Davacı vekili, davacının hamileliğinin işverence hoş karşılanmadığını, doğum iznine ayrılacağını söylemesi üzerine bölümün kapatıldığı söylenerek işten çıkarıldığını, bölüm kapatılma gerekçesi olarak satış ve teslimin olmadığının gösterildiğini, halbuki aralık ayında 180 dairenin satılıp teslim edildiğini, 80’den fazlasında halen oturulduğunu, satışı devam eden kalan 228 dairenin günlük bakım ve mekanik kontrolleri, radyatörlerinin yakılması, kapatılması işlerinin davacıya bağlı ekipler tarafından kontrol edildiğini, işyerinde davacı ile birlikte çalışan altı kişinin iş sözleşmesinin 30 işçi koşulunu dolanmak amacıyla 15.01.2009 tarihinde feshedildiğini belirterek müvekkilinin işe iadesine ve kanuni haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, fesih tarihinde işyerinde 30’un altında işçi çalıştığını, şirketin 3 inşaat projesi olduğunu, Fibalife projesinde satış, teslim, satış sonrası işlemlerinin tamamlandığını, Manolya projesinde inşaatın tamamlandığını, satış yapılanlardan bazılarının teslim edildiğini, pazarlama bölümü tarafından sembolik sayıda satışın devam ettiğini, Mavişehir projesinin ise temel dahi atılmadan durdurulduğunu, davacının yürütebileceği bir iş ve işlem kalmadığını, işyerinde hamilelik nedeniyle çıkarılan olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı vekilinin 30 işçi koşulunun oluşmadığı yolundaki savunmasının gerçeklik kazanmadığı, 30 işçi sayısının belirlenmesinde  işverenin aynı ekonomik sebebe bağlı olarak feshe ilişkin iradesinin oluştuğu dönemin esas alınması gerektiği, dosya kapsamından dava konusu fesihten bir gün önce gerçekleşen altı kişinin aynı işletmesel nedene bağlı olarak işten çıkarıldığı, 30 işçi sayısının değerlendirilmesinde, aralarında bir gün bulunan, bir bütün olarak dikkate alınması gerektiği, aksi yorumun iş güvencesinin kapsamına ilişkin hükümlerin kötüye kullanılmasına yol açabileceği, aynı fesih nedenine bağlı olarak birden çok işçinin sözleşmesini sona erdirmek isteyen işverenin fesihleri aynı gün yapmak yerine birer gün arayla yapıp, bir kısım işçileri işgüvencesi kapsamında bırakabileceği,   davacının   istifalar   konusundaki   iddialarının   aksinin   işveren  tarafından
açıklıkla ortaya konamadığı, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. maddesinde yer alan 30 işçi sınırının tespitinde  feshin tebliğ tarihinin esas alınacağına ilişkin hükmün, somut olayın özelliği gereği geniş yorumlanması gerektiği, bu yorum tarzı doğrultusunda davacının işgüvencesi kapsamında kabul edildiği, davacının davasında haklı olduğu, davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle işe iadeye karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesidir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta SGK kayıtlarına göre, 14.01.2009 tarihinde işyerinde 30 kişi çalışmaktadır, 15.01.2009 tarihinde beş işçi işten çıkarılmıştır, davacının fesih tarihi 16.01.2009 olup, davacıdan önce ayrılan beş kişinin istifa ettiği işveren tarafından savunulmaktadır, davacı tarafından ise bu kişilerin istifaya zorlandığı iddia etmektedir. Bu kişilerin işe iade davası açıp açmadıkları konusunda açıklık bulunmamaktadır. Mahkemece kayıtlar araştırılarak, işyerinden çıkarılanlar arasında işe iade davası açanlar olup olmadığı belirlenmelidir. Dava açılmışsa, iş sözleşmesi askıda sayılacağından, bu işçilerin 30 işçi koşulu açısından dikkate alınmaları yerindedir. Ancak bu durum söz konusu değilse 30 işçi koşulunun yerine gelmediği kabul edilmelidir. Kararın eksik inceleme nedeniyle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.