Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2021/178 Esas 2022/152 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)14. Ceza Dairesi


Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın, TCK’nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/1-1. cümlesi, 103/4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.11.2018 tarihli ve 141-424 sayılı resen de istinafa tabi hükmün katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, katılan mağdure vekili ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 20.03.2019 tarih ve 660-385 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.01.2020 tarih, 5177-189 sayı ve oy çokluğu ile;
"...sair temyiz itrazlarının reddine,
Ancak;
İlk derece mahkemesince sanık hakkında müsnet suçtan dolayı temel ceza belirlenirken suçun özellik arz etmeyen işleniş biçimi ve benzer olaylardan daha vahim bir hal içermemesinden dolayı alt hadden ayrılmayı gerektirir bir neden bulunmadığı gözetilmeden, sanığın olay yerinde elektriğin kesilmesini fırsat bilerek cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği suretiyle suçun işleniş biçimi ile suç işleme kastının yoğunluğu şeklindeki yetersiz gerekçelerle TCK'nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığıyla orantılı olmayacak şekilde teşdit uygulanması,
5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanma gerekçesi olarak sanığın somut olayda mağdurenin bağırmasını engellemek için ağzını kapatması halinin kabulü gerekirken eylem bittikten sonra on beş yaşından küçük mağdureye yönelik ‘bir şey söylersen seni döverim’ şeklindeki tehdidiyle eylemin gerçekleştirildiğinin gösterilmesi,
Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken ‘Sanığın suçun işleniş şeklinden saptanan suç işleme eğilimli kişilik özelliği gözönünde bulundurularak hakkında TCK'nun 62/1 maddesinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına,’ şeklindeki bir açıklamanın, kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli bir gerekçe niteliği taşımadığı gözetilmeden sanık hakkında yetersiz gerekçeyle söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi E. Yüzer;
"5237 sayılı TCK'nın '... ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; 'suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında 'orantı' bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların şahsileştirilmesinin sağlanması bakımından hakime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hakimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK'nın 61/1. maddesine uygun olarak suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast ve taksirine dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması gerekmektedir.
Bu izahat ışığında mevcut olay değerlendirildiğinde, on beş yaşından küçük mağdurenin, olay günü akşam saatlerinde internet kafede bulunduğu sırada internetle uğraşırken saat 18-19 sıralarında elektriklerin kesilmesi üzerine, işyeri sahibinin dışarıya çıkmasını fırsat bilen sanığın, hemen yanında bulunan küçük mağdurenin eşofmanından ve iç çamaşırından içeri elini sokarak kalçasını okşamaya başladığı bu esnada bağırmaya çalışan mağdurenin ağzını kapatarak 'sesini çıkarma seni döverim' şeklinde eylem ve beyanında bulunduğu, elektrikler gelince mağdurenin sanığın elinden kurtularak bulunduğu yerden uzaklaştığı, olayı gören tanık...nin olanları köyde anlatması sonucu ortaya çıkan olayda;
Sanık 45 yaşında, işsiz engelli maaşıyla geçinen bekar çevresinde sürekli porno film izleyen olarak tanınmaktadır.
Mağdure Dilara 13 yaşında köy ortaokuluna giden bir kız çocuğudur. Olay köy merkezinde bir internet işletmesinde elektriğin kesilmesinden faydalanılarak küçük bir mağdur üzerinde gerçekleştirilmiştir.
Olayın olduğu anda sanık internet yoluyla aynı yerde porno film izlemektedir. Sanık suçlamaları tamamen inkar etmiştir. Mağdure ile sanık arasında önceye dayalı bir husumet bulunmamaktadır.
Dosyada bulunan bu bilgiler ışığında mahalli mahkemece temel ceza belirlenirken ‘5237 TCK'nın 61. maddesi uyarınca olayın olduğu yerdeki şartlar ve sanığın kastının yoğun olduğu belirtilerek alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi TCK'nın 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur.’
Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığın bire bir gözlemleyen mahalli mahkemece alt sınırı 8 yıl üst sınırı 16 yıl hapis cezası olan çocuğa karşı cinsel istismar suçundan temel cezanın 10 yıl hapis olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.
TCK'nın 103/4. maddesindeki arttırımda ise sanık eylemini gerçekleştirirken mağdurenin bağırmasını önlemek için ağzını kapattığı esnada 'bağırma seni döverim' şeklinde beyanda bulunmuştur ve elektrikler gelip, ortam aydınlanınca mağdure sanığın yanından ayrılmıştır. Ağız kapatma ve tehdit bitişik zamanda yapılmıştır. Bu sebeple TCK'nın 103/4. maddesine yönelik bozma gerekçesi doğru olmadığı gibi sonuca etkili değildir.
TCK'nın 62. maddesinin tatbik edilmemesinde ise sanık mahkemeye yardımcı olmamıştır. Kişiliği yukarıda bahsedildiği gibi doğru bir kişilik değildir. Sanık işsiz, ahlaki bakımdan sorunlu olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu sebeple takdiri indirimin uygulanmaması isabetli olup, dosyaya uygundur.
Bu düşüncelerle sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
... 7. Ağır Ceza Mahkemesi ise 25.08.2020 tarih ve 119-165 sayı ile;
"Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 765 sayılı TCK'nun 29. maddesinin son fıkrasında; 'Hakim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları gözönünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir' şeklinde açıklanmıştır.
Bu düzenlemeye benzer olarak 5237 sayılı TCK’nın 61/1. maddesinde;
'(1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler' hükmüne yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’nun '... ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında 'orantı' bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin 765 sayılı TCK’nun 29. ve 5237 sayılı TCK'nun 61. maddelerine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.
Yukarıda temel cezanın belirlenmesinde gözetilecek ölçütlere değinildiği esnada sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden mahkememiz hükmünün kurulması noktasında durumun tartışılması da gerekmiştir;
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde objektif sorumluluk anlayışı terk edilmiştir ve bu itibarla failin neticeye ilişkin kusurunun saptanmasına ilişkin olarak onun subjektif özellikleri nazara alınacak, ancak her durumda sanığın özelliklerine benzer durumdaki kişilerden beklenen davranış ve düşünce özellikleri, ihlal olunan davranış kalıbı ile ilişkilendirilmek suretiyle ortaya konulucaktır ki, bu da; TCK.'nun 103/1. maddesinde düzenlenen normun ortaya koyduğu eylemin ve bunun suç haline getirilmiş olmasıyla önlenmek istenen sonucun, failin psişik aleminde onun kınanabilirliğini mümkün kılacak mahiyet ve derecesinin nerede başlayıp nerede sonlandığı ile doğrudan ilişkilidir. Bu durum da, failin temel ceza normunun emrettiği davranış kalıbına ilişkin dikkat ve özen yükümlülüğünün tespitini hiç şüphesiz toplumsal yaşayıştan kaynaklanan ve ceza hukukuna ilişkin normların dışında kalan davranış kalıplardan kısmen farklı bir değerlendirmeye muhtaç kılmaktadır.
Failin subjektif özelliklerine göre belirlenen 'model ajan' tespit olunurken, failin davranışlarının hangi davranış kurallarına ilişkin olarak ortaya çıktığının belirlenip ortaya konacak model ajanının buna göre belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Buradan hareketle dikkat ve özen kurallarının somut olayda olduğu gibi hukuk kuralları tarafından belirlenmiş olması durumunda, bu kurallar önleyici niteliktedir ve önlemeyi amaçladıkları zararlı neticeyi önleyici nitelikteki davranışı belirler. Önleyici normlar arasında da ayrım yapmak gerekir. Katı önleyici normlar önleyici davranışı kesin sınırlarıyla belirler ve bu hususta failin kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen model ajanın neyi öngörüp neyi öngöremeyeceği hususu normun düzenleniş şekli de dikkate alınarak belirlenmelidir. Normun düzenlenişi ile ortaya çıkması muhtemel ve önlenmesi amaçlanan zararlı sonuçların kapsamının bu belirlemede nazara alınması objektif sorumluluk olarak değerlendirilemez. Zira burada model ajanın öngörebileceği neticeler, ihlal olunan hukuk normunun düzenleniş ve hitap şekli itibariyle, kamu davasının sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak kendisinin ortaya konan subjektif niteliklerini de kapsayacak bir durumu ortaya çıkarmaktadır. İhlal olunan davranış kalıbının düzenleniş şekli öyle bir özellik arz etmektedir ki kamu davasına konu somut olaydaki sanığın öngörme kabiliyeti ile farklı kişisel özelliklere sahip kişilerin aynı norm karşısındaki durumları nazara alınarak benzerlik göstermektedir. Bu husus, falin kişisel özelliklerinin öngörülebilirlik bakımından dikkate alınmadığı anlamına gelmemekte sadece ihlal olunan davranış kalıbının kapsamı ve önleyicilik gücünün bireylerden beklenebilirliği bakımından bazı durumlarda benzerlik arz edebileceğini ifade etmektedir. Ancak esnek hukuk normlarında model ajanın subjektif özellikleri bakımından her duruma özgü farklı davranış şekli ve öngörülebilirlik ortaya çıkar. Diğer bir anlatımla falin sorumlu tutulduğu netice yazılı ve önleyici hukuk normunun koruma alanı içinde kalmaktadır ki somut olayda da failin subjektif özellikleri yönünden ondan öngörmesi beklenebilecek neticeler bu koruma alanının içinde kalmaktadır.
Buradan hareketle belirtmek gerekirse; kanaatimizce Yüksek 14. Ceza Dairesi suçun sonucunda meydana gelen netice yönünden, subjektif özellikleri itibariyle failden beklenecek davranışların ve öngörülebilirliğin kapsamının ne olduğunu tespit ederken failden uyması beklenen davranış kalıbını, içeriği ve sınırları yönünden değerlendirme dışı bırakarak ve bu durum gerek hukuki manasıyla gerekse reel alemde karşılık geldiği oluş itibariyle farklı bir duruma işaret ettiği halde, bu hususu nazara almaksızın bir sonuca ulaşmıştır. Yani somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağı saptanıp buna göre değerlendirme yapılmamıştır.
Yukarıda tartışıldığı haliyle somut olay irdelendiğinde; 13 yaşında bir kız çocuğu olan mağdureye gösterilmesi gereken özen yükümlülüğü ister kaynağı kanunda gösterilsin, isterse gösterilmesin mutlaka bir hukuki değerle ilintilidir. Bir hukuki değerden soyut bir özen yükümlülüğünden bahsedilemez. Kamu davasına konu olayda bu, yaşı, bedensel ve ruhsal gelişimi itibariyle cinsel ilişki kurulmasının yasaklandığı mağdurenin 'cinsel dokunulmazlık' alanıdır ki bu alan yasa koyucu tarafından koruma altına alınarak, ihlali rızanın varlığı halinde dahi suç haline getirilmiştir. Mağdurun cinsel dokunulmazlık alanının korunması sadece fiziksel bir alanın değil hiç şüphesiz onun ruhsal durumunu da içine almış bir kapsama yönelen ve bu alana yapılacak müdahalelerin zararlı sonuçlarından mağdureyi azade kılmaya yönelmiş bir korumadır. Kanunu bilmemenin mazeret sayılmadığı hukuk sisteminde bu alana girmesi yasaklanan kişinin bu alana girmesiyle bu koşul sağlanmıştır. Zira kanun koyucu TCK.'nun 103. Maddesinde tanımlanan suçu ihdas etmekle, küçük yaştaki çocuk mağdurların beden ve ruh sağlığını korumayı da amaçlamaktadır.
Mahkememizce kabul edilen oluş, oluşu destekler mahiyette sanık ile arasında husumet bulunmayan katılan mağdurun aşamalardaki çelişkiye yer vermeyen istikrarlı beyanları, yine bu beyanları destekler mahiyette bir kısım tanıkların beyanları karşısında; olay yerinde elektriklerin kesilmesini fırsat bilerek, 13 yaşındaki mağdurenin eşofmanından ve iç çamaşırından elini sokarak kalçasını ani ve kesiklik arzetmeyecek şekilde okşayan ve bu esnada bağırmaya çalışan mağdurenin ağzını kapatarak 'bir şey söylersen seni öldürürüm' şeklinde eylem ve beyanda bulunan sanığın kastının yoğunluğu gözönünde bulundurularak alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasının yerinde olacağı hususunda tam vicdani kanaate ulaşılmıştır.
5237 sayılı kanunun 103/4 fıkrası gereğince; 'Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.' denilerek cinsel istismarın 15 yaşından küçük mağdureye karşı cebir veya tehditle işlenmesi durumunda cezanın arttırılacağı belirtilmiştir.Dolayısıyla mahkememizce verilen kararın hüküm kısmında 'eylemin 15 yaşından küçük mağdureye karşı tehdit ile gerçekleştirildiği' belirtilmiş ise de aynı anda bitişik olarak yapılan cebir ve tehditten herhangi birinin hükme esas alınmış olması arttırım için yeterli sebeptir. Sanığın eylemini 15 yaşından küçük mağdureye karşı gerçekleştirdiği esnada, bağırmasını önlemek için ağzını kapattığı esnada 'bir şey söylersen seni öldürürüm' şeklindeki tehdit ile gerçekleştirildiği gözönünde bulundurularak TCK'nun 103/4. maddesi gereğince sanığın cezasında yarı oranında artırım yapılmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
TCK'nın 62. Maddesi kapsamında takdiri indirim nedenleri kurumunun hukuki esası, soyut cezayı olaya ve suçluya uydurarak, daha adil ve insaflı bir cezaya hükmedebilmek hususunda hakime bir özgürlük tanımaktır. 5237 sayılı TCK'nın 62/2 maddesinde sayılan takdiri indirim nedenleri tahdidi değil, örnekleyici niteliktedir. Bu maddenin uygulanması, mahkemenin takdirine bağlı hususlardan olmakla beraber, bu takdir hakkının kullanılmaması nedenleriyle ilgili gerekçenin makul ve makbul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasanın amacına aykırı düşmeyecek mahiyette bulunması ve hak ve nesafet kuralına uygun olması gerekir (CGK 11/05/2004, 2004/8-65- 2004/117). Bu maddenin amacı yalnız suçun işlenişine göre cezanın verilmesini önlemek ve failin kişiliğine uygun biçimde cezanın şahsileşmesini sağlamaktır. Bu kısa açıklama ışığında; işsiz ve sosyal ilişkileri yönünden sorunlu bir kişilik özelliği taşıdığı dosya kapsamından anlaşılan, bu anlamda cezalandırmanın gelecekteki yaşantısını da etkilemeyeceği sabit olan, yargılama sürecine yardımcı olmayan sanık hakkında, cinsel istismar suçunun işleniş şekli itibarıyla failin kişiliğine uygun biçimde cezanın şahsileştirilmesi gerektiği kanaatine ulaşılarak, TCK'nın 62/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinin yerinde olduğu hususunda hakimler heyetinde tam vicdani kanaat hasıl olmuştur." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.10.2020 tarihli ve 88484 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 22.04.2021 tarih ve 9032-3148 tarih ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan İlk Derece Mahkemesince verilen beraat hükmü, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılmasının ve TCK’nın 103/4. maddesinin uygulama gerekçesinin yerinde olup olmadığının, TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; usulüne uygun olarak Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün alınıp alınmadığının ve hazır bulunan sanığın esasa ilişkin savunması tespit edilmeden ve son sözü de sorulmadan hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece verilen ilk hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının Özel Dairece, sanık hakkında temel ceza tayin olunurken yetersiz gerekçeyle ve fiilin ağırlığıyla orantılı olmayacak şekilde teşdit uygulanması, TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanma gerekçesinin hatalı tayini ve yetersiz gerekçeyle TCK’nın 62. maddesinin tatbik edilmemesi gerekçeleriyle bozulmasından sonra, 25.08.2020 tarihli oturumda, bozma ilamı okunarak sırasıyla hazır bulunan katılan mağdure vekili, Cumhuriyet savcısı, sanık müdafisi ve sanığa bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve son sözü de sorulmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün kurulduğu anlaşılmaktadır.
Ceza yargılamasının amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için kanıtların duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu kanıtlardan sonuç çıkarma yani tartışma evresi başlar. Böylece ortaya konulan kanıtlarla ilgili taraflara CMK’nın 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma olanağı sağlanacaktır. Bu tartışma tamamlandıktan sonra, önce bireysel iddia makamını temsil eden katılan ve vekili, sonra da kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki görüşünü beyan edecektir. Soruşturma evresinde elde ettiği kanıtlardan ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, bu suretle CMK’nın 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma evresinin sınırlarını belirlemektedir. Kovuşturma evresi sonunda da iddia makamı, duruşmaya getirilip tartışılan kanıtları değerlendirerek esasa ilişkin iddialarını ortaya koyacak, sanık veya müdafisi de buna ilişkin savunmasını yapabilecektir. Bu, tez yani iddia ile antitezin yani savunmanın çatışmasıyla, sonuca yani karara ulaşılan bir süreç olan yargılama sonucunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu koşuludur.
Esasen inceleme konumuza ilişkin 1412 sayılı CMUK’nın 251. ve 5271 sayılı CMK’nın 216. maddeleri benzer şekilde düzenlenmiş olmalarına rağmen her iki Kanunda da, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının ne şekilde olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak ceza yargılaması kurallarının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulmakta ve bu uygulamalar benimsendikçe teamüle dönüşmektedir. Uygulamada esas hakkındaki görüşün mahkûmiyet yönünde olması durumunda, uygulanması talep edilen yasa ve maddelerinin açıkça belirtilmesi yerleşik ve benimsenmiş bir yöntemdir.
Öte yandan, iddia makamının esasa ilişkin görüşünü anlaşılır ve açık bir biçimde sunmasının savunma hakkının kullanılmasıyla da ilintili olduğunda kuşku yoktur. Zira sağlıklı bir savunma ancak sağlıklı bir iddia üzerine oturtulabilir.
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, karar verilmeden önce, toplanan kanıtlara göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise mevzuatta yer alan yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorundadır.
Bu konuda öğretide; “İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hükümleri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır… Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir… Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muhakeme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır.” (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, ..., s.193, 936-937); “Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasının serd etmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her halde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez... Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hâllerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir… Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir. ” (Dr.Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, ..., 1970, s.258-262) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Öte yandan hukuk devleti, kişilere hukuki güven sağlayan, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı devlettir. Hak ve özgürlükler kullanılınca, yani yaşama geçince, anlam ve değer kazanırlar. Bu bağlamda savunma hakkı da şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek olan toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla bütün toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Ceza muhakemesinin amacı, yargılama neticesi verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, yargı mercileri huzurunda kendisini savunma, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, aleyhine olan işleme katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın "Temel haklar ve ödevler" bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup "temel hak" niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/8 ve 5271 sayılı CMK’nın 289/1-h maddeleri uyarınca savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara 5271 sayılı CMK'nın 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.
Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin duruşma tarihinde yürürlükte olan hâli;
“1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” şeklindedir.
Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafisine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamında bulunan kişilerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafisinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafisi ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu kurallar tez (iddia) ile antitezin (savunmanın) çatışmasıyla sonuca (karara) ulaşılan bir sürecin karşılığı olan muhakeme sonunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.
1412 sayılı CMUK'nın 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz, mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.
Bununla birlikte, yürürlükten kaldırılmış bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 251. maddesinin son fıkrasındaki; "Sanık namına müdafii tarafından müdafaada bulunulsa dahi müdafaaya ilave edecek bir şeyi olup olmadığı sanığa sorulur” şeklindeki düzenlemenin yeni usul kanununda yer almamasının nedeni, aynı yöntemin yeni yasada kabul edilmemesi değil, 216. maddenin son fıkrasındaki “Hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir.” ibaresinin bu anlamı da kapsamasıdır.
Temyiz mercisince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.
Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-... Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, ... 2014, s. 1484.); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, ... Yayınevi, ... 2013, cilt: 2, s. 146–149.) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel Mahkemece verilen ilk hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının Özel Dairece, sanık hakkında temel ceza tayin olunurken yetersiz gerekçeyle ve fiilin ağırlığıyla orantılı olmayacak şekilde teşdit uygulanması, TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanma gerekçesinin hatalı tayini ve yetersiz gerekçeyle TCK’nın 62. maddesinin tatbik edilmemesi gerekçeleriyle bozulmasından sonra, 25.08.2020 tarihli oturumda, bozma ilamı okunarak sırasıyla hazır bulunan katılan mağdure vekili, Cumhuriyet savcısı, sanık müdafisi ve sanığa bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve son sözü de sorulmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün kurulduğu dosyada;
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı karar verilmeden önce, toplanan delillere göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir şekilde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise ilgili kanun ve maddelerini göstermek suretiyle açıklamak zorunda olduğundan, somut olayda 25.08.2020 tarihli oturumda Cumhuriyet savcısı tarafından beyan edilen ve CMK’nın 216. maddesinin 1. fıkrası uyarınca duruşmada ortaya konulan delile yönelik olan "Usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılan Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 09/01/2020 tarih, 2019/5177 Esas - 2020/189 Karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmesi kamu adına mütalaa olunur" şeklindeki sözlerin esas hakkında mütalaa olarak geçerli ve yeterli kabul edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yerel Mahkemece Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin görüşü alınmadan direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün kurulduğu kabul edilmelidir.
Diğer taraftan Yerel Mahkemece direnme kararına konu hükmün tefhim edildiği 25.08.2020 tarihli oturumda sırasıyla katılan mağdure vekilinden, Cumhuriyet savcısından, sanık müdafisinden ve sanıktan Özel Daire bozma kararına karşı diyecekleri sorulduktan sonra, müdafi ve sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve son sözü de sorulmadan yargılamanın bitirilmesinin CMK’nın 216. maddesinin 1 ve 3. fıkralarına aykırılık oluşturduğunun ve yine aynı zamanda Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve CMK ile de güvence altına alınmış olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Yukarıda açıklanan bu usule aykırılıklar nedeniyle Yerel Mahkemenin sanık hakkında kurduğu direnme kararına konu hükümünün, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan ve son sözü de sorulmadan yargılamaya son verilip hüküm tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.08.2020 tarihli ve 119-165 sayılı direnme kararına konu hükmün, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü alınmadan ve hazır bulunan sanığın esasa ilişkin savunması tespit edilmeden ve son sözü de sorulmadan yargılamanın bitirilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.