Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmaksızın feshedildiğini, işyerinde feshe sebep olacak ağır bir kriz bulunmadığını, halen tam kapasite çalışmaya devam ettiğini, feshe son çare olarak başvurulmadığını belirterek müvekkilinin işe iadesine ve kanuni haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, feshin geçerli sebebe dayandığını, işverenin uzun süredir ekonomik sıkıntı içinde olduğunu, yüksek maliyetlerle baş edemez hale geldiğini, işçilerin ücretlerinin dahi ödenemediğini, feshin kaçınılmaz olduğunu, feshi önlemek için gerekli tüm tedbirlerin alınmasına rağmen yeterli olmadığını, son çare olarak sözleşmenin feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporuna göre ve davalı şirketin davacının çalıştığı işyerine sonradan yeni işçi alınmış olması da dikkate alındığında feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediği gerekçesiyle işe iadeye karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesidir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.                           
Somut olayda, fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısı dosya içeriğinden net olarak anlaşılamamaktadır. Mahkemece bu husus kuşkuya yer vermeyecek şekilde araştırılmalı, işçi sayısının yasal sınırın üzerinde olduğunun anlaşılması halinde işin esasına girilmelidir.
2-İşyerinde ihracat bölümünde çalışan davacının iş sözleşmesi, dünyada yaşanan ekonomik krizden şirketin de etkilenmesi, alınan tüm tedbirlere rağmen şirketin yaşadığı ekonomik krizden kurtulamaması nedeniyle feshedilmiştir.
Genel veya sektörel kriz tek başına fesih için geçerli sebep olmaz. Bunun için yukarıda belirtilen makroekonomik ve sektörel faktörlerin işletmeyi de olumsuz etkilemiş olması ve buna bağlı olarak istihdam fazlalığının doğmuş olması gerekir.
Genel ve sektörel şartlar olumlu seyretse de, işletmenin kötü yönetimi veya diğer özel sebeplerden dolayı zarar görmesi de istihdamı olumsuz etkileyebilir.
Ekonomik krizin yansıması ile şirketin mali durumundaki değişim, bilânçosuna bakılarak anlaşılabilir. Şirketlerin çoğunluğunda dönem sonunda mali tablolar (bilânço, gelir-gider tablosu) hazırlanır. Bu mali tabloların karşılaştırılmasından hareketle, şirketin ekonomik krizden ne kadar etkilendiği tespit edilebilir. Bunun için, kriz öncesi döneme ait muhasebe verileriyle kriz dönemi esnasındaki muhasebe verileri karşılaştırılmalı, değişimin ne kadar büyüklükte olduğu ve sebebinin krizle ilişkili olup olmadığı belirlenmelidir.
Tüm bu durumlarda yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir, hesap uzmanı, gelirler kontrolörleri veya üniversitelerde sadece maliye bölümü vergi alanındaki öğretim üyeleri ile işletme bölümü finansman ve muhasebe öğretim üyelerinden en az biri aracılığı ile ilgili kurumlardan kayıtlar getirildikten sonra işyerinde keşif yapılarak ve şirket mali ve ticari kayıtları, personel giriş ve çıkış kayıtları, sermayesi ve öz varlıkları, borçları-alacakları, satış ve üretim değerleri, kısaca mali bilançosu ve defterleri incelenerek bir sonuca varılabilir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yer alan “ortaya çıkan sürekli zarar durumunun işletmenin öz kaynaklarını tüketecek düzeye ulaşması normal şartlar altında işletmenin faaliyetlerini sona erdirir. Ancak davalı işletmenin bu durumu aşmak için sermaye artırımına girmemiş olması da dikkat çekicidir. Ocak 2010’dan başlayan göreli iyileşme nedeniyle işletme kriz sonrası durumu bekleyebilecek durumdadır“ şeklindeki değerlendirme kendi içerisinde çelişmektedir. Şirketin kriz sonrasını bekleyebilecek olduğuna dair somut veriler ortaya konulmadan, subjektif değerlendirmede bulunulması ve alınan rapora göre karar verilmesi yerinde olmamıştır. Yukarıda sayılan ilkeler ışığına yapılacak değerlendirmeler sonucunda bir karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.