1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi, davalı işveren nezdinde sağlık kuralları bakımından günde ancak yedibuçuk ve daha az çalışılması gereken işler hakkında yönetmelik kapsamındaki bir işte çalıştığını, günde yedibuçuk saatin üzerinde yapılan bir saatlik mesainin karşılığının ödenmediğini, Toplu İş Sözleşmesinin 62. maddesi uyarınca fazla mesai ücretinin % 80 zamlı ödeneceğinin kararlaştırıldığını beyanla fazla mesai ücreti alacağının en yüksek banka mevduat faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı işveren, kırkbeş saate kadar olan ve toplu iş sözleşmeleri ile belirlenen süreyi aşan çalışmasının % 25, üzerinin % 80 ödenmesi gerektiğini, % 15 prim ödemesinin de fazla mesaiden indirilmesi gerektiğini, böylece alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının sağlık kuralları bakımından günde ancak yedibuçuk saat veya daha az çalışması gereken işler hakkında yönetmeliğe tabi olarak çalıştığı, bu durumda davacının günlük çalışmasının yarım saati ara dinlenmesine sayılarak bakiyesinin fazla çalışma olarak ödenmesi gerektiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ücretinin % 80 zamlı ücrete göre hesaplandığı belirtilmiştir. Hesaplamaya konu dönemde 01.03.2005- 28.02.2007 ve 01.03.2007- 28.02.2009 tarihleri arasında yürürlükte olan iki ayrı TİS uygulanmıştır. Aynı mahkemede seri dosya olarak yargılaması yapılmış olan dosyaların bazılarında ise istek konusu dönem içinde 01.03.2009 – 28.02.2011 tarihleri arasında 22 Dönem TİS yürürlükte kalmıştır. 20. Dönem TİS 62. maddesinde fazla çalışma ücretlerinin % 80 zamlı ücrete göre hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır. Davacının belirtilen
dönemde yönetmeliğe aykırı olarak çalıştırılması sebebiyle yedibuçuk saati aşan çalışmalar doğrudan fazla çalışma sayılmakla 01.03.2007 tarihine kadar olan dönem için hesaplamanın % 80 zamlı ücrete göre yapılması yerindedir. Ancak 01.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 21. Dönem 62. maddesinde açık biçimde kırkbeş saate kadar olan çalışmaların % 25 zamlı, kırkbeş saati aşan kısmının ise % 80 zamlı olarak hesaplanacağı kararlaştırılmıştır. Yine 22. Dönem TİS kırkbeş saate kadar olan fazla süreli çalışmaların % 35 zamlı olarak hesaplanacağı kuralı mevcuttur. Böyle olunca 01.03.2007 tarihinden sonraki dönem için fazla sürelerle çalışma ücretleri TİS 62. maddesi hükmüne göre hesaplanmalıdır. TİS haftalık çalışma süresi kırkiki buçuk saat olarak kararlaştırılmış olmakla kırkiki buçuk saat ile kırkbeş saat arası çalışmalar için % 25 zamlı olarak, kırkbeş saatin üzerindeki çalışmalar için ise % 80 zamlı olarak hesaplamaya gidilmelidir. 22. Dönem TİS kapsamında da sözü edilen çalışmaların olduğu dosyalar bakımından fazla sürelerle çalışma ücreti 01.03.2009 tarihi sonrası için % 35 zamlı olarak belirlenmelidir. Mahkemece tüm hesap dönemi için % 80 zamlı ücrete göre yapılan hesaplamaya itibar edilerek isteğin kabulü hatalı olmuştur.
Dosya içinde bulunan ilk hesap raporu mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutulmalı, gerekirse bilirkişiden ek hesap raporu alınmalı ve 01.03.2007 öncesi için şimdiki gibi, sonrasındaki dönem için ise ilgili toplu iş sözleşmelerinin 62. maddesi hükümlerine göre hesaplama yapılmalıdır.
Öte yandan ıslah dilekçesinde davacı ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımına uğrayan miktarları açıkça yazarak talep etmediğini belirttiği, davalının aynı yönde süresinde zamanaşımı definde bulunmasına göre mahkemece bu yönde de bir değerlendirme yapılarak belirlenecek olan fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması gerekir .
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, 12.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
