Davacı, iş sözleşmesinin işverence yasaya aykırı olarak feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine, işe iadesine ve işe başlatmama durumuna ilişkin haklarının belirlenmesine karar verilmesini istemiş mahkemece fesih sebebi yapılan olayda davacının kusurlu olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacının iş sözleşmesi, iş güvenliğini dikkate almayıp işi kurallara uygun olarak yapmamasından dolayı zarara sebebiyet verdiği gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25. maddesinin 2/g,h,ı fıkraları uyarınca feshedilmiştir. Dosya içeriğine göre; davacının alt işveren olan davalının yüklenimindeki tahmil ve tahliye işinde vinç operatörü olarak çalıştığı, 11.05.2009 günü saat: 22.00 sıralarında yük gemisinin üç nolu ambarının boşaltılması sırasında kullandığı vincin kepçesini geminin ambar kenarına çarpması sonucu fuil oil tankının delindiği ve fuil oil"in ambar içine akarak bir miktar yükün kirlendiği, bu olay işverence haklı fesih sebebi yapılarak iş sözleşmesinin sonlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının iş sözleşmesinin feshine dayanak kılınan 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25/2-ı maddesinde işçinin kendi isteği veya safsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, iş yerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya veya maddeleri 30 günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratmasının işverene iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı veren hallerden olduğu belirtilmiştir. İşçinin iş görme edimini yerine getirirken özen borcuna aykırı davrandığı kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile işverene zarar verdiği hallerde zarara uğradığını ispat yükü işverene zararın oluşmasında kusuru bulunmadığını ispat yükü ise işçiye aittir.
Mahkemece, alınıp hükme dayanak kılınan bilirkişi raporunda fesih sebebi yapılan olayda “asli görevi sadece yükü boşaltmak olan, boşaltma sonrası ambar duvarlarının temizliğinden sorumlu tutulamayacak olan, sorumlu olmadığı yasal olmayan bir işi ehil olmayan işaretçi ve amirinin talimatlarıyla yapmaya zorlanan vinç operatörü davacının
kusurlu olmadığı” belirtilmiş ise de bilirkişi raporunda bildirilen bu sonuç tanık anlatımlarıyla çeliştiği gibi bilirkişinin iş güvenliği alanında uzman olup olmadığı da anlaşılamamaktadır. Bu nedenle bilirkişi raporu hükme dayanak kılınacak nitelikte bulunmamıştır.
Somut olayda doğru sonuca varılabilmesi için ispat bakımından yukarıda belirtilen ilkeler dikkate alınarak öncelikle davalı işverenden olay sebebiyle uğradığı zararı gösterir belgeler getirtilip dosya kapsamı alınmalı, bundan sonra iş güvenliği alanında uzman olanlar arasından seçilecek üç kişilik bilirkişi kuruluna inceleme yaptırtılarak iş güvenliği kurallarına göre olayın meydana gelmesinde kusur durumu, kusur oranlarıyla kusurun dağılımı duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, davacının kusurlu olduğunun belirlenmesi halinde kusur oranı ile zarar miktarı karşılaştırılarak 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25/2-ı maddesinde yer alan fesih nedeninin oluşup oluşmadığı tespit edilmeli ve oluşacak sonuç uyarınca karar verilmelidir.
Mahkemece tüm bu yönler dikkate alınmadan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak oluşturulan hüküm hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.04.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
