Davacı vekili, davacının 08.07.2009 – 27.01.2010 tarihleri arasında alt işveren .... A.Ş de çalıştığını, sigorta primlerinin davalı şirket tarafindan ödendiğini, iş sözleşmesinin sebepsiz olarak davalı ...A.Ş. sonra erdirildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı ........ A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde, davacının doğrudan işvereni olmayıp işyerlerinde istihdam edilmek üzere işçi arayan kuruluşlara aranan nitelikte  işçi sağlayan ve bordrolama hizmeti sunan özel istihdam bürosu niteliğinde aracı kurum olduklarını, özel izin belgeleri bulunduğunu, dosyaya sunduğunu, ..A.Ş. ile aralarında asıl- alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İhbar olunan ... A.Ş. vekili; davacı ile ... A.Ş. arasında kurulmuş bir iş ilişkisi bulunmadığını, ücret ödemelerinin diğer davalı şirket tarafından yapıldığını, davacının iş sözleşmesinin feshinin ........A.Ş. tarafından yapılldığını, husumet yokluğu nedeni ile davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dosyadaki ..Merkezi Personel Seçim sözleşmesi kapsamına göre davalı şirketin dava dışı Avea şirketinde çalışacak elemanların temini konusunda istihdam bürosu olarak faaliyet gösterdiği, davalı şirketin davacının işvereni olmadığı, davalının sadece bordrolama hizmeti verdiği, davacının fiili ve eylemli çalışmasının dava dışı Avea şirketinde geçtiği, bu nedenle davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine  bağlı olarak,  davalı  olarak  gösterilenin  işçinin  gerçek işvereni olmadığının
belirlenmesi halinde, taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu sebebi ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç, işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse, yeni bir dava açılmasını gerektirmesine göre usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.
Öte yandan, 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu sebeple talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı Kanun md. 59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik resen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır.  Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı, hem işçi hem de işveren yönünden hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması sebebi ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğundan davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, 6100 sayılı Kanun"un 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğundan hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.
Somut olayda, davalı ..A.Ş. ile dava dışı ............A.Ş. arasında Avea çağrı merkezi ön ofis hizmetlerinin hizmet kuruluşu tarafindan yerine getirilmesi amacı ile avea çağrı merkezinde çağrı merkez çalışanı olarak görevlendirilmek üzere hizmet kuruluşu personel seçimi ve görevlendirme planına ilişkin usul ve şartlar ile tarafların bu doğrultudaki hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesine ilişkin .. merkezi personel seçim sözleşmesi yapıldığı, davacının kayden davalı  ........ A.Ş. çalışanı olarak gözüktüğü dikkate alındığında, davalı şirket ile dava dışı  ... A.Ş. arasında düzenlenen sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Söz konusu sözleşmenin İş Kanunu"nun hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmenin diğer tarafını yani dava dışı .... Hizmetleri A.Ş."nin hak alanını da etkileyeceğinden, davanın adı geçen şirkete de teşmili için davacıya usulüne uygun süre verilmeli dava teşmil edilirse, yargılamaya devam edilerek   davalılar arasındaki ihale evrakları getirilip incelenerek aralarında hizmet alım ilişkisi mi yoksa bir hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) teminine dair bir ilişki mi  bulunduğunun belirlenerek sonucuna göre alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı anlaşılırsa, asıl işveren işyerine iadeye, muvazaa bulunmayıp bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varılırsa alt işveren işyerinde işe iadeye ve yasal haklardan alt işverenle birlikte asıl işverenin de sorumluluğuna karar verilmelidir. Dava, dava dışı ... İletişim Hizmetleri A.Ş."ne teşmil edilmezse, dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir. Taraf teşkili sağlanmadan ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.