a sanık tarafından vekil tayin edildiğini gösterir vekaletnamesini ibraz etmesi istemi ile tebligat tebliğ edilmiş ancak temyiz incelemesine kadar bir vekalet sunulmamıştır. Bununla birlikte temyiz isteminde bulunan avukatın müdafiisi olup olmadığı sanığın bizzat kendisine sorulması yoluna hiçbir aşamada gidilmemiştir.
Diğer taraftan dosyada sanığın müdafii sıfatıyla Av. ... tarafından yapılan temyiz istemine katılmadığına ilişkin açıkça bir itirazı bulunmamaktadır. Bu halde avukatın 5271 sayılı CMK'nın 261. maddesine göre müdafiiliğini üstlendiği sanığın açık arzusuna aykırı olmamak biçimde kanun yoluna başvurduğu açıktır. Noterden düzenlenmemiş vekaletname ibraz edilmemesinin temyiz hakkını ortadan kaldırmaması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin süresinde yapılan temyiz isteminin sanığın temyiz iradesini ortaya koyduğu kabulü ile işin esasına girilerek temyiz incelemesi yapılması gerektiği" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.02.2019 tarih ve 2015/35337 sayı ile; Özel Daire ilamında yer verilen karşı oy gerekçeleri doğrultusunda "temyiz incelemesi yapılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 07.03.2019 tarih, 761-1448 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay 10. Ceza Dairesi çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturma ve kovuşturma aşamasında sanıkla birlikte hazır bulunmaması nedeniyle müdafilik sıfatını kazanamayan, müdafii olarak görevlendirmesi bulunmayan ve sanık tarafından verilmiş bir vekaletname ibraz edemeyen vekaletnamesiz müdafiinin, hükmü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Aksaray (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Ceza Mahkemesince; sanık Aziz Yüksel hakkında TCK'nın 191/2-3-4 ve 5. maddeleri uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, suç konusu maddenin TCK’nın 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiş, söz konusu bu karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranılmadığı bildirilmesi üzerine yargılamaya devam eden Yerel Mahkemece sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Sanık, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında herhangi bir müdafii yardımından yararlanma talebinde bulunmamış, mahkemece de müdafii görevlendirilmesine ilişkin bir karar verilmemiştir.
Yokluğunda verilen ve sanığa 20.06.2014 tarihinde tebliğ edilen hükme karşı 27.06.2014 tarihinde temyiz başvurusunda bulunduğu anlaşılan Av. ... tarafından temyiz dilekçesi ekinde sanık müdafisi olduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmadığının anlaşılması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca temyiz tarihini kapsar şekildeki vekaletnamenin eklenmesi amacıyla bu eksikliğinin giderilebilmesi için dosya 06.11.2014 tarihinde mahkemesine iade edilmiş, mahkemesince "...... adına vekaletnamenin ibraz edilmesi..." ihtaratını da içerir tebligatın Av. ...’a 04.12.2014 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen sanık müdafisi olduğunu gösterir vekaletname veya herhangi bir belgenin dosyaya ibraz edilmediği anlaşılmıştır.
5271 sayılı CMK’ya göre bir ceza davasında müdafi ile şüpheli, sanık veya hükümlü arasında iki yöntem ile ilişki kurulabilmektedir. Birinci yöntem koşullarının gerçekleşmesi durumunda yasa gereği baro tarafından avukat görevlendirilmesi, ikinci yöntem ise şüpheli, sanık veya hükümlünün vekaletname ile avukat tayin etmesidir. 1412 sayılı CMUK’nın birinci şekilde görevlendirilen avukatı “müdafi”, ikinci şekilde görevlendirilen avukatı ise “vekil” olarak ifade etmesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının c ve d bentlerinde yer verilen “...c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, d) Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı,... ifade eder” tanımlamaları ile bu ayrım kaldırmıştır. Diğer bir anlatımla 5271 sayılı CMK’da ister koşullarının oluşması üzerine kanun gereği baro tarafından atanmış olsun isterse vekaletname ile görevlendirilsin, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat “müdafi” olarak kabul edilmiştir. Şüpheli veya sanık ile avukat arasındaki iç ilişki bakımından bir vekalet ilişkisi bulunması “müdafi” kavramının tanımlanmasında dikkate alınmamıştır. Buna göre; avukat, temsil ettiği kişilerin sıfatına göre “vekil” veya “müdafi” olarak ceza muhakemesindeki yerini alacaktır. 5271 sayılı CMK, “müdafi” tanımlamasında bir değişiklik getirmesine karşın şüpheli, sanık veya hükümlü arasında ilişkinin kurulabilme yönteminde bir değişiklik yapmamıştır.
5271 sayılı CMK’nın “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149. maddesi;
“Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir....”,
“Müdafiin görevlendirilmesinde usul” başlıklı 156. maddesi ise;
“(1) 150 nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafi;
a) Soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin istemi üzerine,
b) Kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine,
Baro tarafından görevlendirilir.
(2) Yukarıda belirtilen hâllerde müdafi soruşturmanın veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosunca görevlendirilir.
(3) Şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi halinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevi sona erer.” şeklinde düzenlenmiş olup şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunan avukatın mahkemeye vekâletname ibraz etmesi gibi bir zorunluluk getirilmediği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, avukatlık sıfatına sahip olan kişilerin müdafilik görevini üstlenilebilmeleri için şüpheli, sanık veya varsa kanuni temsilcisi tarafından seçilmiş ya da yetkili kurum tarafından usulüne uygun olarak görevlendirilmiş olmaları gerekmektedir.
Müdafinin hukuki yardımından yararlanmanın zorunlu olup olmamasına göre “zorunlu müdafilik” ve “iradi müdafilik”, müdafinin görevlendirme biçimine göre “seçilmiş müdafilik” ve “atanmış müdafilik” ayrımı yapılması mümkündür.
Görevlendirme şekline göre müdafi, “seçilmiş” ve “atanmış” olmak üzere ikiye ayrılmakta olup seçilmiş müdafilik şüpheli, sanık veya kanuni temsilci ile avukat arasında akdedilen avukatlık sözleşmesi ile tesis edilirken, atanmış müdafi ilgili merciin istemi üzerine muhakemenin yürütüldüğü yer Baro Başkanlığı tarafından görevlendirilmektedir.
“Seçilmiş müdafilik” de kendi içerisinde ikiye ayrılabilir. Müdafinin hukuki yardımından yararlanıp yararlanmamanın şüpheli, sanık veya kanuni temsilcisinin takdirine bırakıldığı ve ceza muhakemesinin müdafi olmadan da yürütülebilmesinin mümkün olduğu durumda “İradi seçilmiş müdafilik”, ceza muhakemesinin şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunan bir müdafi bulunmaksızın yürütülemeyeceği hâllerde, şüpheli, sanık veya kanuni temsilcisinin hukuki yardımda bulunmak üzere bir müdafi seçmesi durumunda “zorunlu seçilmiş müdafilik” söz konusudur.
Benzer şekilde “atanmış müdafilik” de kendi içerisinde ikiye ayrılabilir. Ceza muhakemesinin yürütülmesi için bir müdafi bulunmasının zorunlu kılınmadığı hâllerde, şüpheli veya sanığın istemi üzerine atanacak bu müdafinin “iradi atanmış müdafi”; ceza muhakemesinin yürütülmesi için bir müdafi bulunmasının zorunlu olduğu hâllerde, şüpheli veya sanığın kendisine bir müdafi seçemeyecek durumda ise istem aranmaksızın atanacak müdafinin ise “zorunlu atanmış müdafi” olarak adlandırılması mümkündür.
İster iradi isterse zorunlu olsun, “seçilmiş müdafilik” durumunda, şüpheli/sanık veya kanuni temsilcisi ile seçilen avukat arasında Avukatlık Kanunu’nun 163. maddesinde düzenlenen avukatlık sözleşmesi ile kurulan bir ilişki bulunmaktadır. Avukatlık sözleşmesi bir özel hukuk sözleşmesidir. Sözlü veya yazılı olabileceği gibi sözleşmenin geçerliliği Borçlar Kanunu’nda yer alan genel hükümler dışında bir koşula bağlı tutulmamıştır. Şüpheli/sanık veya kanuni temsilci ile avukat arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklanması ile tesis edilen avukatlık sözleşmesi ile seçilmiş müdafinin görevlendirilmesi tamamlanacaktır.
Seçilmiş müdafinin, müdafilik hak ve yetkilerini kullanması ve görevlerini yerine getirmesi vekaletname ibrazına bağlı değildir. Ancak bu durum, seçilmiş müdafinin şüpheli, sanık veya kanuni temsilcisi tarafından seçildiğinin herhangi bir suretle ispatlanması, aynı şekilde avukatlık sözleşmesinin belli bir şekil şartına bağlı kılınmamış olmasının da ilgili merciler önünde işlem yapacak olan avukatın, hangi sıfatla hareket ettiği ve şüpheli/sanık veya hükümlünün müdafisi olduğunu ispat etmesi gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır.
Seçilmiş müdafi olan avukatın, şüpheli/sanık veya kanuni temsilcisi tarafından “müdafi” olarak görevlendirilmiş olduğunun, böylece müdafilik sıfatını kazandığının ve bu görevin tanıdığı hak ve yetkileri kullanılabileceğinin muhataplarınca bilinebilir olması gereklidir. Bu bakımdan, ceza muhakemesi hukukunda iradi veya zorunlu seçilmiş müdafi olarak görev yapacak olan avukatın “müdafi” tayin edildiğinin ilgili mercisine usulüne göre bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşmak yanlış olmayacaktır.
Bir avukatın müdafi olarak seçilmiş olduğu ise; ifade işlemi sırasında hazır bulunması, sanığın da hazır bulunduğu duruşmalarda savunma yapması, şüpheli/sanık tarafından ilgili merciler önünde müdafi olarak seçildiğinin beyan edilmesi, vekaletname ibraz edilmesi, şüpheli/sanık tarafından müdafi olarak seçildiğinin yazılı olduğu bir belgenin ibraz edilmesi gibi işlemlerle ortaya konulabilecektir. Bu ilişkinin varlığının herhangi bir şekilde ispatlanması mümkündür. Noter aracılığıyla düzenlenmiş olan vekaletname sadece bir ispat aracı olup hiçbir şekilde şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin kurulması için bir geçerlilik şartı oluşturmamaktadır.
Ancak hazır bulunmayan kaçak veya bağışık tutulmuş olan bir sanığı temsil edecek müdafinin de bu sıfatı ispat için vekaletname göstermesi gerekir. (Yenisey/Nuhoğlu; CMH 4. Baskı S.195)
Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 20.10.1975 tarihli ve 7-9 sayılı kararında “Sanıkla birlikte duruşmaya gelen ve hâkim huzurunda müdafii olarak kabul edildiği sanık tarafından bildirilen vekaletnamesiz müdafinin hükmü temyiz etmesi hâlinde, dosyada sanığın açık bir muhalefeti bulunmuyorsa temyizin geçerli olduğu” sonuca ulaşılmış, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.2020 tarihli ve 1421-461 sayılı kararında da "...Müdafilik sıfatının kazanılması ve bu görevin tanıdığı yetkilerin icra edilmesi için taraflar arasında bir vekâlet sözleşmesi gereklidir. Bu sözleşmenin mutlaka noter tarafından düzenlenmiş hatta yazılı bir vekâletname şeklinde olması gerekmemekte ve ceza yargılaması hukukunda avukatın vekil tayin edildiğinin mahkemeye usulüne göre bildirilmesi yeterlidir..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında herhangi bir müdafi yardımından yararlanma talebinde bulunmayan, mahkemece de kendisine müdafi görevlendirilmesine ilişkin bir karar verilmeyen sanığa, yokluğunda verilen hükmün tebliğ edilmesi sonrasında temyiz başvurusunda bulunan avukatın, sanık müdafisi olduğuna dair herhangi bir belge ibraz etmediği anlaşılan dosyada;
Temyiz başvurusunda bulunan avukatın; baro tarafından görevlendirildiğine ilişkin herhangi bir evrakın dosyada bulunmadığının, sanık ile birlikte duruşmalara katılmadığının, müdafi olarak seçildiği veya kabul edildiğinin sanık tarafından mahkemeye herhangi bir şekilde bildirilmediğinin, seçilmiş müdafi olduğuna ilişkin vekaletname ibraz etmesi hususunda 04.12.2014 tarihinde yapılan ihtaratlı tebligata rağmen, gerek temyiz gerekse itirazın incelenme tarihine kadar vekaletname veya sanık tarafından müdafi olarak seçildiğini gösterir bir belgeyi de ibraz etmediğinin anlaşılması karşısında, avukatın seçilmiş müdafi olarak görevlendirildiğinin ve bu suretle müdafilik sıfatını kazanarak bu görevinin tanıdığı hak ve yetkileri kullanılabileceğinin ispat edilememesi ve bu durumun ilgili mercisine usulüne göre bildirilmemesi nedeniyle yetkili müdafi olarak görülemeyeceği, bu nedenle sanık hakkında verilen hükmü temyiz etme hakkının da bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Yüksek Kurulun önüne itiraz yolu ile gelen olayda; kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan yokluğunda verilen mahkûmiyet hükmü, yargılama sırasında müdafi ile temsil edilmeyen sanığa gerekçeli şekilde tebliğ edilmiş bunun üzerine sanık müdafisi olduğunu belirten ancak dilekçe ekinde vekaletname sunmayan Av. ... tarafından hüküm hakkında süresi içerisinde temyiz isteminde bulunulmuştur. Bu istem üzerine dosya Yargıtaya gönderildiğinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Av. ...’a temyiz tarihini kapsar biçimde sanık tarafından vekil tayin edildiğini gösterir vekaletnamesini ibraz etmesi istemi ile tebligat yapılmış edilmiş ancak inceleme sürecine kadar bir vekalet sunulmamıştır.
Bununla birlikte bizzat sanığa, temyiz isteminde bulunan avukatın müdafiisi olup olmadığı, yapılan temyiz istemine katılıp katılmadığı hususları sorulmamıştır.
Sayın çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık, hakkındaki mahkûmiyet kararını öğrenen sanığın adına, temyiz dilekçesi sunan avukatın bu isteminin geçerli bir istem olup olmadığı, sanığın temyiz iradesinin bulunup bulunmadığının dosya kapsamıyla anlaşılıp anlaşılmadığına ilişkindir.
Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası;
'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir...',
'Temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlıklı 40. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ise;
'Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır...' şeklinde düzenlenmiş olup Anayasamızın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 40. maddesinde, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, 'adil yargılanma hakkını' düzenleyen 6. maddesinin 3. Fıkrası, 'Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahip' olduğunu söyleyerek b ve c bentlerinde ise 'Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek' haklarına sahip olduğunu vurgulayarak herkesin savunma hakkını teminat altına almıştır.
1412 sayılı CMUK döneminde baroca görevlendirilen avukata müdafi, sözleşme ile belirlenen avukata ise vekil denilmekte ise de 5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde müdafiyi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat olarak tanımlayarak bu ikili ayrım kaldırılmış her iki durumda belirlenen avukat müdafi olarak tanımlanmıştır. 5271 sayılı Kanun savunma hakkının önemini vurgulayan, haktan yararlanma yeteneğini genişleten bir düzenleme içerisine girmiştir.
CMK’nın 'Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi' başlıklı 149. maddesi;
'Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.
Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir.
Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.' Şeklinde düzenlenmiş, aynı Kanun'un 150. maddesinde de isteğe bağlı veya zorunlu müdafii görevlendirilmesi hükmü altına alındıktan sonra, 156. maddesinde de müdafiin görevlendirilmesi usulü gösterilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu, ceza soruşturması ve kovuşturmasında şüpheli, sanık veya hükümlü ya istem veya zorunluluk gereği baroca atanan ya da kendisinin belirlediği avukat vasıtasıyla hukuki yardım alabileceğini, bu hukuki yardımda bulunma hakkını engellenemeyeceği, kısıtlanamayacağı açıkça belirtilmiştir.
Diğer taraftan müdafilik sıfatının kazanılması ve bu görevi yaparak hukuki yardımda bulunulabilmesi için taraflar arasında bir vekâlet sözleşmesi gereklidir.
Avukat ile vekil eden arasındaki vekalet ilişkisi temelinde Borçlar Kanununda tanımlanan 'vekalet sözleşmesine' dayansa da 1163 sayılı Avukatlık Kanunu 'Avukatlık Sözleşmesi' adı altında farklı bir sözleşme olduğu görülmektedir. Bu Kanun'un 163. maddesine göre; 'avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.' diyerek vekalet sözleşmesinin genel çerçevesini çizmiştir.
Uygulamada, avukatlık sözleşmesinin uygulanabilir hâle gelmesi için öncelikle noterlerce düzenlenen vekaletnamenin varlığı aranmakta ise de bu durum sözleşmenin varlığına delalet eden bir durumdur. Aslında vekil eden ile avukat arasında vekilliğin kapsamına ilişkin irade belirlenerek bir anlaşmanın yapılmış olması vekalet ilişkisinin başlaması için yeterlidir. Ceza Genel Kurulunun 17.11.2020 tarih ve 2016/1421 Esas ve 2020/461 sayılı kararında da açıklandığı üzere vekâlet sözleşmesinin mutlaka noter tarafından düzenlenmiş olması gerekmemektedir.
Ceza yargılaması hukukunda avukatın, vekil tayin edildiğini müdafisi olarak hukuki yardımda bulunacağını yargı merciine bildirilmesi yeterlidir. Bu bildirimin belirli bir şekilde yapılması gerekmemektedir. Sanığın müdafiisi olduğunun anlaşılması yeterlidir. Mahkeme tarafından avukatın müdafii olarak kabul edilmesini gerektirir yasal bir düzenleme mevcut değildir.
5271 sayılı CMK'nın 261. maddesine göre de avukat müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilecektir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanık tarafından seçilmiş müdafiinin vekaletname ibrazına gerek olmadığının kabul edilmiş olması karşısında, hukuki yardımda bulunan müdafinin sanık tarafından tayin edilip edilmediği ve temyiz iradesinin varlığının belirlenmesinde tereddüt olduğu durumlarda sanığın bundan haberdar edilerek iradesi ortaya çıkarılıp savunma hakkından tam olarak yararlanması sağlanmalıdır.
Temyiz iradesinin belirlenmesi gereken böylesi durumlarda, sanığın vekaletname ibraz etmesini, bizzat mahkemede bulunarak bu idaresini beyan etmesini, müdafii ile birlikte mahkeme huzuruna gelmesini, yazılı bir beyanda bulunmasını istemek mahkemeye erişiminin en az masraf ve kolay biçimde sağlanması ilkesi gereğine aykırı olacaktır. Yargı makamlarınca sanığa, müdafii tarafından verilen temyiz dilekçesinin bir örneği gönderilerek temyiz istemini kabul etmiyorsa bu beyanını merciine ulaştırması açıklamasını içeren bir tebligat gönderilerek temyiz iradesi kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenmeye çalışılmalıdır. Yapılan bu tebligatta mahkemeye erişim sorununa yol açacak biçimde temyiz isteminin kabul ettiğini mahkemeye bildirmesini istenmemelidir.
Ancak inceleme konusu dava dosyasında temyiz merciilerince sanığa bu yöntemle ulaşılmaya çalışılmamış müdafii tarafından vekaletname sunulması veya sanığın kendiliğinden irade açıklaması yapması beklenilmiştir.
Savunma hakkı, adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Bu hakkın kullanılması için belirli usuller gösterilmediği sürece hakkın kullanımını kısıtlayıcı yorum yapmak mümkün değildir. Ceza Muhakemesi Kanunu'muz kovuşturma sonuna kadar hukuki yardım alan sanığın temyiz idaresini belirlemede sanık lehine düzenlemeler yapmıştır.
Genel Kurulda yapılan tartışmalar sırasında sanığa temyiz iradesini belirlemek amacıyla bir bildirim yapılmasının gerekli olmadığı, müdafiiye yapılan bildirimin yeterli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ve tüm dosya kapsamına göre; mahkûmiyet kararını öğrenen sanığın avukat ile sözlü bir vekalet ilişkisi kurduğu bunun üzerine Av. ... tarafından kararın temyiz edildiği, adına müdafii vasıtasıyla verilen temyiz istemine katılmadığına ilişkin açıkça bir itirazı bulunmayan sanığın 5271 sayılı CMK'nın 261. maddesine göre açık arzusuna aykırı olmamak biçimde kanun yoluna başvurulduğu anlaşılan bu olayda savunma ve mahkemeye erişim hakkı ihlali doğuran aksi düşüncenin yukarıda zikredilen Anayasa, AİHS ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine aykırı olacağı, sanık müdafii sıfatıyla yapılan temyiz başvurusunun geçerli olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Soruşturma ve kovuşturma aşamasında sanık ile aynı oturumda bir araya gelmeyen ve vekaletnamesi de bulunmayan müdafii tarafından sanık adına yapılan temyizin sanık tarafından açıkça muvafakat edildiğinin bildirilmemesi hâlinde geçerli olup olamayacağı hususunda; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olması olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi doğrultusunda müdafinin tanımı yapılarak; CMK’nın 149, 150, 154 maddelerinin adil yargılanma hakkı, etkili kanun yoluna başvuru hakkı ve cezai konularda temyiz hakkı ile irtibatlandırılması suretiyle vekaletnamesi olmayan ve sanık ile hiçbir oturumda bir araya gelmeyen müdafinin sanık hakkındaki hükmü temyiz yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza usulü ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır.'
Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.
Prof. Dr. Feridun YENİSEY tarafından, müdafiliğin muhakeme hukukunun süjesi olduğunun açıklanarak müdafilik görevinin ifası için vekaletname bulunmasının zorunlu olmadığı belirtilmiştir.
Müdafi, toplumsal müdafaa makamını işgal ettiğinden, makam yönünden süjedir. Ceza muhakemesi hukukunda müdafilik sui generis bir muhakeme hukuku sujesidir. Her avukat otomatik olarak “müdafi” hukuk durumuna girmez. Soruşturma evresinin gizliliği kuralı bulunduğundan, kanun sadece “müdafi” olan avukatın dosyayı inceleme yetkisi bulunduğunu kabul etmiştir (CMK 153).
Müdafinin vekâletnamesi aranmaz. Özellikle, yakalanan kişinin dosyasını inceleyecek olan avukattan vekâletname istenmesi (KalemY 45), müdafiden beklenen hukuki yardımı engeller nitelikte idi. Daha sonra yapılan yönetmelik değişikliği ile vekâletname gösterme ibaresi maddeden çıkarıldı. Zira, ifade alma öncesinde yapılan görüşme için vekaletname koşulu yoktur (CMK 154).
Müdafi, Ceza muhakemesi hukuku bakımından sanığın her zaman temsilcisi olmamakla beraber, bazı hâllerde kanun ona temsilcilik yetkisi de vermiştir.
Müdafi, medenî muhakemedeki vekilden farklıdır ve müstakil bir durumu vardır. Bu sebeple sanığa bildirme müdafiye bildirme yerine geçmediği gibi müdafiye bildirme de müdafi sanığın temsilcisi olmadıkça, sanığa bildirme yerine geçmez ve sanık ile müdafiye ayrı ayrı bildirme gerekir (TebK “85-3220” 11/1). Bu bildirme, doğrudan doğruya olabildiği gibi, tebliğ şeklinde yani vasıtalı da olabilir.
Müdafinin sanığı temsil yetkisi bulunmadığı durumlarda sanığa da ayrıca bildirme yapılması gerektiğinden, müdafaa hakkını zorlaştırmamak için, süre son bildirmeden hesaplanmalıdır. Ancak müdafiler birden fazla ise içlerinden birine bildirilmelidir.
Kaçak hakkında duruşma yapılan hâllerde, müdafi yoksa mahkemenin barodan bir avukat görevlendirilmesi gerekir. Ancak burada da vekaletname koşulu yoktur (CMK 247/son). Esasen kişi kaçak olduğu ve ele geçirilemediği için vekaletname alınması olanağı da yoktur.
Bununla birlikte, Kanun'un vekaletname bulunmasını öngördüğü iki hâl vardır. Birincisi kanunyoluna başvurudan vazgeçebilmek için müdafinin bu kanunda vekaletnamede özel yetkili kılınmış olması gerekir (CMK 266/2), ikincisi sanığın duruşmadan bağışık tutulmasını talep eden müdafinin vekaletnamesinde bu konuda yetkili kılındığına dair açıklık olması gerekir (CMK 196/1). Üçüncü olarak da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yapılırken ya bizzat başvuru yapılmalı veya özel yetkili bir vekil aracılığıyla başvuru yapılması kabul edilmiştir. Ceza muhakemesi hukukunda bunun dışındaki hallerde müdafiin vekaletname ibraz etmesi aranmaz ve aranmamalıdır.
SERAP KESKİN -İHFMC . LV- S 3 (1997);
Medeni muhakeme hukukunda müvekkil, vekil tarafından temsil edildiğinden muhakemede hazır bulunmak zorunda olmadığı gibi vekilin, müvekkilin talimatlarına uyma zorunluluğu da vardır. Oysa Ceza muhakemesi hukukunda müdafi, muhakeme süjesi olup sanıktan bağımsız, ayrı yetkileri ve ödevleri olan bir makamdadır. Bu nedenle müdafi, savunmasında, sanığın savunması ile bağlı değildir. Sanık, müdafiini belli bir savunmaya zorlayamaz. Müdafi tam bir hareket serbestliğine sahiptir, sanığın talimatlarıyla bağımlı değildir. Bu nedenle sanığa bildirme müdafıine bildirme yerine geçmediği gibi müdafıye bildirme de müdafi sanığın temsilcisi olmadıkça sanığa bildirme yerine geçmez. Dolayısıyla da sanık ile müdafiine ayrı ayrı bildirme gerekir.
Doç. Dr. Volkan Murat DÜLGER-
CMK’nın 2/1-c maddesinde müdafiin tanımı yapılmıştır, buna göre müdafi: 'Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat'tır. Buna karşın, CMK’nın 2/1-d maddesinde katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu olan kişileri ceza muhakemesinde temsil eden avukata 'vekil' denilmektedir. Buradan iki sonuç çıkmaktadır. Birincisi CMK’da müdafiye özel bir önem verilmekte ve bilinçli olarak bu kavram kullanılmaktadır. İkinci olarak avukatlar dışındaki kimselerin müdafilik görevini yapması mümkün değildir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde ise avukatlığın bir kamu hizmeti ve serbest meslek olduğu, avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği açık bir biçimde ifade edilmektedir. Ayrıca bu yasanın 12, 13, 14 ve 38. maddeleri gibi pek çok maddesinde müdafiliğe ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.
Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; somut olayımızda sanık ile hiçbir oturumda bir araya gelmeyen müdafiin temyiz talebine sanık tarafından muvafakat edilip edilmediği araştırılmadan müdafii tarafından yapılan temyizin geçersiz olduğundan bahisle reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından varılan sonucun, bir taraftan toplumsal menfaati sağlayabilmek adına % 100 maddi gerçeğe bir başka deyişle gerçek suçlulara ulaşmak isteyen, diğer taraftan ise suç işlediği kesinleşinceye kadar masum sayılması gereken suçsuzların temel hak ve hürriyetlerini güvence altına almayı hedefleyen ceza muhakemesi hukukunun evrensel ilkeleri ile bağdaşıp bağdaşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
CMK’nın 149. maddesi; '(1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanuni temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.
(2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir.
(3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz'.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin dürüst yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin ceza yargılamalarında şüpheli veya sanık lehine sağlanması gereken asgari hakları sıralayan 3. fıkrasının (c) bendine göre; suç ile itham edilen kimse, seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak hakkına sahiptir. 'Hak arama hürriyeti' başlıklı Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin savunma hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Bu bakımdan CMK'nın 149. maddesi Anayasa'nın 36. Maddesinin ceza yargılamasında bulunan yansımasıdır.
CMK m.150 maddesi; 'Şüpheli veya sanığın kendisine bir müdafi seçebileceğini, kişi seçebilecek durumda olmadığını söylerse veya yasanın zorunlu müdafilik öngördüğü durumlarda istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilir'.
CMK m.154’e maddesi; 'Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz'.
Kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere; müdafilik kamusal bir görevdir. Müdafi maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına hizmet etmekte ise de; asli fonksiyonu şüpheliyi veya sanığı savunmak, bu kişinin lehine olacak şekilde çalışmaktır.
Teorideki görüşleri yukarıdaki şekilde özetledikten sonra, uyuşmazlığımızı ilgilendiren yasal düzenlemelerin uygulamada nasıl karşılık bulduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
YİBK. 1975/7 E. 1975/9 K. 20.10.1975 T. '… Kaldı ki sanık müdafiinin temyizinin, müdahil, şahsi davacı ya da Cumhuriyet Savcısının temyizindeki gibi sanık aleyhine bulunması olanak dışıdır. Vekaletnamesiz müdafiin sanığı duruşmada savunabileceği ve bu savunmanın devamı olarak hükmü de temyiz edebileceği yasanın gerekçesinden anlaşılmakta ve doktrinde de kabul edilmektedir…',
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20.04.1992 tarihli 7/86-105 sayılı kararında; vekalet akdinin Borçlar Kanunu’nda düzenlendiğini, vekaletnamenin vekil eden ile vekil arasındaki ilişkiyi düzenleyen bir sözleşme olup üçüncü şahısların kabulüne bağlı olmadığını, ceza yargılaması hukukunda vekil tayin edildiğinin mahkemeye usulüne göre bildirilmesinin yeterli olduğunu, mahkemenin vekaletnamenin kabulüne karar vermesi gerekmediğini, ancak vekilde yasanın aradığı şartlar yoksa, örneğin avukat değilse, olumsuz yönde karar verilebileceğini belirtmiştir.
Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2014/6212 K sayılı ilamında; 'Hükmü temyiz eden Av. Alpay Gülleoğlu'nun sanık müdafii olarak duruşmalara katıldığı, ancak sanıkla birlikte savunma yapmadığı ve sanık tarafından verilmiş vekaletnamesinin de dosyada bulunmadığı anlaşılmakla; vekaletnamesi var ise eklenip gönderilmesi, aksi halde temyiz dilekçesinin sanığa tebliğ edilerek adı geçen avukatın müdafii olup olmadığı, temyize muvafakat edip etmediği sorulup düzenlenecek tutanağın dosyaya konularak ikmalen iadesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere incelenmeksizin Yargıtay C. Başsavcılığına tevdisine',
Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2013/1062 K sayılı ilamı aynı doğrultudadır.
Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 2014/187 K sayılı ilamında; 'Dairemizin 15.05.2013 gün ve 2013/7212 Esas, 2013/7871 sayılı kararıyla '22.02.2010 havale tarihli dilekçesiyle hükmü temyiz eden Av. ...'in sanık müdafii olduğuna dair vekaletnameye dosyada rastlanmayıp, sanığın anılan müdafiiden haberdar olup olmadığı da belirlenemediğinden, temyiz isteminin denetlenmesi bakımından, sanığın adı geçen avukatı müdafii olarak atayıp atamadığı ve temyizine muvafakat edip etmediği hususu sorulup tespit edildikten sonra dosyanın iadesinin temini' amacıyla tevdiine karar verildiği gözetilmeden, mahkemece sanığa Av. ...'i müdafii olarak tayin edip etmediği, bu kişinin temyizine muvafakatı olup olmadığı hususunda 15 gün içinde mahkemeye bildirimde bulunması, aksi takdirde temyize muvafakati olduğunun kabul edileceği hususlarını içerir meşruhatlı davetiye tebliğ edildiği, ancak sanığın mahkemeye müracaat ederek beyanının tespit edilmediği anlaşılmakla; sanığın mahkemeye celbi ile Dairemizin 15.05.2013 gün ve 2013/7212 Esas, 2013/7871 sayılı kararındaki hususların ikmali ile düzenlenecek tutanağın temyiz incelemesine esas olmak üzere Dairemize gönderilmesi amacıyla dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdisine',
Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 2013/1566 K sayılı ilamında; '30.10.2008 havale tarihli dilekçesiyle hükmü temyiz eden Av. ...'in sanık ...müdafii olduğuna dair vekaletnameye dosyada rastlanmayıp, sanığın anılan müdafiden haberdar olup olmadığıda belirlenemediğinden, temyiz isteminin denetlenmesi bakımından varsa anılan avukatın sanık müdafii olduğuna dair vekaletnamenin dosyaya eklenmesi, aksi halde sanığın adı geçen avukatın temyizine muvafakat edip etmediği hususu sorulup tespit edildikten sonra dosyanın iadesinin temini amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdisine',
Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 2011/1028 K sayılı ilamı aynı doğrultudadır.
Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 2011/14279 K sayılı ilamında; 'Müşteki sanık... zorunlu müdafiinin hükmü temyiz ettiği anlaşılmışsa da, müşteki sanığın bu görevlendirmeden haberdar edilmediği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.06.2010 tarihinde gerekçeli kararın müşteki -sanık...'a tebliği ile temyize muvafakatı olup olmadığının sorularak belirlenmesi amacıyla dosyanın mahalline gönderildiği, mahallince gerekçeli karar müşteki -sanık...'a tebliğ edilmişsede müşteki sanığın temyize muvafakat edip etmediğinin belirlenmediği, mahalli mahkemece temyize muvafakat edilip edilmediğinin belirlenmesi amacıyla müşteki-sanık...'a gerekli tebliğ yapılarak buna ilişkin belgenin alınmasından sonra dosyanın iadesi için eksikliğin giderilmesi maksadıyla dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdisine',
Y.C.G.K. 2012/110 K sayılı ilamında; '1- Atamanın yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekâletnameli müdafiye yapıldığında olduğu gibi hukuksal sonuç doğurur. Ancak bunun ön koşulu, kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.
2- Kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olan sanık buna itiraz etmez ise zorunlu müdafinin yapmış bulunduğu ve kendisinin de açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak durumundadır.
3- Kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, kendisine bağlanan hukuksal sonuçları doğurmaz.'
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 gün 7–56, 24.11.2009 gün 164–275 ve 12.07.2011 gün 155–172 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararı bu doğrultudadır.
Y.C.G.K.nun 2020/461 K sayılı ilamında; 'CMK’nın 'Avukatın başvurma hakkı' başlıklı 261. maddesinde de; 'Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.' hükmüyle dosyada sanığın açık bir muhalefeti olmaması hâlinde avukata temyiz hakkı verilmiş ve yine CMK’nın 149. maddesiyle benzer şekilde avukatın vekâletnamesinin bulunması gerektiği gibi bir zorunluluk öngörülmemiştir.
Bu bağlamda, sanığın birlikte duruşmaya gelerek hâkim huzurunda müdafisi olarak kabul ettiğini bildirdiği avukatın müdafilik sıfatını kazanacağı, yardımcısı olduğu sanığın açık arzusuna muhalif olmamak şartıyla kanun yollarına da müracaat edebileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 09.12.1974 tarihli ve 282-447 sayılı, 20.04.1992 tarihli ve 86-105 sayılı, İçtihadı Birleştirme Kurulunun 20.10.1975 tarihli ve 7-7 sayılı kararlarında da bu husus yönünden aynı sonuca ulaşılmıştır.
Yukarıda özetlenen yargı kararları ve öğretideki görüşler ışığında somut olayımıza baktığımızda;
1- Sanık ile aralarında vekalet ilişkisi bulunan,
2- Sanık ile aralarında vekalet ilişkisi bulunmamasına karşın, herhangi bir oturumda sanık ile bir araya gelerek sanığın muvafakatini alan, ya da sanık tarafından açıkça muvafakat edildiği bildirilen;
Müdafi tarafından yapılan temyizin geçerli olacağı hususunda, gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Sanığın bulunması hâlinde temyize muvafakat edip etmediği hususunun kesin olarak çözümlenmesin karşın, sanığın bulunamaması hâlinde sorunun nasıl çözümleneceği hususunda tartışma yaşanmaktadır. Örneğin yukarıda özetlenen Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin, 2014/187 K sayılı ilamında; Yerel Mahkeme tarafından sanık ile bir araya gelmeyen müdafiinin temyizinin geçerli olup olmadığının belirlenebilmesi amacıyla gerekçeli karara temyize muvafakat etmediğinin 15 gün içerisinde bir mahkemeye müracaat ederek bildirmemesi hâlinde temyizin geçerli olacağı hususunda şerh düşülerek bu kararın tebliği ile yetinen Yerel Mahkemenin araştırmasını yeterli görmeyerek sanığın muvafakat edip etmediğinin net bir şekilde tespitini zorunlu bulmuştur. Oysa zaman zaman sorgu için yakalama kararına rağmen ulaşılamayan sanıklara, temyize muvafakat edip etmediğinin belirlenebilmesi amacıyla ulaşılmasındaki güçlük ortada iken böyle bir zorunluluğun aranması davaların uzun süre sürüncemede bırakılmasına sebebiyet vereceğinden, adil yargılanma hakkının ihlal edileceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Sanık müdafii tarafından sanık aleyhine temyiz talebinde bulunulamayacağından, müdafi tarafından yapılan temyizin her halûkârda sanığın lehine olacağı dikkate alındığında; sanık lehine yapılan temyiz başvurusunun geçersiz kabul edilebilmesi için sanığın temyize muvafakat etmediğini açıkça bildirmesinin zorunlu görülmesi, aksi takdirde yani muvafakat edilmediğinin bildirilmemesi hâlinde temyizin geçerli olarak kabul edilmesinin ceza muhakemesi kanununun amacına daha uygun olacağı açıktır.
Somut olayımızda ise sanık ile müdafinin hiçbir oturumda bir araya gelmemesine veya müdafii tarafından yapılan temyize sanık tarafından muvafakat edildiğine dair herhangi bir belgeye rastlanılamamasına karşın, gerekçeli kararın sanığa tebliğ edilmesi üzerine süresi içerisinde müdafii tarafından yapılan temyize sanık tarafından muvafakat edilip edilmediğinin net olarak belirlenmediği dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Zira Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık ile temyiz talebinde bulunan müdafi arasında vekalet ilişkisi bulunup bulunmadığı Yerel Mahkeme aracılığıyla sorulmuş, vekaletin ibraz edilmemiş olması nedeniyle Yargıtay Yüksek 10. Ceza Dairesi tarafından müdafii tarafından yapılan temyiz talebinin reddine karar verilmiştir. Oysa müdafi tarafından yapılan temyiz talebinin geçerli olması için vekalet ilişkisi zorunlu olmayıp müdafii tarafından yapılan temyize sanık tarafından muvafakat edilmesinin yeterli olacağı hususunda herhangi bir duraksama bulunmamasına karşın, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, Yerel Mahkeme aracılığıyla temyize muvafakat edip etmediği sanıktan sorulup, sanığın bulunamaması durumunda da kanaatimizce temyize açıkça muvafakatinin olmadığını bildirmemesi hâlinde temyizin geçerli olacağı hususunda gerekçeli karara şerh düşülerek tebligat yapılması gerekirken, vekalet ibraz edilmediğinden bahisle temyiz talebinin reddine karar verilmesinin ceza muhakemesi kanununun amacına ve yerleşik uygulamalara aykırı olacağı gibi, tarafı olduğumuz Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi ile hukuk sistemimize giren Adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan mahkemeye erişim hakkının de zedelenmesine yol açılmıştır. Kaldı ki, somut olayımızda, gerekçeli kararın sanığa tebliğinden sonra, müdafii tarafından süresi içerisinde temyiz talebinde bulunulması ve eksikliğin giderilmesi için dosya mahalline gönderildiğinde, temyiz talebinde bulunan müdafinin sanığın müdafisi olduğu açıklaması karşısında; sanığın talebi doğrultusunda müdafi tarafından temyiz başvurusunun yapıldığı kuvvetle muhtemeldir. Sanık lehine temyize muvafakat edildiğinin dahi kabul edilebileceği bir ortamda, şüpheli durumun, yeterli araştırma yapılmadan sanık aleyhine değerlendirilmesinin hak kayıplarına yol açacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Sonuç itibariyle sanık lehine temyiz talebinde bulunan müdafii tarafından yapılan temyize sanık tarafından muvafakat edilip edilmediğinin araştırılması gerekirken sırf temyiz talebinde bulunan müdafii ile sanık arasında vekalet ilişkisinin bulunmadığından bahisle temyiz talebinin reddine dair karara itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerekirken, itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Av. ..., müdafi sıfatıyla süresinde dilekçe vererek sanığın mahkûmiyetine ilişkin kararı temyiz etmiş, Daire tarafından, avukatın dosya çerisinde bir vekâletinin bulunmadığı, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında sanığın yanında yer almadığı, baro tarafından görevlendirme olmadığı, yapılan tebligata karşın vekaletname de sunmadığı dolayısıyla hükmü temyiz etmeye hakkının bulunmadığı gerekçesiyle temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.
Adil yargılanma ve bu kapsamda savunma hakkı gerek ulusal mevzuatta gerekse uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınmış en önemli haklardandır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin c bendinde sanığa 'kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafmin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek' hakkı tanınmıştır.
Anayasanın 'Hak Arama Hürriyeti' başlıklı 36 maddesine göre, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.', 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması' başlıklı 40. maddesine göre de, 'Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir'.
5271 sayılı CMK.nın 149. maddesinin 1 fıkrasına göre, 'şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanuni temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.' 2. fıkrasına göre de 'soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.' Aynı yasanın 261. maddesine göre, 'avukat, müdafıliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir'.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu, avukatlık sözleşmesinin kapsamı başlıklı 163. maddesinde 'Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir' şeklindeki düzenleme ile avukatlık sözleşmesinin yazılı olmayabileceği de hüküm altına alınmıştır.
CGK'nın 17.11.2020 tarih, 2016/1421 esas 2020/461 sayılı kararında; 'müdafılik sıfatının kazanılması ve bu görevin tanıdığı yetkilerin icra edilmesi için taraftar arasında bir vekâlet sözleşmesi gereklidir. Bu sözleşmenin mutlaka noter tarafından düzenlenmiş hatta yazılı bir vekâletname şeklinde olması gerekmemekte ve ceza yargılaması hukukunda avukatın vekil tayin edildiğinin mahkemeye usulüne göre bildirilmesi yeterlidir. Ancak uygulamada genellikle noterde düzenlenmiş vekâletname ile müdafi yetkilendirilmesinin yaygın olduğu bilinmektedir.' şeklinde ifadeler yer almıştır.
Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre de müdafinin bir vekâletname olmasa da soruşturmada veya kovuşturmada sanığa savunma anlamında yardımda bulunması hâlinde müdafılik sıfatı kabul edilmektedir.
Bu düzenlemeler ve içtihatlar karşısında sanığa hukuki yardımda bulunan avukatın mahkemeye vekâletname sunması konusunda bir zorunluluk bulunmadığı gibi soruşturma ve kovuşturma aşamasında mutlaka bir kez de olsa sanıkla birlikte herhangi bir işlemde ya da duruşmada yer alarak müdafılik ilişkisini, dolayısıyla müdafi olduğunu dosyaya yansıtma zorunluluğundan söz etmek mümkün olmayacaktır.
Bu durumda avukatın müdafi sıfatıyla temyiz talebinde bulunması hâlinde, müdafılik ilişkisi konusunda temyiz merciinin araştırma yapmaktan kaçınarak temyiz talebini reddetmesi yukarıda belirtilen düzenleme ve içtihatlar karşısında adil yargılama ve savunma hakkını zedeleyecektir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmak, mümkün olmamıştır.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... ise; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği",
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.