Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/193 Esas 2022/215 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu


Silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.11.2019 tarih ve 38-153 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 21 ay 27 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.
Hükmün sanık ve müdafisi ile Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istemli 15.04.2020 tarihli ve 35606 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Sanık ve müdafisinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama esnasında silahların eşitliği ile çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda savunmaya yeterli imkân sağlanıp bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde herhangi bir sınırlamaya tabi olmayacak şekilde yazılı savunma imkânının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile değişik CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren reddine oy birliğiyle karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca, sanık hakkında silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
I) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:
A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri:
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları hâlinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir.
B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü:
Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir.
Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi gerekliliğine uyularak usulüne uygun başvuru yapıldığı anlaşılmakla işin esasına geçilmiştir.
C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı:
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi (ek dilekçe, temyiz layihası), temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.

Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.
Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.
Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.
D) Temyiz istemlerinin süresinde ve geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi:
a) Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen yargılama sonucunda 12.11.2019 tarihinde yapılan oturumda hüküm özünün, hazır bulunan sanık ve müdafisine, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,
Mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanığın 13.11.2019, müdafisinin 14.11.2019, Yargıtay Cumhuriyet savcısının 18.11.2019 tarihli ve süresi içerisinde sundukları dilekçelerle temyiz kanun yoluna başvurdukları,
b) Temyiz dilekçeleri içeriklerinden; sanığın kararın usul ve yasaya, AİHS ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olması nedenine dayanarak, müdafisinin ise nedensiz şekilde kararın kendilerine tebliğ edilmesini talep ettikleri, Yargıtay Cumhuriyet savcısının nedenlerini açıklamak suretiyle temyiz talebinde bulunduğu,
c) Gerekçeli kararın sanığa 07.02.2020, müdafisine ise 10.02.2020 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği,
Sanığın 26.11.2019 tarihli Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyiz talebine cevap verdiği dilekçesini, müdafisinin ise 14.02.2020 tarihinde ve süresi içerisinde ek temyiz dilekçesini sunduğu,
Anlaşılmaktadır.
II) İDDİA:
''Yukarıda yapılan açıklamalar ile tüm dosya kapsamından, 2010 yılı Anayasa referandumu sonrası oluşturulan HSYK'da örgütün sayısal çoğunluğu ele geçirmesini müteakiben oluşturulan dairelerden hakim savcıların atama, tayin, terfi gibi önemli fonksiyona haiz birinci daire de kendisi ve diğer şüpheliler ... ve Teoman Gökçe'nin görevlendirilmesini sağladığı, örgüt mensubu üyelerin, görev yapacakları dairelerin belirlenmesi ile ... bölümü ve üye dağılımının örgütün amaçları doğrultusunda gerçekleştirilmesini sağladığı, yapılan örgütsel toplantılara katıldığı, himmet verdiği, yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimlerinde belirleyici heyet içerisinde yer aldığı, örgüt lideri ile temasa geçerek alınacak sayıların belirlenmesindeki pazarlık sürecinde adeta örgütün temsilcisi rolünü taşıdığı, örgütün sivil kanadına bağlı olarak aldığı talimatlarn HSYK nezdinde uygulanmasından sorumlu, kendisine bağlı olan birimleri emir ve talimatları ile yönlendiren, özel göreve haiz yönetici olduğu, örgütsel faaliyetlerin ortaya çıkması sonrası sohbet gruplarını fiilen gerçekleştiremedikleri dönem de ByLock üzerinden HSYK'da yapılacak seçimlerde örgüt mensubu üyelerin kimlere oy verecekleri, seçimin kilitlenmesi, blok oy kullanılması dahil bütün örgütsel taktiğin uygulanmasındaki organizasyonu ... ile birlikte sağladığı, örgüte müzahir şahıslar tarafından açılacak olan davaların hazırlığı ile karar verilmesi aşamasına kadar takip edilerek sonuca ulaşıldığı, verilen muhalefet şerhlerinin medya organları vasıtası ile haber konusu yaptırılmak suretiyle algı mühendisliği yapılmasına katkı sağladığı, şüphelinin örgüt adına bağımsız olarak talimat verme ve tasarrufta bulunma konusunda yetkili olduğu, 17/25 Aralık sonrası örgüt liderinin talimatları doğrultusunda Bank ...'ya para yatırdığı hususları bir bütün olarak dikkate alındığında, FETÖ/PDY terör örgütünün deşifre olmasını engellemek, örgüt mensupları hakkında yapılan soruşturmaların sonuçsuz kalmasını sağlamak, örgüt faaliyetlerinin belli bir disiplin içinde istikrarlı bir şekilde devamı için diğer örgüt yöneticileriyle birlikte fikir ve eylem birliği içinde hareket etmek suretiyle hiyerarşik yapıya dahil olduğu, sıkı bir disiplinle, örgütün stratejisi, yapılanması, faaliyetleri ve amacına uygun hareket ettiği, haiz olduğu görev ve sorumluluk alanları ile emir ve talimat verme noktasındaki yetkileri gözetildiğinde, FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün, hücre yapılanmasında, HSYK kurumu içerisinde özel göreve haiz yönetici sıfatında olduğu sonucuna ulaşılmıştır." ifadelerine yer verilerek sanık hakkında silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçundan cezalandırılması talebiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.
III) SAVUNMA:
Sanık savunmalarında özetle; HSYK üyesi olarak görevliyken ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Anayasa'nın 159. maddesi ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 35 ile 39. maddelerine aykırı olarak soruşturma başlatılıp yürütüldüğünü, 6087 sayılı Yasa'nın 38. maddesinin seçimle gelen üyelerin görevleriyle ilgili suçlar ve kişisel suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde bir ayrım yapmadığını, bu işlemlerin HSYK Genel Kurulu tarafından yapılacağını kurala bağladığını, suçüstü hâli bulunmadan genel hükümlere göre soruşturma başlatılmasının, yakalama, gözaltı, arama, el koyma ve tutuklama kararları verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, görev ve yetki aşımı yapıldığını, bu nedenle yapılan soruşturma ve bu soruşturma devamında alınan bütün kararların hükümsüz olduğunu, bu doğrultuda Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun Yargıtay Üyesi Hamza Yaman hakkında vermiş olduğu kararda suçüstü hâli olmadan hâkim ve savcılar hakkında işlem yapmanın mümkün olmadığının tespit edildiğini, aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de ...-Türkiye kararında hâkim ve savcılar hakkında işlem yapabilmek için yasal zorunluluk olan suçüstü hâlinin olmadığını belirttiğini, bu nedenle suçüstü hâlinin varlığı gerekçe gösterilerek yapılan arama, el koyma, sorgulama, tutuklama ve diğer tüm işlemlerin temelsiz ve geçersiz olduğunu, hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasının izne bağlı olup izin şartı gerçekleşmediğinden durma kararı verilerek dosyanın HSYK'ya gönderilmesini talep ettiğini, iddianamede ve mütalaada görev sırasında ve görevle ilgili eylem ve işlemlerin suçlama konusu yapıldığını, bu nedenle HSYK Kanunu'nun 38. maddesi uyarınca dosyanın görevli ve yetkili Anayasa Mahkemesine gönderilmesini, görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, 680 sayılı KHK çıkarılmadan önce yargılanacağı mercinin görev suçlarında Anayasa Mahkemesi, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kurulu olduğunu, iddianemede suç tarihi olarak 16.07.2016 tarihinin kabul edildiğini, 680 sayılı KHK'nın ise 06.01.2017 tarihinde çıktığını, süreç başladıktan sonra çıkan bir KHK ile yeni yargı mercisinin belirlendiğini, KHK'nın ancak olağanüstü hâlin gerektirdiği konularda çıkartılabileceğini, yine Anayasa'nın 15. maddesine göre yalnızca durumun gerektirdiği hâllerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırabileceğini, soruşturma ve yargılama makamlarının ve soruşturma ve yargılama usullerinin OHAL KHK'sıyla değiştirilemeyeceğini, iddianamede açıkça FETÖ'nün yargı ayağına dahil olduğu, verilen talimat doğrultusunda görev yaptığı, HSYK'da bazı kararlara muhalefet şerhi yazdığının iddia edildiğini, hâkim olarak görev almadan örgütün yargı ayağına dahil olması mümkün olmadığı gibi HSYK üyesi olmadan da toplantılara katılması, kararlara iştirak etmesi ve muhalefet şerhi yazmasının mümkün olmadığını, bunun da kişisel bir suçu değil, görev suçunu tarif ettiğini, bu nedenlerle isnat edilen eylemlerin görev nedeniyle görev sırasında ve görevden kaynaklanan, görevin sağladığı avantaj ve kolaylıkla yapılması mümkün fiiler olduğunu, dolayısıyla yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yapılması ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, isnat edilen suçun şahsi suç olarak kabul edilmesi durumunda ise bu açıklamalar ışığında dosyanın yargılama yapılmak üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesini talep ettiğini, ...'in ifadelerinde 2010 HSYK'sı için idari yargı adaylarının belirlenmesi görevinin verildiğini, yaptığı istişareler sonucu Danıştaydan aday gösterilmesinin ve ayrıca... sicilli hakimlerin sayısının çok olması nedeniyle onların arasından aday gösterilmesi gerektiğinin ortaya çıktığını, kendi isminin de bu kapsamda belirlendiğini, her kesim tarafından sevilen ve oy alabilecek biri olduğu için tercih edildiğini beyan ettiğini, diğer tanıklar ... ve ...'nin de bu hususu doğruladıklarını, hâl böyleyken HSYK'ya aday olduğu için suçlanmasının ve bunun bir terör örgütü faaliyeti olarak değerlendirilmesinin, ortada kanunsuz hiçbir fiil yokken suçlamaların kaynağı olarak bu adaylık süreci ve devamındaki gelişmelerin gösterilmesinin hukuka aykırı olduğunu, her iki seçimde de aldığı oy sayısı ve oranının idari yargı teşkilatındaki her görüşten çok sayıda insanın kendisini bilerek ve isteyerek desteklediklerinin kanıtı olduğunu, seçilen kişinin oy aldığı kişilerden dolayı suçlanamayacağı, bir kısım itirafçı beyanlarında isminin sadece "cemaatin desteklediği isimler arasında ... da vardı" şeklinde geçtiğini, ancak cemaat mensubu olduğu kabul edilen ve seçimlerde oy kullanan her hâkim savcı kendisine oy vermiş olsa bile seçimlerde aldığı oy sayısı ve oranının bu yapıyla irtibatlı olmayan kimselerden de oy aldığını açıkça ortaya koyduğunu, aldığı oy oranlarının hiçbir grubun adayı olmadığının ve her düşünceden meslektaş tarafından desteklendiğinin açık kanıtı olduğunu, HSYK seçimlerinde bu yapıya sempati duyan ya da bugün soruşturma geçiren kişilerin de kendisine oy vermiş olmasının kendisini cemaat mensubu yapmayacağını, 2010 HSYK'sında üyelerin dairelere nasıl dağıldığını ayrıntılarıyla anlatan ...'un bunun Bakan ... ..., ..., ... ve kendisi arasında yapılan istişareler neticesinde belirlendiğini söylediğini, kendisinin HSYK Birinci Dairesine üye seçilmesinin de bu şekilde olduğunu, Bylock programını kullanmadığını, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının dayanağı Bylock Server'ı olduğu iddia edilen dijital materyaller ve diğer ham verilerin bütünlüğünün şüpheli olduğunu, hukuka uygun delil olmadığını, iki User ID'nin kolluk görevlilerinin yüksek ihtimale dayanan değerlendirmeleri neticesinde kendisine ait olduğunun iddia edildiğini, söz konusu değerlendirmenin hiçbir hukuki ve teknik veriye dayanmadığını, aleyhine düzenlenen Bylock tespit ve değerlendirme tutanağına itiraz ettiğini, bu tutanağa itibar edilmeyerek hükme esas alınmamasını talep ettiğini, hiçbir hukuk dışı organizasyonda bulunmadığını, ne Bylock üzerinden ne başka bir şekilde kimseden talimat aldığını, duruşmada dinlenen itirafçı ve tanıkların daha önce verdikleri ifadelerin kendilerine ait olup olmadığının sorulduğunu, ifadelerini kabul ettiklerini beyan ettiklerinde ifadelerde geçen hususların mahkeme huzurunda anlattırılmasının yaptırılmadığını ve doğrudan çapraz sorguya geçildiğini, ismi geçen kişilerin beyanlarında somut olarak yer, zaman ve olay belirtilmediğini, tamamen ifade veren kişilerin gerçeğe aykırı soyut kanaatlerinin aleyhine delil olarak geçtiğini, itirafçı beyanlarının kendi içinde ve birbiriyle çelişkili ve tutarsız olduğunu, kendilerini suç ve cezadan kurtarmaya, başkalarını ise azami derecede suçlamaya matuf beyanlar olduklarını, bu kişilerin tahliye olabilmek, mesleğe dönebilmek ya da daha az ceza alabilmek beklentisi ile beyanda bulunduklarını, savcılık ifadesinden dönerlerse ceza alacakları endişesiyle soruşturma aşamasındaki ifadelerinden kovuşturma aşamasında da dönmediklerini ve bu ifadeleri lafzen aynen kabul ettiklerini, bu kişilerin savcılıkta ifade verdiği tarihten sonra duruşmada sadece ifadelerin doğru olduğunu beyan etmesinin anlamının olmadığını, bu ifadeleri hatırlamaları ve aynen duruşma sırasında açıkça ifade etmelerinin gerektiğini, duruşmaya katılan itirafçı ve tanıkların sadece mahkemede açıkça ifade edilen anlatımlarının ve çapraz sorgu sırasında verdikleri cevapların değerlendirmeye alınmasını, mahkeme huzurunda açıkça beyan edilmeyen hiçbir anlatımın ve cevaplanmayan hiçbir sorunun hukuki değerlendirmeye alınmamasını talep ettiğini, mahkemede savcılık ifadelerinin okunulmasına yetinilmesine karar verilen 14 kişinin tanık değil itirafçı olduklarını, bu kişilerin soruşturma aşamasında birçok kez ifade vererek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak, tahliye olmak, hatta mesleğe dönmek istediklerini, biri dışındaki tamamının hakim ve savcı olduğunu, kendileri de aynı soruşturmada önce şüpheli daha sonra da sanık oldukları için hiçbir savcılık ifadesinin yeminle alınmadığını, yani dosyada bulunan bu ifadelerin itirafçı beyanları olduğu, bu itibarla anılan kişilerin soruşturma ifadelerinin okunulmasıyla yetinilmemesini, bu ifadelere hukuki değer atfedilecekse bu itirafçıların ve tanığın mahkeme huzurunda dinlenilmesini talep ettiğini, dosyada yer alan bu soruşturma aşamasında verilen savcılık ifadeleri dikkate alındığında söz konusu ifadelerin TCK'nın 220. maddesi kapsamında gösterilen standartları sağlamadığı, ifadelerin ifade sahibinin bildiği tüm hususları anlatılması şeklinde alınmadığı, sadece yerel savcıların sordukları sorulara cevaplar biçimde olan ilgili ifadelerin hukuka uygun olmadığını ve hükme esas alınmamaları gerektiğini, itirafçı ifadelerinin tamamına yakınının duyuma dayalı dedikodu mahiyetinde olduğunu, görgü ve bilgiye dayalı ifadenin bulunmadığını, kovuşturmada dinlenen tüm tanıkların kendisi lehine beyanlarda bulunduklarını, ... Kaya'nın evinde yapıldığı iddia edilen toplantıya katılmadığını, Bank ...'da eşinin çok önceden açılmış hesabında birikimlerini değerlendirdiklerini, talimatla işlem yapılmadığını, herhangi bir örgütsel toplantıya katılmadığını ve himmet vermediğini, örgütün talimatları doğrultusunda verilen kararlara muhalefet şerhleri yazdığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, 2011 yılında yapılan üyelik seçimlerinin 1983 yılında çıkarılan 2802 sayılı Kanun uyarınca ve bu Kanun'da öngörülen Yargıtay ve Danıştaya üye seçilebilme kriterlerine göre yapıldığını, yani 1983 yılından bu yana Yargıtay ve Danıştay üyeleri hangi kurallara göre seçiliyorsa 2011’de ve sonrasında yapılan seçimlerde de aynı kuralların işletildiğini, bilerek ve isteyerek hiçbir örgütün ya da illegal oluşumun içinde ya da yanında yer almadığını, söz konusu yapının silahlı terör örgütü olarak tespitinin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli kararı ile olduğunu, Türk hukukunun 2016 yılındaki darbe teşebbüsü sonrası 2017 yılında silahlı terör örgütü olarak tescil ettiği bir örgütü, neden 2010-2011 yıllarında bilemediği için sorumlu tutulduğunu, bunun hukuku geriye yürütmek anlamına geldiğini, TCK'nın 30. maddesinde yer alan hata hükümlerinin kendisi için de geçerli olduğunu ve uygulanması gerektiğini, hayatının hiçbir döneminde iradesini kayıtsız ve şartsız hiç kimseye, hiçbir yapı ya da örgüte teslim etmediğini, 22 yıllık meslek hayatında vicdani kanaatine uymayan hiçbir karara imza atmadığını, terör örgütü yöneticisi ya da üyesi olduğu iddiasını reddettiğini,
İfade etmektedir.
IV) MAHKEME KABULÜ:
''Sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisinde çeşitlilik, yoğunluk ve süreklilik kapsamında yer aldığı, örgütün talimatı doğrultusunda ByLock isimli iletişim programını kullandığı, bu iletişim programı vasıtası ve başka kanallardan HSK yapılanmasında sistem içerisinde kendi üstlerinden aldığı talimatları sorumluluğundaki mensuplara ilettiğinin anlaşıldığı, dinlenen tanık beyanlarının sanığın HSK üyesi olmadan önce de örgüt bağlantısı olduğuna, 2010 ve 2014 yıllarında örgütün desteği ile HSK üyesi adayı yapıldığına ve yine örgütün desteği ile asıl üye olarak seçildiğine, seçildikten sonra örgüt mensubu olduğu iddia edilen diğer HSK üyeleri ile birlikte hareket ettiğine, HSK'nun örgüt tarafından dizayn edilmesi, unvanlı görev atamaları, örgüt mensubu hakim ve savcıların korunması ile ilgili kararların alınmasında örgüt lehine hareket ettiğine dair HSK kararları ve seçim sonuçlarıyla doğrulanmış olması, gizlilik stratejisine uygun olarak örgütün haberleşme programı ByLocku kullandığının teknik veriler ile doğrulanmış olması, başka örgüt mensuplarının ByLock yazışmalarına örgütün içinden birisi olarak konu edilmiş olması, örgüt toplantılarına katılıp himmet vermesi, ... yönetimi ile örgütsel bağı bulunması, örgüt liderinin çağrısı ile Bank ...'ya para yatırması ve dosya kapsamındaki diğer deliller karşısında örgütün içerisinde olmadığına ve atılı suçu işlemediğine dair savunmalarına itibar edilmemiştir.
2010 ve 2014 yıllarında HSK üyesi seçilmekle örgütün HSK yapılanması içerisinde yer aldığı ve dolaysıyla yıllardır FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisinde bulunduğu, verilen talimatları yerine getirdiği ve verilebilecek talimatları yerine getirmeye hazır konumda olduğu, kendi iradesini örgütün iradesine terk ettiği, sanığın örgüte bilerek ve isteyerek katıldığı, örgütün niteliği ve amaçlarını baştan itibaren bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği ve bu amaçla faaliyet gösterdiği, örgüt içerisinde olma iradesinin devamlılık gösterdiği, örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kasıt ve iradesi ile hareket ettiği, böylece sanık açısından silahlı terör örgütüne üye olmak suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu heyetçe kabul edilmiştir .
Tüm deliller çerçevesinde yukarıda suçun vasfı hakkındaki Dairemizin kabulü de göz önüne alınarak sanığın TCK 314/2 maddesi uyarınca örgüt üyesi olarak kabulünde zorunluluk bulunmakla; mahkememizce cezalandırılması yoluna gidilmiş cezanın bireyselleştirmesi aşamasında sanığın ByLock programını yoğun olarak kullanması, hiyerarşik düzen içerisinde kendi altında bulunanlara emir ve telkinlerde bulunması, HSK yapılanması içinde organizasyon kapsamında etkin rol oynaması, tanık beyanları ve bylock mesaj içeriklerine göre kastının yoğunluğu, mesleğinin ilk yıllarından itibaren örgüt içinde olması, yakalandığı tarihe kadar da yargı alanındaki önemli kurumlardan birisi olan HSK yapılanması içerisinde yer alması göz önüne alındığında alt sınırdan uzaklaşmanın dosyadaki delillerle uyumlu ve ceza adaleti yönünden gerekli olduğu anlaşılmış; sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sırasındaki davranışları, cezanın geleceği üzerinde etkileri olabileceği değerlendirilerek takdiren TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezasından 1/10 oranında indirim yapılmasına karar verilmiş aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." şeklindeki ifadelerle mahkumiyet kararının gerekçesi açıklanmış ve sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
V) TEMYİZ:
Sanık müdafisi temyizinde özetle; kararın usule, yasaya ve hukuka aykırı olduğu, sanık özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olduğu hâlde buna uyulmadığı, 15 Temmuz darbe girişimiyle sanığın hiçbir ilgisi olmamasına karşın diğer yüksek yargı organı üyeleri ile birlikte sanık hakkında CMK'nın 309/2. maddesinden soruşturma başlatılıp gözaltı kararı verildiği, 15 Temmuz 2016 gecesinde işlenen suçların atmosferinde hâkim ve savcılar, yüksek yargı üyeleri ve HSK üyeleri ile ilgili özel soruşturma ve suçüstü hükümlerini göz ardı edebilmek ve suçüstü hükümlerini uygulayabilmek için bu yola başvurulduğu, öte yandan suçun işlendiği iddia edilen tarihten sonra Anayasa'nın 37. maddesindeki kanuni hâkim ilkesine ve AİHS'nin 6. maddesindeki kanunla ile kurulmuş mahkeme ilkesine aykırı olarak soruşturma, tutuklama ve yargılama mercilerinin OHAL KHK'sı ile değiştirildiği, 6723 sayılı Kanun ile tüm Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevlerinin sona erdirilerek bilahare HSK tarafından yeni üyeler seçildiği, böylelikle yüksek mahkeme üyeliğine yeniden seçilen üyelerin pek çoğunun görev yaptığı daire ve bu arada sanığın yargılandığı Yargıtay 9. Ceza Dairesi üyeleri de dâhil olmak üzere değiştirilmek sureti ile bu Dairelerin yapacağı yargılamaların belli bir merkezden yönlendirildiği izlenimi verildiği ve ilgili dairelerin töhmet altında bırakıldığı, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiği, soruşturma ve kovuşturmanın hukuksuz olduğu, sanık HSK üyesi olarak görevli iken ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Anayasa'nın 159. maddesi ile 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Kanunu'nun 35 ila 39. maddelerine aykırı olarak soruşturma başlatılıp yürütüldüğü, bu hususun hem savcılık sorgusu sırasında hem tutuklamayı yapan ... 8. Sulh Ceza Hâkimliğinde ve itiraz kararlarında ve hem de yargılamayı yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi nezdinde dile getirilmesine rağmen itirazlarının dikkate alınmadığı, Anayasa'nın 159. maddesine göre HSYK'nın bu yönde bir kararı olmadan bir hâkim hakkında inceleme ve soruşturma yapılmasının mümkün olmadığı, 6087 sayılı Kanun'un 38 ve 39. maddelerine göre ise HSYK üyeleri hakkında suç ihbarını inceleme yetkisinin HSYK Başkanına, muhakkik olarak görev yapma yetkisinin Daire Başkanlarından birine, soruşturma açma yetkisinin HSYK Genel Kuruluna, soruşturma raporu hazırlanması yetkisinin üç kişilik soruşturma kuruluna ve yargılamaya izin yetkisinin de HSYK Genel Kuruluna ait olduğu, 6087 sayılı Yasa'nın 38. maddesinin seçimle gelen üyelerin görevleri ile ilgili suçlar ve kişisel suçları ile ilgili soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde bir ayrım yapmadığı, bu işlemlerin HSYK Genel Kurulu tarafından yapılacağının kurala bağlandığı, soruşturma kurulunun 5271 sayılı Kanun'da savcıya tanınan tüm yetkileri kullanacağının ifade edildiği, sanık hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerindeki bazı unsurların karıştığı bir darbe girişimi bahane edilerek 6087 sayılı Kanun'da ve CMK'nın 2/j maddesinde belirtilen suçüstü hâli bulunmadan genel hükümlere göre soruşturma başlatılmasının ve ayrıca yakalama, gözaltı, arama, el koyma ve tutuklama kararları verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, bu kararların dayanağı olarak ileri sürülen CMK'nın 161/8. maddesinin üst norm olan Anayasa'nın 159. maddesine ve özel kanun olan 6087 sayılı Yasa'ya aykırı olarak uygulanmasının mümkün olmadığı, sanığın ... Cumhuriyet Başsavcı Vekili tarafından haklarında gözaltı kararı alındığının TRT ekranlarında açıklanmasından yaklaşık 16 saat sonra evinde gözaltına alındığı, evinde, arabasında ve ... yerinde yapılan aramalarda hiçbir suç eşyasının bulunmadığı, bu durumda hakkında suçüstü hükümlerini uygulamanın mümkün olmadığı, kanundaki tanım dikkate alındığında temadi eden suç tanımlaması yapılarak terör örgütü üyeliği için de suçüstü hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, HSYK üyesinin HSYK Kanunu'nun 38. maddesi gereğince işlediği suçun kişisel suç mu görev suçu mu olduğunu inceleyecek ilk inceleme yerinin HSYK Genel Kurulu olduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığının temadi eden suç ile suçüstü hâlini karıştırdığı, her suçta her an suçüstü hâli olamayacağı gibi temadi eden suçlarda da her zaman suçüstü hâlinin var olduğunun söylenemeyeceği, suçüstü hâlinin varlığını ancak HSYK Kanunu'nun 38. maddesi gereğince HSYK Genel Kurulunun tespit edebileceği, fakat bu konuda alınmış bir karar olmadığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığının yapmış olduğu soruşturmanın hukuka aykırı olup yetki ve görev aşımı yapıldığı, hukuka aykırı başlatılan soruşturmanın da yok hükmünde olduğu, bu nedenle yapılan soruşturmanın ve bu soruşturma devamında alınan bütün kararların geçersiz ve yok hükmünde olduğu, sanığın savcılık ifadesinde, sulh ceza hâkimliğindeki sorgusunda ve sonraki dilekçelerinde HSYK üyesi olması nedeniyle 6087 sayılı Kanun'un 38 ve 39. maddeleri kapsamında kişisel suçlarından dolayı soruşturma yetkisinin HSYK Genel Kuruluna ait olduğunu, özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olması dolayısıyla hakkında CMK'nın 161/8. maddesinin uygulanamayacağını ve suçüstü hâlinin mevcut olmaması nedeniyle ... Cumhuriyet Başsavcılığının ve sulh ceza hâkimliklerinin görevlerinin olmadığını ayrıntılı olarak ifade ettiği, usulsüz bir şekilde başlatılan soruşturma kapsamında alınan yakalama, gözaltı, arama ve el koyma kararlarının hukuka açıkça aykırı olmasının yanında bu süreçler boyunca başkaca usuli hak ve güvencelerin de ihlal edildiği, sanığın gözaltına alındığı 16.07.2016 tarihinde evi, arabası ve HSYK'daki odasında da arama yapıldığı ve arama sonrasında düzenlenen “Arama, El koyma ve Yakalama Tutanağı”nda bilgisayarlara el konulduğu ve herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığının ifade edildiği, arama ve el koyma kararlarının ve işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, dijital materyallere hukuka aykırı olarak el konulduğu, gözaltı ve yakalama kararının savcılıkça verilmesinin CMK'ya açıkça aykırı olup daha sonra yürürlüğe giren KHK'nın yürürlüğünden önceki tarihli usul işlemini hukuka uygun hâle getiremeyeceği, bu nedenle hâkimlik kararı olmadan verilen yakalama kararının yok hükmünde olduğu, 16.07.2016 tarihinde kolluk görevlileri tarafından evde yapılan arama esnasında muhtarın bile bulundurulmadığı, tutanağın daha sonra muhtarın evine gidilerek imzalatıldığı, bu durumun kanuna aykırı olduğu, her ne kadar bu hüküm 23.08.2016 tarihli ve 668 sayılı KHK'nın 3/d-e bentleri ile değiştirilmiş ise de ilgili düzenlemenin, önceki tarihte yapılan arama ve el koyma kararlarını hukuka uygun hâle getirmeyeceği, sanığın evi ve ... yerindeki odasının aranması sırasında bilgisayarlara el konulmasına rağmen sistemdeki verilerin yedeklenmediği ve kendilerine alınan yedekten bir örnek verilmediği, bunun CMK'nın 134. maddesine aykırı olduğu, bu hüküm de 668 sayılı KHK ile değiştirilmiş ise de sonradan yapılan değişikliğin (83/j maddesi) daha önceki tarihte yapılan işlemi usule uygun hâle getirmeyeceği, sanığın gözaltı süresince kötü muameleye maruz kaldığı, kanunda yazılı şablon, matbu, klişe ve soyut ifadelerin tutukluluk için gerekçe olarak sunulduğu, sanık tutuklandığı tarihte dosyada bir delil bulunmadığı, ilk tutuklama kararı somut bir delile dayanmadığından buna dayanan tüm uzatma kararlarının da hukuka aykırı olduğu, 6087 sayılı Kanun'un HSYK üyeleri açısından CMK'ya göre uygulanması zorunlu özel kanun olduğu, sanık hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması izne bağlı olup izin şartı gerçekleşmediğinden durma kararı verilerek dosyanın HSK'ya gönderilmesini ve kanunda açıkça düzenlenen prosedüre göre işlem yapılmasını talep etmelerine rağmen bu yapılmadan karar verildiği, soruşturma ve kovuşturma şartı geçekleşmediğinden durma kararı verilmesi gerektiği, iddialar görev suçu kapsamında kaldığından yargı makamının Anayasa Mahkemesi olduğu, zira iddianamede ve mütalaada görev sırasında ve görevle ilgili eylem ve işlemlerin suçlama konusu yapıldığı, bu suçlamaların görevle ilgili suçlamaları kapsaması nedeniyle 9. Ceza Dairesinin yargılamada yetkisiz ve görevsiz olduğu, HSYK Kanunu'nun 38. maddesince dosyanın görevli ve yetkili Anayasa Mahkemesine gönderilmesinin ve görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilmesinin zorunlu olduğu, KHK ile mahkeme kurulmasının Anayasa'ya aykırı olduğu, yargılamayı yapan mahkemenin Meclis tarafından çıkarılan yasa ile kurulmuş bir mahkeme olmayıp demokratik hayatın askıya alındığı OHAL rejiminde Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan 680 sayılı KHK ile yetki ve görev verilen olağanüstü bir merci olduğu, 680 sayılı KHK'nın çıkmasından önce sanığın yargılanacağı mercinin görev suçlarında Anayasa Mahkemesi, kişisel suçlarda ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu olduğu, 680 sayılı KHK'nın iddianamede suç tarihi olarak kabul edilen 16.07.2016 tarihinden sonra 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe girdiği ve yeni bir yargı mercisi belirlediği, yine KHK'nın sadece şu an soruşturulan yaklaşık 200 yüksek yargı mensubunun FETÖ üyeliği/yöneticiliği iddiasıyla yapılacak yargılamalar için yargı yeri belirlediği, yürütmenin kendisine karşı öteki, farklı düşündüğü ve FETÖ örgütü üyeliği/yöneticiliği iddiası kapsamında yargılanması istenen bu üyeler için KHK çıkardığı, bu nedenle 680 sayılı KHK'nın tabii hâkim ilkesine aykırı olduğu, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin Anayasa'nın 37. maddesinin açıkça yasakladığı kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılması sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü yargısal merci olduğu, yargılama mercisinin hem suç tarihinden sonra değiştirildiği hem de bu merciye yetkinin kanunla değil olağanüstü hal KHK'sı ile verildiği, bu durumun Anayasa'nın 37. maddesinde düzenlenen tabii (doğal) hâkim ilkesine ve AİHS'nin 6. maddesinde ifadesini bulan kanunla kurulmuş mahkeme kuralına aykırı olduğu, yargılama mercisinin suçun işlendiği iddia edilen tarihten sonra olağanüstü hâl KHK'sı ile değiştirilmesinin Anayasa'nın 121. maddesine de açıkça aykırı olduğu, bu maddeye göre KHK'ların ancak olağanüstü hâlin gerektirdiği konularda çıkartılabileceği, ancak hem soruşturma ve yargılama makamlarının hem de soruşturma ve yargılama usullerinin OHAL KHK'ları ile değiştirildiği, bu şartlar altında AİHS'nin 6. maddesinde düzenlenen kanunla kurulmuş tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından hakkaniyete uygun bir yargılamadan değil, olağanüstü hâl şartlarında OHAL KHK'sı ile yetkilendirilen olağanüstü yargılama usulleri uygulanmak suretiyle yürütülen bir süreçten bahsedilebileceği, bunun AİHS'nin öngördüğü adil yargılanma standardına açıkça aykırı olduğu, sanık hakkında silahlı terör örgütü yöneticiliği iddiasıyla dava açıldığı, bu suçun ise kişisel suç olduğu belirtilerek davanın OHAL KHK'sı ile yetkilendirilen Yargıtay 9. Ceza Dairesine açıldığı, bununla birlikte sanığın FETÖ'nün yargı ayağına dahil olduğu, verilen talimat doğrultusunda görev yaptığı ve HSYK'da bazı kararlara muhalefet şerhi yazdığının iddia edildiği, hâkim olarak görev almadan örgütün yargı ayağına dahil olmak mümkün olamadığı gibi HSYK üyesi olmadan da toplantılara katılması, kararlara iştirak etmesi ve muhalefet şerhi yazmasının mümkün olmadığı, iddiada görev sırasında ve görevden kaynaklanan yetkiyi kullanarak işlenmiş fiillerden bahsedildiği, bunun ise kişisel bir suçu değil, görevden kaynaklanan bir suçu tarif ettiği, sanığa isnat edilen eylemlerin görev nedeniyle, görev sırasında ve görevden kaynaklanan, görevin sağladığı avantaj ve kolaylıkla yapılması mümkün fiiller olduğundan yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yapılması gerektiği, bu nedenle görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli merciye gönderilmesi, isnat edilen suçun şahsi suç olarak kabul edilmesi durumunda ise dosyanın yargılama yapılmak üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesinin gerektiği, sanığın hakkında herhangi bir delil olmadan gözaltına alınıp tutuklandığı, gözaltına alınma nedenleri ve bununla ilgili deliller gösterilmeden gözaltına alındığı, savcılık ve sulh ceza hâkimliği sorgusunun atılı suçla ilgili delil gösterilmeden yapıldığı, gözaltına alınma nedenleri ve buna ilişkin delillerin şüpheliye kısa sürede bildirilmesi hakkının ihlal edildiği, sanığın tutukluluk sürecinde de hukuka aykırılıklara ve kötü muamelelere maruz bırakıldığı, savunma hazırlamasının fiilen engellendiği, avukatıyla cezaevinde yapmış olduğu görüşmelerde kamerayla görüntü alınması, teknik bir cihazla konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, görüşme sırasında bir cezaevi görevlisinin her türlü hareket ve konuşmaları kontrol etmesi ve gözetlemesi, süre ve belge-doküman alışverişinin kısıtlanması, tecrit uygulanması, internetten ve bilgisayardan yararlanma hakkının kısıtlanması ve üçten fazla kitap bulundurmanın yasaklanması suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı, iddia konusu deliller tam olarak toplanmadan dava açılmış olmasına ve iddianamede bazı maddi yanlışlıklar bulunmasına rağmen Dairece bu husus dikkate alınmadan iddianamenin kabul edildiği, tensip zaptının hukuka aykırı olduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma başlatması hukuka aykırı olmakla beraber ayrıca soruşturma numarası vermemenin ve dosyayı UYAP'a kaydetmemenin de açıkça hukuka aykırı olduğu, yetkisiz ve görevsiz olarak hukuka aykırı soruşturma başlatan Necip Cem İşçimen'in 15 Temmuz gecesi televizyon kanallarında yaptığı açıklamaların bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri ile masumiyet karinesinin ihlali niteliğinde olduğu, televizyon kanallarında açıklama yapmaya yetkili olup olmadığının incelenmesi gerektiği, soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya vekili yerine genelge ve iç yönetmeliğe aykırı olarak Cumhuriyet savcısının başlatmasının hukuka aykırı olduğu, sanığa ait dosyanın diğer yüksek yargı ve HSYK üyelerinin dosyaları ile birleştirilmesi gerektiği, mal varlığına tedbir konulması ile hak ve alacaklara el konulmasının hukuka aykırı olduğu, soruşturma ve kovuşturma sürecinde adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, zira kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkı ile makul sürede ve hakkaniyete uygun yargılama haklarının, masumiyet karinesinin, özel ve aile hayatının korunması ilkesinin ve ifade hürriyetinin ihlal edildiği, sanığın HSYK üyesi iken muhalif kaldığı tüm kararların getirtilerek insan hakları alanında uzmanlaşmış bir heyete suç unsuru taşıyıp taşımadıkları konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmelerine rağmen bu talebin gerekçesiz olarak reddedildiği, duruşmaların başladığı 30.07.2018 tarihinden itibaren duruşmalara katılan tüm başkan ve üyelerin, aynı dairede ve aktif olarak görevlerinin başında olmalarına rağmen toplamdaki 8 duruşmaya 3 ayrı başkan ve 11 ayrı üyenin çıktığı, birçok duruşmada “heyet değişikliği nedeniyle eski tutanaklar incelendi" cümlesi lafzen söylenirken karar duruşmasında bu cümle bile söylenmeden (dosya incelenmeden) duruşmaya başlandığı, ancak duruşma tutanağına gerçek duruma aykırı olarak bu cümlenin söylenmiş gibi geçirildiği, Yargıtay Kanunu'na ve ilgili çalışma esaslarını düzenleyen yönetmeliğe aykırı olarak 2, 4, 5, ve 6. duruşmalarda heyete en kıdemli üyenin başkanlık etmediği, 129 sayfadan oluşan detaylı savunmalarını duruşmanın sonunda yazılı olarak sunarak karar verilmeden önce bu yazılı savunmanın dikkate alınarak değerlendirilmesini istedikleri, söz konusu yazılı savunma incelenmeden karar verildiği, bunun ise usul ve yasalara, AİHS'nin adil yargılamayı düzenleyen 6. maddesi ile ilgili diğer maddelerine ve ilgili mevzuat hükümlerine açıkça aykırı olduğu, iddia makamının dinlenmesini talep ettiği itirafçıların ve tanıkların tamamına yakını dinlenirken mahkemenin duruşmaların başından itibaren gerekçelerini açıkça belirtmiş olmalarına rağmen kendilerinin dinlenmesini talep ettikleri 50'ye yakın tanığın hiçbirini dinlemediği, yargılamanın eşit, tarafsız ve adil olarak yapılmadığı, mahkemece aleyhe değerlendirilen tüm itirafçı ve tanıkların savcılık ifadelerinin aleyhe olan kısımlarını reddettikleri, mahkeme huzurunda sadece savcılık ifadelerinin okunulması ile yetinilmesine karar verilen 15 kişinin tanık değil itirafçı oldukları, savcılık soruşturması aşamasında birçok kez ifade vererek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak, tahliye olmak, hatta mesleğe dönmek istedikleri, bu kişilerin bir memur hariç tamamının hâkim ve savcı olduğu, kendileri de aynı soruşturmada şüpheli ve daha sonra sanık oldukları için hiçbirinin savcılık ifadesinin yeminle alınmadığı, kısaca bunların itirafçı ifadeleri olduğu, bu itibarla anılan kişilerin savcılık soruşturma ifadelerinin okunulmasıyla yetinilmemesini, mahkeme huzurunda dinlenilmesini talep ettikleri, bu talepleri kabul edilmeden verilen kararın hukuka aykırı olduğu, itirafçılar ve tanık ifadelerinin bizzat bu şahısların ağzından mahkeme huzurunda dinlenmeden savcılıkta verilen ifadelerin okunmasıyla yetinilmesinin CMK'ya, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına ve adil yargılanma hakkına açıkça aykırı olduğu, itirafçıların tamamına yakınının ya sanığı hiç görmedikleri ya da en fazla bir iki kez tüm hakim ve savcıları kapsayan genel mahiyetteki toplantılarda gördükleri, sanığı tanımadıkları, itirafçı ifadelerinin tamamına yakınının duyuma dayalı ve dedikodu mahiyetinde olduğu, görgü ve bilgiye dayalı ifade bulunmadığı, itirafçı ifadelerine bakıldığında, hakim savcı olup meslekten ihraç edilmiş, zor cezaevi şartlarında kalan, ailevi ve psikolojik sıkıntılar yaşayan ve bir an önce tahliye olmak isteyen kişilerin birden çok kez adeta yalvarırcasına ifade verdikleri, tahliye olmayı başaramayınca yeni kurgularla tekrar ifade vermeyi talep ettikleri, son aşamalarda da iki dönem HSYK üyeliği yapmış, ismi bilinen ve aleyhine ifade verildiğinde tahliye olma şanslarının olduğunu değerlendirdikleri sanığın ismini dayanaksız olarak ve somut hiçbir olayla ilişkilendirmeden zikrettikleri ve hemen akabinde tahliye olduklarının anlaşıldığı, bu ifadelerin acil tahliye olmayı hedefleyen kişilerin kurguya dayalı ifadeleri olduğu, hukuken itibar edilebilir nitelikte olmadıkları, gerek ..., gerekse ... ve ...'nin HSYK üye adayı olacak olan sanığın isminin sanığın hiçbir dahli olmadan nasıl belirlendiğini ve son sözün merhum ... ... tarafından söylendiğini huzurda verdikleri ifadelerinde açıkça beyan ettikleri, sanığın hiç kimsenin ya da grubun adayı olmadığı, CMK'nın 50/1-c maddesi uyarınca yeminsiz dinlenmesi gereken itirafçıların yeminle dinlenmelerinin açıkça hukuka aykırı olduğu, CMK'nın 43 vd. maddeleri uyarınca “tanıklara yasal hakları hatırlatıldı” matbu cümlesinin ifade edildiği ancak hiçbirine yasal hakların anlatılmadığı, itirafçı ve tanıklara savcılıkta daha önce verdikleri ifadelerin kendilerine ait olup olmadığının sorulduğu, ifadelerin kabul edildiği beyan edilince bu ifadelerde geçen hususların mahkeme huzurunda anlatımı yaptırılmadan çapraz sorguya geçilmesinin istendiği, itirafçı ve tanıklar mahkeme huzurunda dinlenilmeden “savcılıkta verdiği ifadeleri kabul ettiği” cümlesiyle yetinilmesinin CMK'ya, Yargıtay içtihatlarına ve AİHS'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına açıkça aykırı olduğu, kararda yer verilen ifadelerinde sanığın ismi geçen 31 kişiden 3 kişinin tanık, 28 kişinin şüpheli sıfatı ile soruşturma aşamasında ifade verdikleri, bu 28 kişinin tamamı hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne yönetici/üye olmak suçlamasıyla soruşturma açılmış olduğu ve tamamının etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak üzere başvurdukları, ikisi hariç 26 kişinin tutuksuz yargılandıkları, ismi geçen kişilerin sanığa yönelik beyanlarında somut olarak yer, zaman ve olay belirtilmediği, ifade veren kişilerin gerçeğe aykırı, soyut kanaatlerinin sanık aleyhine delil olarak kararda yer aldığı, sanık hakkındaki iddianamede ve mahkemece yapılan kovuşturma sonucunda nitelikleri yukarıda ortaya konulan itirafçı beyanları dışında somut ve hukuki bir delilin bulunmadığı, bu beyanların objektif delillerle desteklenmediği, itirafçıların ifadelerinin samimi ve tutarlı olmadığı, gerçeğe aykırı olduğu, ifadelerdeki maddi gerçeği karartacak bu sorunların soruşturma ve kovuşturma makamlarınca giderilmediğine ve bu şekliyle tanık beyanı olarak da kabul edilemeyeceğine yönelik itirazları dikkate alınmadan karar verildiği, itirafçıların baskı ve aldatma ile, özgürlük vaadi ve gerekirse mesleğe döndürme gibi vaatlerle maddi gerçekle ilgisi olmayan beyanlarda bulunmalarının sağlandığı, CMK'nın 148. maddesi uyarınca aldatma ile alınan ifadelerin hukuka aykırı olup hükme esas alınamayacağı, hükme esas alınan ifadelerin 5'inin talimatla alındığı ve hiçbirinin talimat duruşmasına katılmalarının sağlanmadığı, CMK'ya göre zorunlu olan çapraz sorgu hakkını kullanamadan yokluklarında ifadelerin alındığı, bu tanıkların SEGBİS'le dinlenmesi taleplerinin kabul edilmediği, bu durumun adil yargılanma ilkesine açıkça aykırı olduğu, ayrıca Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan yargılanan pek çok eski Yargıtay, Danıştay ve HSYK üyesine talimatla alınan ifadelere cezaevinden ve SEGBİS üzerinden katılma imkanı sağlanırken, negatif ayrımcılık yapılarak kendilerinin talimatla alınan hiçbir ifadeye katılımlarının sağlanmamasının hukuka, hakkaniyete, eşitlik ve hak ve nesafet ilkelerine aykırı olduğu, husumete dayalı olarak verildiği hem duruşma öncesinde hem de duruşma sırasında ve sonrasında açıkça anlaşılan tanık ...'e ait ifadenin değerlendirmeye esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, tanık dinlenmesi taleplerinin karşılanması ve çapraz sorgu hakkının tanınması konusunda diğer sanıklara tanınan yasal hakların kendilerine tanınmadığı, bu yönüyle de objektif, tarafsız ve adil bir yargılama yapılmadığı, lehe olan hiçbir delilin değerlendirmeye alınmadığı ve kendilerine ulaştırılmadığı, haklı gerekçelerini de açıkça göstermiş olmalarına rağmen hiçbir bilirkişi incelemesi taleplerinin kabul edilmediği, mahkemenin karar vermeden önce onlarca kez ihsası reyde bulunduğu, şeklen bir yargılama yapıldığı, ancak sanığın daha savunmasını bile bitirmeden suçlu ilan edildiği, sanık hakkındaki kararın aslında çok önceden verildiği, birleştirme talepleri gerekçesiz olarak reddedilmesine rağmen devam eden süreçte daha yargılama devam ederken başta eski HSYK üyeleri ..., ... ve ... olmak üzere 100'den fazla eski Yargıtay ve Danıştay üyesi hakkında aynı mahkemece verilen kararlarda sanığın suçlu olarak tespit edildiği, sanığın da içinde bulunduğu belirtilen eylemlerin savunması dahi alınmadan suç kabul edildiği, bahsi geçen kişiler hakkında mahkumiyet kararları verilirken aslında sanığın da mahkum edildiği, şeklen dahi bağımsızlık, tarafsızlık, objektif ve hakkaniyete uygun yargılama ilkelerine uyulmadığı, aynı delillerin farklı şahıslar için farklı yorumlandıkları, suç olduğu kabul edilen eylemlere iştirak ettiği değerlendirilen sanık gibi bir kısım kişiler hakkında ağır mahkumiyet kararları verilirken, aynı eyleme iştirak ettiği belirtilen diğer kişiler hakkında soruşturma dahi yapılmadığı, özel hayata ve aile hayatına saygı, konut dokunulmazlığı ve iletişimin gizliliği haklarının CMK'nın 134. maddesine aykırı yapılan arama, el koyma ve Bylock verilerini elde etme gibi ... ve işlemlerle birden fazla kez ihlal edildiği, ifade hürriyetinin hem Bylock suçlamaları hem de HSYK üyeliği sırasında yazılan muhalefet şerhlerinin kriminalize edilmesi suretiyle ihlal edildiği, duyuma dayalı tanık ifadelerinin hükme esas alındığı, suçlamalara konu konuşmaları ilk ağızdan söylediği iddia edilen kişilerin tanık olarak dinlenmesi taleplerinin ise reddedildiği, HSYK seçimlerinde aday olma, kararlara muhalefet yazma gibi konuların hem Anayasa'nın 159. maddesine hem de AİHS'ne göre hak ve görev iken, hakkın kullanımı ya da görevin ifasının doğrudan terör suçu sayıldığı, FETÖ'nün bir terör örgütü olduğuna ilişkin ilk kesinleşmiş yargı kararının Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 26 Eylül 2017 tarihinde verilmesine karşın, bu tarihten önce yasaya uygun olarak işlenmiş fiil, hareket ve hallerin terör eylemi sayıldığı, oysa ortada hukuken belirlenmiş bir terör örgütü olmadan terör örgütü üyesi olmanın hem hukuken hem de fiilen mümkün bulunmadığı, FETÖ üyeliğine dair kriterlerin yasal bir düzenlemeye dayanmadığı, herhangi bir yerde yayınlanmadığı gibi kanunilik, hukuki belirlilik, ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik niteliklerini de taşımadığı, yargı kararlarıyla belirlenen kriterlerin ise belirlendiği tarihten ileriye doğru değil, geriye doğru uygulandığı, bu şekilde işlendiği zaman suç olmayan fiillerin yıllar sonra suç olarak kabul edilip yargılamaya konu edildiği, bu durumun kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı olduğu, anayasal zorunluluk olan gerekçe yükümlülüğünün yerine getirilmediği, hüküm kurulurken cezanın takdiren ve teşdiden uygulanması ile TCK'nın 62. maddesi uyarınca takdiren 1/10 oranında indirim yapılmasının gerekçeli karar, eşitlik ve objektiflik ilkelerine ve hakkaniyete, kısaca adil yargılanmaya aykırı olduğu, kararda takdir hakkının pek çok yönüyle hukuka aykırı kullanıldığı, yargılamanın bütün aşamalarında bağımsız, tarafsız, eşit, objektif, hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmadığı, silahların eşitliği ilkesinin defaatle çiğnendiği, sistemli ve gerekçesiz bir şekilde tüm taleplerinin reddedildiği, kararı gerekçeli olarak temyiz edebilmeleri için 7 gün verilmesinin hakkaniyete, adil ve eşit şartlarda yargılama ilkelerine aykırı olduğu, gerek sanığın gerekse müdafi olarak kendisinin yaptığı savunmaların tamamının karara aktarılmadığı, bazı önemli savunmalarının görmezden gelindiği, kovuşturmanın her aşamasında CMK'da öngörülen usullere uygun olarak yazılı ve sözlü olarak yaptıkları taleplerin karara geçirilmediği, taleplerinin neden değerlendirilmediği ya da reddedildiğinin gerekçeli karar yükümlülüğüne uygun olarak karşılanmadığı, kararda toptancı bir yaklaşımla genel değerlendirmelere yer verildiği, bu genel değerlendirmelerin sanığa yönelik kişiselleştirilmesine girilmediği, cezaların şahsiliği ilkesinin çiğnendiği, kararda sanığın kanunlara aykırı tek bir eylemine yer verilmediği, hukuk düzeninin suç olarak kabul etmediği eylemlere dayalı olarak ceza verildiği, kararın 47. sayfasında sanık hakkında “sanık ...” ifadesinin kullanıldığı, sanığın “Yargıtay üyesi” olduğunun ve “Yargıtay üyeliği sonlandırılarak Yargıtay tetkik hakimliğine atandığının", 21.07.2016 tarihinde gözaltına alındığı ve 22.07.2016 tarihinde ... 9. Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/29 sorgu nolu kararı ile tutuklandığının yazıldığı, karardaki tüm genel değerlendirilmelerin sanık ...'un durumu üzerinden yapıldığı, bu bilgilerin hepsinin yanlış olduğu, başka bir sanık hakkında yazılan kararın bu sanığın ismi dahi değiştirilmeden sanığın kararına aktarıldığının anlaşıldığı, kararın 48. sayfasında eski Yargıtay üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca alınan 17.07.2016 tarihli 244/a sayılı Kararın sanık hakkındaki karara gerekçe yapıldığı, yine kararın 62. sayfasında sanık hakkındaki davanın terör örgütü üyeliğinden açıldığının hatalı olarak belirtildiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılamanın kanunen yok hükmünde olduğu, kararda yazılanın aksine hükme esas alınan delillerin çoğunun duruşmada hiç tartışılmadığı, hiçbir delile dayanmadan tamamen varsayılan çıkarımlarla sanığın uzun yıllardır ya da mesleğinin ilk yıllarından beri örgütün içinde olduğunu belirtmenin gerçek dışı ve hukuksuz olduğu, Bylock konusunda delillerini de sunmak suretiyle sahtecilik iddiasında bulundukları, bu talep ve iddialarının Dairece hiç değerlendirilmediği ve kararda da karşılanmadığı, sahtecilik itirazları dikkate alınmadan eksik inceleme sonucu verilen kararın bozulması gerektiği, yapılan pek çok değerlendirmenin dosya gerçekleriyle örtüşmediği, sanığın ... Kaya'nın evinde Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimleri öncesi yapıldığı iddia edilen toplantıya kesinlikle katılmadığı, bu durumun teknik delillerle de ortada olduğu, itirafçı tanıkların gerçeğe aykırı, soyut ve çelişkili, suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu, oy sayıları ve oranlar çok açıkken, oy pusulaları ortada iken sanığın adaylığını ve seçilmesini sadece cemaatin desteği ile açıklamanın hukuktan ve insaftan uzak olduğu, ayrıca seçim tarihinden yaklaşık 8 yıl sonra düzenlenen iddianame ile o gün haklarında idari bir soruşturma bile bulunmayan hakimlerin seçimde aldığı düşünülen pozisyon ve kullandığı iddia edilen oy üzerinden kriminalize edilmesinin hukuki güvenlik, öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine açık aykırılık teşkil ettiği, anayasal bir hakkın kullanımı olan HSYK seçimlerinde adaylığın bir terör faaliyeti olarak nitelendirilmesinin Anayasa'nın 2, 10, 67, 70 ve 159. maddeleri ile AİHS'nin 1 ve 12 nolu ek protokollerine ve 14. maddesine aykırı olduğu, sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün adayı olduğu ve örgüt mensuplarının oylarıyla HSYK üyesi olarak seçildiği iddiasının hukuki bir geçerlilik taşımadığı, çalıştığı yerlerde sohbet gruplarına katıldığı, taşrada düzenlenen devre toplantılarına katılarak aktif faaliyet yürütmesi nedeniyle 2010 HSYK seçim sürecine geldiğinde aday olarak adının öne çıktığı değerlendirmesinin dayanağı olmayan, delilsiz, aleyhe yorum yoluyla ortaya konulmuş bir iddia olduğu, başsavcılık, ağır ceza mahkemesi başkanlığı ve özel yetkili mahkemelere yapılacak atamalar gibi tamamen adli yargıyı ilgilendiren konularda sanığın örgütün temsilciliğini ya da sözcülüğünü yaptığı iddiasının tamamen asılsız olduğu, evinde herhangi bir toplantı yapılmadığı gibi hiçbir örgütsel toplantıya da katılmadığı, himmet vermediği, Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimlerinde belirleyici heyet içerisinde bulunmadığı, böyle bir heyetin varlığından da haberdar olmadığı, 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçiminin 2802 sayılı Kanun'a ve bu kanunda öngörülen kriterlere göre yapıldığı, seçimin hukuka, adalete ve vicdana uygun bir seçim olduğu, sanığın farklı düşündüğü konularda muhalefet şerhi yazmasının hem 6087 sayılı Yasa'nın 33. maddesine göre hak ve görevi hem de Anayasa'nın 25, 26 ve AİHS'nin 10. maddesine göre bir vatandaş olarak sahip olduğu en temel insan hakkı olduğu, katılmış olduğu HSYK toplantılarında iştirak ettiği kararlara sadece kendi hukuki ve ilmi görüşü doğrultusunda muhalefet şerhi yazdığı, hukuken doğru olduğuna inandığı görüşlerini yansıttığı, hiç kimseden talimat alarak muhalefet şerhi yazmadığı, ayrıca sanığın müzakeresine katılmadığı ve altında imzasının bulunmadığı bazı kararların dahi sanığı suçlamak için aleyhine kullanıldığı, bu iddianın ifade hürriyetinin de ihlali niteliğinde olduğu, sanığın HSYK kararlarına yansıttığı görüşlerinin bizatihi bir suç ya da işlenen bir suçun delili olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, altında imzası bulunan kararların yasal değerlendirmesini yapacak olan mercilerin belli olduğu, Dairenin sanığın düşünceleri ve yasal hukuki görüşleri nedeniyle terör örgütü üyesi olduğunu iddia ederek düşünce suçu ihdas ettiği, Bylock uygulamasının sadece ... Hareketi olarak isimlendiren yapıya mensup insanlar tarafından kullanıldığı iddiasının maddi gerçeğe aykırı olduğu, programın Google Play ve App Store üzerinden kişilerin kendi kullanımları için indirilip kullanılabildiği, dolayısıyla bu programı indirmenin ve kullanmanın suç olmadığı, suç olduğuna ilişkin bir yasal düzenlemenin de bulunmadığı, Bylock'un yasal delil kabul edilebilmesi için CMK'nın 134. maddesinde belirtilen usule uygun elde edilmesi gerektiği, ancak MİT tarafından bu usule uyulmadığı, Bylock programının MİT tarafından ortaya çıkarıldığının belirtildiği, ancak casusluk soruşturması hariç adli soruşturma yapma yetkisinin olmaması sebebiyle MİT tarafından yapılan Bylock tespitlerinin de hukuki bir değeri olmadığı, yasak delil kapsamında olup hükme esas alınamayacağı, Bylock ile yapılan haberleşmeye müdahaleye CMK'nın 135. maddesinin yasal dayanak olabileceği, somut olayda buna uygun kişiselleştirilmiş ve önceden alınmış bir mahkeme kararı bulunmadığı, tüm Bylock verilerinin kanuna aykırı elde edildiği, bu nedenle Anayasa'nın 38/6. maddesi gereğince yargılamada kullanılamayacağı, tespit edilmiş bir içerik de bulunmadığı, sanığın kesinlikle Bylock kullanmadığı, telefonuna kendi iradesiyle böyle bir program yüklemediği, sanık hakkında Emniyet Müdürlüğü KOM Şube tarafından hazırlanan Bylock tespit ve değerlendirme tutanağına karşı öne sürdükleri sahtecilik iddiaları gereği ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/180056 sayılı soruşturma ile yürütülen Bylock ana soruşturma dosyası içindeki Bylock Server'i olduğu iddia edilen dijital materyalin ve diğer ham verilerin mahkemece incelenmesi gerektiği, bu yöndeki taleplerinin mahkemece dikkate alınmaksızın karar verildiği, ayrıca söz konusu dijital materyalin ve diğer ham verilerin veri bütünlüğünün şüpheli olduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği Mayıs 2016 tarihinden HASH değerlerinin hesaplandığı 09 Aralık 2016 tarihi arasında geçen 7 aylık zaman içinde Bylock Server'ının orjinalliğinin korunup korunmadığı yönündeki itirazları ile sahtecilik iddialarının gereğinin yapılmasının usul ve yasa gereği zorunlu olduğu, bahse konu tespit ve değerlendirme tutanaklarında sanık olduğu söylenen kişinin hiçbir yazışmasına rastlanılmadığı, yine 71442 nolu ID'yi kimin kullandığına ilişkin hiçbir içerik yokken.... nolu ID'yi de sanığın kullandığına ilişkin kişiselleştirmeyi sağlayan somut hiçbir içeriğin bulunmadığı, tutanağın sonunda tamamen varsayımsal ve istenildiği takdirde aynı gerekçelerle yüzlerce kişinin ilişkilendirilebileceği çıkarımlarla sanığın suçlandığı, salt biriyle telefon görüşmesi yaptı diye sanığın suçlanmasının hukukta yerinin olmadığı, bu isnadın haberleşme özgürlüğünün açık ihlali olduğu, Tuncay Delibaşı'nın sanığın hemşehrisi ve aynı mahalleden çocukluk arkadaşı olduğu, doktor olan bu şahısla sanığın ilişkisinin hasta yönlendirme, sonuç ya da doktor sorma ve teşekkür etme görüşmeleri ile sınırlı olduğu, anayasal güvence altındaki haberleşme özgürlüğünü ortadan kaldıracak şekilde ayrımcı ... anlayışı içinde hiçbir suç unsuru içermeyen normal ve sınırlı sayıdaki telefon görüşmelerinin sanki ortada bir suç varmış algısı oluşturmak amacıyla iddianameye konulmasının hukukta yerinin bulunmadığı, sanığın eşinin Bank ...'daki hesabına EFT yaptığı suçlamasının hukuki olmadığı, devletin kurdurduğu ve son güne kadar faaliyetine izin verdiği, yatırılan mevduata güvence sunduğu bir bankaya EFT yaptığı için hiç kimsenin suçlanamayacağı, kararın eksik inceleme ve aleyhe yoruma dayalı olduğu,
Sanık temyizinde özetle; TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca soruşturma başlatılıp fezleke düzenlediği tarihe kadar yaklaşık 15 ay örgüt üyesi olduğu iddiasıyla soruşturmanın devam ettiği, 22.03.2018 tarihli iddianame ile soruşturmanın başladığı tarihten yaklaşık 21 ay sonra dosyadaki delil durumunda hiçbir değişiklik olmamasına rağmen bu kez örgüt yöneticiliği iddiasıyla dava açıldığı, örgüt üyesi olarak soruşturma aylarca devam ederken neden örgüt yöneticiliğinden dava açıldığının hukuken hiçbir izahının bulunmadığı, suçun unsurlarının oluşmadığı, ileri sürülen iddiaların hukuken açıklanmasının mümkün olmadığı, delilsiz ve afaki bir suçlama olduğu,
Yargıtay Cumhuriyet savcısı temyizinde özetle; sanığın örgüt içerisinde yer aldığı, 2007-2008 yıllarında örgütün yargı yapılanmasının başında bulunan ... Can'ın da iştirak ettiği ... ile toplantılara katıldığı, örgüte yüksek derecede sadakati nedeniyle 2010 yılı HSYK seçim sürecinde aday yapıldığı, kendisiyle birlikte Resül Yıldırım ve ...'e oy verilmesi ve seçim sırasında beraber hareket ettikleri diğer isimlerin silinip ilgisiz bir adayın yazılması konusundaki toplantılara katılarak örgütten alınan talimatları ilettiği ve belirtilen isimlerle idari yargıdan Kurul üyesi olarak seçildiği, ... ve Teoman Gökçe ile birlikte hâkim ve savcıların atama ve tayinlerinde yetkili olan 1. Daire üyesi olarak görev alarak 2011-2014 yılları içerisinde yapı mensuplarının ünvanlı görevlerde ve özel yetkili mahkemelerde çalışmasında önemli rol oynadığı, HSYK içinde oluşturulan yapıya ait sohbet gruplarına katıldığı, Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimlerinde belirleyici heyet içerisinde yer aldığı, Aralık 2010 tarihinde boş olan üyelikler için Yargıtay ve Danıştay üyelerinin seçimi ile ilgili ..., ..., ... ..., ..., ..evinde gerçekleştirilen toplantıya sanığın da katıldığı, seçilecek yapı mensuplarının sayısının istedikleri yüz kırk rakamına ulaşmadığını gören sanığın, ... ve ... Kaya ile salonun dışına çıkıp birkaç dakika sonra geri dönerek toplantıda bulunan kişilere "bu konu hoca efendiyle konuşulmuş ve 140 denmiş, benim açımdan konu kapanmıştır, bu listede en az 140 kişi olacak" dediği, sayı belirleme hususunun örgüt liderine sunulduğunun tanık ...tarafından da teyit edildiği, Yargıtay ve Danıştay üyelerinin belirlenmesi amacıyla ...'nin evinde yapılan toplantıya da ..., ..., ..., ile birlikte katıldığı, Yargıtaya seçilecek yapı mensuplarının sayısı hususunda örgüte sözcülük ettiği, bu görüşmelerin örgüt mensupları dışında kalan üyelerin bilgisi dışında ve onların katılımı olmaksızın gizliliğe en üst seviyede uyulmak suretiyle gerçekleştirildiği, Ergenekon davasında görev yapan Cumhuriyet savcısı ve mahkeme heyeti hakkındaki şikayetler ile ilgili Genel Kurula gelen itirazlara soruşturma izni verilmemesi yönünde oy kullandığı, bu hareket tarzının Bylock görüşme içerikleri ile de teyit edildiği, 17 Aralık 2013 tarihli soruşturmanın hemen ertesinde 1. Daire Üyeleri ... ve....ile birlikte atama konusunda yetkili 1. Daire Başkanı ...'un yanına giderek Başsavcı ....ı'nın yerine ....tanmasını istediği, devamında Muzaffer ... ile birlikte ısrarcı olup sonuç almaya çalıştığı, HSYK'da görev yapan yapı mensuplarının gönderilmesine yönelik Genel Kurul çalışmaları sırasında ..., .. ... ve ... ile birlikte hareket edip toplantılara katılmamak suretiyle Genel Kurulun toplanmasını engellemeye çalıştığı, 2014 HSYK seçimlerinden önce taşra birimlerinin organizesinde örgütün sivil imamlarının da bulunduğu evlerde gerçekleştirilen toplantılara katılıp belirlenen adaylar ile izlenecek stratejiler konusunda çalışma yaptığı, 2014 yılında idari yargıdan yeniden HSYK üyesi seçildikten sonra ..., ..., ... ve ... ile ...'nin sorumlusu olduğu sohbet gruplarına katıldığı, HSYK'nın gündeminde olan hususların bu toplantılarda görüşülüp hareket tarzının önceden belirlendiği, bu toplantılarda örgütün önem verdiği Balyoz, Ergenekon, Askeri Casusluk ve MİT Tırlarının Durdurulması gibi davalarda görev yapan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yapılacak soruşturmalarda aleyhe kararlara muhalefet yazmaları ve örgüt mensubu olmayan diğer hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkındaki kararlarda istedikleri şekilde davranmaları konusunda mutabık kaldıkları, örgütün iletişimde kullandığı yargı kararları ile de kesinlik kazanan kriptolu haberleşme programı Bylock'u bizzat kullandığı, .... numaralı Bylock hesaplarının kullanıcısı olduğu, örgüt mensubu diğer HSYK üyeleri ile ... arasındaki irtibatın sanık tarafından sağlandığı, örgütsel faaliyetlerin ortaya çıkması sonrası sohbet gruplarının fiilen gerçekleşmediği dönemde HSYK'da yapılacak seçimlerde örgüt mensubu üyelerin kimlere oy verecekleri, seçimin kilitlenmesi ve blok oy kullanılması dahil bütün örgütsel taktiklerin uygulanmasındaki organizasyonu ... ile birlikte sağladığı, örgüt liderinin talimatı sonrasında eşi ... Berberoğlu’nun Bank ...’da açılmış hesabına para gönderdiği, üstlendiği görevleri ve sorumluluk alanları dikkate alındığında emir ve talimat verme yetkilerinin bütün yargı mensubu örgüt üyelerinin üzerinde olması, sanığın bağımsız hareket etme ve karar alma yetkilerinin bulunması karşısında örgüt yöneticisi olarak cezalandırılması gerektiği, hatalı değerlendirme ile örgüt üyesi kabul edilmesinin kanuna ve oluşa aykırı olduğu,
Hususlarını beyan etmiştir.
VI) Hükme esas alınan tanık beyanlarının usulüne uygun olarak alınıp alınmadığının değerlendirilmesi:
Ceza Muhakemesinde önemli yer tutan tanıklık, yargılamaya konu fiilin fail tarafından işlenip işlenmediği ya da nasıl işlendiği konusunda yargılama makamının kanaate ulaşmasını sağlayan önemli kanıtlardan birisidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251 Esas 2013/454 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir.
Sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye de davet ettirebilir. (CMK'nın 179. maddesi)
Mahkeme tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saati sanığa ve müdafisine bildirmelidir. (CMK'nın 181/1. maddesi)
Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez. (CMK'nın 210/1. maddesi)
Sanık ancak suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi hâlinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır. (CMK'nın 200. maddesi)
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir.
Tanık beyanları da usulünce elde edildiğinde ceza yargılamasında önemli bir delil niteliğini haizdir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde tanık dinlemeye yetkili makam, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme, naip hâkim veya istinabe olunan hâkimdir.
Tanıkların dinlenme usulüne ilişkin olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Tanığa söylenecek şeyler ve sorulacak sorular" başlıklı 59. maddesi;
"(1) Tanık, dinlenmeden önce hakkında tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak mahkeme başkanı veya hâkim tarafından, kendisine bilgi verilir; hazır olan sanık, tanığa gösterilir. Sanık hazır değilse kimliği açıklanır. Tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez.
(2) Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir." biçiminde olup,
Anılan maddenin gerekçesi;
"Maddenin koyduğu temel kural, tanığa, kovuşturmanın konusunu ve sanık kişinin kim olduğunu açıklamaktır. Bu kural, gerek mahkemece yapılan ifade almalarda, gerek istinabe yolu ile alınan ifadelerde ve savcının ifade almaya yetkili olduğu hallerde geçerlidir. Ancak, polisin aldığı ifadelerde bu kural uygulanmaz. Çünkü polisin araştırma çerçevesi cümlesinden olarak aldığı ifadelerde, suç olayının orta çıkarılması için başvurulan taktik nedenleri ağırlık kazanacaktır. Bu nedenle tanığın polisçe ifadesinin alınmasında, soruşturma konusu söylenmeyebilir.
Tanığın bildiklerini söylemeye davet olunması ve sözünün kesilmemesi kuralı ihlâl olunduğunda bir kanun yolu başvuru nedeni doğabilir, çünkü bu durum hukuka aykırılık anlamındadır. Ancak bozma kararı vermek için doğal olarak bir nedensellik bağı da araştırılacak ve aksi hâlde bu aykırılık bir bozma nedeni olmayacaktır.
Tanığa dinlenmesinden önce davanın anlatılması, sanık hazır ise, onun gösterilmesi, düzenleyici bir kuraldır, ihlal edilmesi kanun yolu nedeni olmaz.
Maddenin ikinci fıkrasında, tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve adı geçenin bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca sorular da yöneltilebilir. Maddenin amacı gerçeği bulmak, ortaya çıkarmaktır. Bu nedenle yetkililer bu amaç doğrultusundaki soruları, elbette ki, yöneltebileceklerdir." şeklindedir.
CMK'nın "Doğrudan soru yöneltme" başlıklı 201. maddesi ise;
"(1) Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.
(2) Heyet halinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler, birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır. (CMK'nın 212. maddesi)
Bu düzenlemeler uyarınca CMK'nın 59. maddesine göre, tanığın ifadesi alınmaya başlanmadan önce dinlemeye yetkili makam hangi konuda tanıklık yapacağı hususunda tanığa bilgi verir ve hazır olan sanık tanığa gösterilir, sanık hazır değilse kimliği açıklanır. Bunlar gerçekleştirildikten sonra tanıktan tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir. Tanık anlatmaya başladıktan sonra tanığın sözü kesilmez. Tanığın beyanda bulunduğu sırada sözünün kesilmemesinin amacı, etki altında kalmaksızın olabildiğince rahat bir şekilde gerçeğe uygun beyanda bulunabilmesinin sağlanmasıdır. Ancak gereksiz yahut ilgisiz açıklamalarda bulunması hâlinde tanığa müdahale edilebilir. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir.
CMK'nın 201/1. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verir. Aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise heyet hâlinde görev yapan mahkemelerde heyeti oluşturan hâkimler birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.
Buna göre CMK uyarınca tanığın beyanı iki aşamada alınır. İlk aşamada tanıklık konusu olay hakkında bildiklerini anlatması istenenen tanık sözü kesilmeden dinlenir. Söyleyeceklerini bitirdikten sonraki aşamada ise ilk aşamada anlattıklarının doğruluğunun tespit edilmesi ve varsa anlatmadıklarının ortaya çıkarılması için tanığa sorular sorulur. Bu anlamda tanığın dinlenmesi ile tanığa soru sorulması farklı işlemler olup tanık önce mahkeme başkanı, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından CMK'nın 59. maddesine göre dinlenir. Tanığa soru sorma aşamasında ise CMK'nın 201. maddesinde belirtilen Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat doğrudan, sanık ve katılan ise mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile tanıklara soru yöneltebilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, 17.01.2019 tarihli 3. celsede dinlenerek beyanları hükme esas alınan tanıklara usulüne uygun olarak CMK'nın 59/1. maddesi gereğince söz verilip tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemelerinin ve sözleri kesilmeksizin bildiklerini anlatmalarının sağlanmadığı, bunun yerine tanıklara yargılamanın daha önceki aşamalarında vermiş oldukları ifadelerini kabul edip etmediklerinin sorulduğu, kabul ettiklerini beyan etmeleri üzerine CMK'nın 201. maddesi uyarınca taraflardan tanıklara sorularını yöneltmelerinin istendiği, sanık ve müdafisinin devam eden duruşmalarda ve temyiz taleplerinde tanıkların bu şekilde dinlenmelerinin ve ifadelerinde geçen hususlar anlattırılmadan CMK'nın 201. maddesine göre doğrudan soru yöneltme aşamasına geçilmesinin usule ve kanuna uygun olmadığı yönünde itirazda bulunduklarının anlaşılması karşısında beyanları hükme esas alınan tanıkların usulüne uygun olarak dinlenilmemeleri suretiyle hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, sanık hakkında TCK'nın 314/2. maddesi gereğince tayin edilen 9 yıl 6 ay hapis cezasının 3713 sayılı Kanun'un 5/1. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırılması sonucu "13 yıl 15 ay" olarak belirlendikten sonra TCK'nın 62. maddesi gereğince 1/10 oranında indirim yapılırken hesap hatası sonucu "12 yıl 9 ay 27 gün" yerine "11 yıl 21 ay 27 gün" olarak belirlenmek suretiyle kanuna aykırı şekilde eksik ceza tayin edilmiştir.
Bu itibarla, Yargıtay 9. Ceza Dairesi hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; usule ilişkin bir eksiklik bulunmadığı düşüncesiyle hükmün onanması yönünde karşı oy kullanmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1)Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.11.2019 tarihli ve 38-153 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün tanıkların usulüne uygun olarak dinlenmemesi ve hesap hatası sonucu eksik ceza tayin edilmesi isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, oy çokluğuyla,
2)Bozma kararının niteliği ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE, oy birliğiyle,
3)Dosyanın, Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.