Esas No: 2010/46
Karar No: 2011/60
Karar Tarihi: 30/03/2011

AYM 2010/46 Esas 2011/60 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

 

 

Esas Sayısı : 2010/46

Karar Sayısı : 2011/60

Karar Günü : 30.3.2011

R.G. Tarih-Sayı : 21.10.2011-28091

 

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu

İTİRAZIN KONUSU: 1- 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 4. maddesinin (C) fıkrasının,

2- 10.11.2005 günlü, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu"nun 49. maddesinin ikinci fıkrasının,

Anayasa"nın 2., 7., 13., 17., 48., 49. ve 60. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I- OLAY

Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı"nda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 4/C maddesi uyarınca çalışmakta iken hizmet sözleşmesi feshedilen davacının, tarafına iş sonu/kıdem tazminatı ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddi yolundaki idarenin işlemi ile Hizmet Sözleşmesi"nde yer alan "Sözleşmenin feshinde ihbar, kıdem veya sair adlar altında herhangi bir tazminat ödenmez." hükmünün ve bütün bunlara dayanak alınan 2007/13014 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin 3. fıkrasının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Danıştay 2. Dairesine açılan davada verilen yürütmenin durdurulması talebinin reddine ilişkin kararın kaldırılması istemiyle yapılan başvuruda, itiraz konusu kuralların Anayasa"ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

1- 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 4. maddesinin iptali istenen (C) fıkrası şöyledir:

"C) GEÇİCİ PERSONEL

Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir."

2- 10.11.2005 günlü, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu"nun itiraz konusu kuralı da içeren 49. maddesi şöyledir:

"Madde 49- Sayım, araştırma ve veri kalite kontrolü ile inceleme ve denetleme işlerinde kurum içinden veya dışından bu Kanun gereğince geçici görevle görevlendirilecek olan kişilere başka yerde görevlendirildikleri süre için verilecek gündelikler, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümleri uyarınca belirlenecek gündeliklerin birbuçuk katı olarak uygulanır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele ödenecek ücretler, Kurum dışından görevlendirileceklere verilecek zaruri gider karşılıkları ve her çeşit ödenekler ile anket formu başına verilecek ödenekler ve bunların usûl ve esasları Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele, bu Kanunun 45 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında verilecek fazla çalışma ücreti, 15-11 inci dereceden aylık alanlar için tespit edilen tutar kadar ödenir.

Bu Kanun gereğince geçici görevle görevlendirilenlere verilecek yol ve konaklama giderleri ile sürekli görevle görevlendirilenlerin harcırahları da 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümleri uyarınca ödenir.

Sayım, araştırma, inceleme, denetleme ve veri kalite kontrolü için alanda görevlendirilenler, mahallî idarelerce işletilen toplu taşım araçlarından geçici görev süresince ücretsiz ve kamu kurum ve kuruluşlarının konaklama ve sosyal tesis imkânlarından, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının personeline uygulanan şartlarla aynen yararlandırılır."

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa"nın 2., 7., 13., 17., 48., 49. ve 60. maddelerine dayanılmış, 128. maddesi ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü"nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU"nun katılımlarıyla 20.5.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Sınırlama Sorunu

Anayasa"nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi"ne itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlı tutulmuştur.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 5429 sayılı Kanun"un 49. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa"ya aykırılığını ileri sürerek iptalini ve yürürlüğünün durdurulmasını istemiştir.

Bakılmakta olan davanın konusu, Türkiye İstatistik Kurumu bünyesinde 657 sayılı Kanun"un 4. maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılan geçici personele ödenecek ücretlere ilişkindir. Buna göre, itiraza konu 5429 sayılı Kanun"un 49. maddesinin ikinci fıkrasında geçen "...Kurum dışından görevlendirileceklere verilecek zaruri gider karşılıkları ve her çeşit ödenekler ile anket formu başına verilecek ödenekler ve bunların usûl ve esasları..." bölümü dava konusu ile ilgili değildir. Kuralda yer alan "...Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilir." bölümü ise, dava konusu olmayan yukarıda belirtilen bölüm yönünden de geçerli ve ortak kural niteliğindedir.

Bu nedenlerle, 10.11.2005 günlü, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu"nun 49. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin esas incelemenin, fıkranın " 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele ödenecek ücretler, ..." bölümü ile sınırlı olarak yapılmasına, 30.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. 

B- Anayasa"ya Aykırılık Sorunu

1- 657 Sayılı Kanun"un 4. Maddesinin (C) Fıkrasının İncelenmesi

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda sadece "geçici personel" adı verilen statüden bahsedilerek, bu istihdam şeklinin kapsamı, çalışanların hak ve yükümlülükleri ile iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakları belirlenmeden, düzenleme yapma yetkisinin bütünüyle Bakanlar Kuruluna bırakıldığı, bu konuda yasal bir çerçevenin bulunmadığı belirtilerek, kuralın, Anayasa"nın 2., 7., 13., 17., 48., 49. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 4. maddesinin itiraz konusu (C) fıkrasında, geçici personelin; bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimseler olduğu öngörülmektedir.

Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa"ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa"nın 7. maddesindeki "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez" kuralına göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa"nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucu, gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir.

Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." denilmiştir.

Anayasa"nın 49. maddesinde, çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş, Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek ve işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli önlemleri almak ödevi verilmiştir. Devlet, kişinin çalışma hakkını kullanabilmesi için iş alanında gerekli önlemleri alacak ve sınırlamaları kaldırarak görevini yerine getirecek, birey de çalışarak topluma yük olmaktan kurtulacaktır.

Anayasa"nın 60. maddesinde de "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir" denilmekle, bireylere, gelecekte karşılaşacakları sosyal riskler karşısında yoksulluğa düşmemeleri için asgarî ölçüde bir yaşam düzeyinin amaçlandığı belirtilmektedir. Bu amaç, sosyal sigorta kuruluşlarınca, kendi kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir ve yerine getirilir. 

Anayasa"nın 128. maddesinde ise "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir." denilmektedir.

657 sayılı Kanun"un 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği belirtilmiş, maddenin (A) fıkrasında memur, (B) fıkrasında sözleşmeli personel, (C) fıkrasında geçici personel, (D) fıkrasında ise işçi tanımlanmıştır. 5. maddesinde de bu Kanun"a tabi kurumların bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacağı belirtilmiştir.

İtiraz konusu kuralda, istihdam şekillerinden olan geçici personel statüsünün tanımı yapılarak, Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak hangi işlerin bir yıldan az süreli veya mevsimlik olduğunu, bu personelin sayısını, ödenecek ücreti ve sözleşme şartlarını belirleme yetkisi Bakanlar Kurulu"na bırakılmaktadır.

Geçici personel statüsü, belli bir vasıf gerektirmeyen, daha çok bedensel çalışmalara ağırlık veren, başlangıç ve bitişi belli olan, süreli işlerde çalışmayı öngörmektedir. Bu personel, idare ile yaptıkları bir sözleşme uyarınca idare için belirli bir iş yapan kişi konumundadır ve yaptıkları iş, geçici veya mevsimlik olup, asli ve sürekli görevlerden de sayılmaz. Bu nedenle geçici personel; Anayasa"nın 128. maddesi kapsamında belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri kavramı dışında kalan, sözleşme ile çalıştırılan, işçi de olmayan, kendine özgü istisnai bir istihdam türüdür.

Yasa koyucu; memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların dışında çalışanlarla ilgili olarak, Anayasa"da belirlenen kurallara bağlı kalmak, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla düzenleme yapma yetkisine sahiptir.

Geçici ve mevsimlik işlerin neler olduğunun belirlenmesi ülkedeki ekonomik gelişmelere ve koşullara bağlı olup, bunların Yasa"da tek tek belirtilmesi mümkün değildir. Ayrıca, bu istihdam türü uyarınca çalıştırılacak kişilerin sayısının ihtiyaca ve ekonomik koşullara göre her zaman değişebilecek nitelikte olması, yapılan işin niteliği ve süresine göre ödenecek ücret ve sözleşme şartlarının da farklılık arzetmesi gözetildiğinde, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecek olan hususların yasa ile yapılamayacak kadar teknik ayrıntıları içerdiği kuşkusuzdur. Bu nedenle, itiraz konusu kuralda geçici personelin tanımı yapılarak çerçeve çizildikten sonra, ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların düzenlenmesinin Bakanlar Kurulu"na bırakılması, yasama yetkisinin devri niteliğinde değildir.

Diğer taraftan, Anayasa"nın 17. maddesi ile tanınan, herkesin yaşama ve maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkı, 49. maddesi ile de Devlet"e verilen çalışanları koruma yükümlülüğü gözetildiğinde, itiraz konusu kuralla geçici personel statüsü adı altında böyle bir istihdam biçiminin oluşturulması ile yaşam hakkı ortadan kaldırılmadığı gibi, getirilen düzenlemenin çalışanlara geçici de olsa iş ortamı yaratmayı amaçladığı ve sosyal devlet ilkesinin gereklerine de uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 506 sayılı Kanun"u yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendi uyarınca, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağına ilişkin hükmün, 657 sayılı Kanun"un 4. maddesinin (C) bendi kapsamında çalıştırılanlar hakkında da uygulanacağı öngörülmektedir. 5510 sayılı Kanun"dan önceki dönemde çalışanların da 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu"na tabi olduğu gözetildiğinde, itiraz konusu kuralda düzenlenen geçici personele sosyal güvenlik hakkının tanınmadığından da söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa"nın 2., 7., 17., 49., 60. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın, Anayasa"nın 13. ve 48. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

2- 5429 Sayılı Kanun"un 49. Maddesinin İkinci Fıkrasının "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele ödenecek ücretler,..."Bölümünün İncelenmesi

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda 657 sayılı Kanun"un 4. maddesinin (C) fıkrası kapsamında istihdam edilen personele, çalıştığı dönemde yapılacak bazı ödemelere yer verildiği, ancak statüleri hakkında düzenleme yapılmayarak, bu konudaki düzenlemenin sınırları çizilmeksizin Bakanlar Kuruluna bırakıldığı belirtilerek, kuralın Anayasa"nın 2., 7., 13., 17., 48., 49. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5429 sayılı Kanun"un itiraz konusu bölümü de içeren 49. maddesinin ikinci fıkrasında, 657 sayılı Kanun"un 4. maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak olan geçici personele ödenecek ücretler ile Kurum dışından görevlendirileceklere verilecek zaruri gider karşılıkları ve her çeşit ödenekler ile anket formu başına verilecek ödenekler ve bunların usûl ve esaslarının Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edileceği öngörülmektedir.

Anayasa"nın 128. maddesinde devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtilmiştir.

Önceki bölümde açıklandığı üzere, geçici personel tarafından yürütülen hizmetler Anayasa"nın 128. maddesinde belirtilen genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden sayılmaz ve bu istihdam şeklinde çalışan personel de memur ya da diğer kamu görevlisi olarak nitelendirilemez. Bu nedenle, 657 sayılı Kanun"un 4. maddesinin (C) fıkrası uyarınca sözleşme ile çalıştırılan ve Anayasa"nın 128. maddesi kapsamında olmayan geçici personelin ücretlerinin Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmesinde Anayasa"ya aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, Türkiye İstatistik Kurumunda 657 sayılı Kanun"un 4. maddesinin (C) fıkrası uyarınca çalıştırılacak olan geçici personele ödenecek ücretlerin Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmesine ilişkin yetki, işin özelliğinden kaynaklanan, çerçevesi çizilmiş, esasları belirlenmiş, ihtisas gerektiren ve teknik konulardaki ayrıntılara ilişkin objektif bir düzenleme yetkisi olması nedeniyle yasama yetkisinin devri niteliğinde de değildir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu bölüm Anayasa"nın 2., 7. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa"nın 13., 17., 48., 49. ve 60. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

1- 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 4. maddesinin (C) fıkrasına,

2- 10.11.2005 günlü, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu"nun 49. maddesinin ikinci fıkrasının "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele ödenecek ücretler, ..." bölümüne,

yönelik iptal istemleri, 30.3.2011 günlü E. 2010/46, K. 2011/60 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra ve bölüme ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 30.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VII- SONUÇ

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme"nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme"nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI"nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 4 maddesinin (C) fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Engin YILDIRIM"ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- 10.11.2005 günlü, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu"nun 49. maddesinin ikinci fıkrasının "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele ödenecek ücretler, "" bölümünün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Engin YILDIRIM"ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

30.3.2011 gününde karar verildi.

 

Başkan Haşim KILIÇ

Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye Ahmet AKYALÇIN

 

 

 

Üye Mehmet ERTEN

Üye Fettah OTO

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

 

Üye Serruh KALELİ

Üye Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye Recep KÖMÜRCÜ

 

 

 

Üye Alparslan ALTAN

Üye Burhan ÜSTÜN

Üye Engin YILDIRIM

 

 

 

Üye Nuri NECİPOĞLU

Üye Hicabi DURSUN

 

 

 

Üye Celal Mümtaz AKINCI

Üye Erdal TERCAN

 

 

 

KARŞIOY YAZISI 

657 sayılı Kanun"un belirttiği dört istihdam biçiminden memurluk ve işçilik "kural", sözleşmeli personel ve geçici personel ise "istisna" teşkil etmektedir. "Kural" olan istihdam biçimleri altında çalışanların sahip oldukları hakların bir kısmını içermeyen, "istisnai" özellikler taşıyan istihdam biçimlerinin kamu politikası olarak yaygınlaştırılmaya çalışılması sosyal hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Uzun yıllar boyunca geçici personel kamuda sınırlı sayıda istihdam edilirken, bu durum son yıllarda yaygınlaşmaya başlayarak sürekli ve kalıcı bir istihdam türüne dönüşmeye başlamıştır. Geçici personelin işçi sayılmaması işçilik statüsünün Anayasa ve yasalarca sağlanan bazı hak ve güvencelerinin kapsamı dışında bırakılmaları anlamına gelmektedir. Her ne kadar 657 sayılı Kanun"un 4/C fıkrası kapsamında çalışan geçici personele daha önce sahip olmadıkları bazı haklar 2010 yılında bir kararname ile verilmişse de, işçi sayılmamaları nedeniyle işçilerin sahip oldukları yıllık izin, toplu sözleşme ve grev gibi bazı haklardan, yararlanamamaktadır. Bu kapsam altında çalışan personelin fazla çalışma ile ilgili durumları da belirsizlik taşımaktadır.

Sosyal devlet ilkesi Türkiye Cumhuriyeti"nin temel niteliklerinden biri olarak Anayasa"nın 2"inci maddesinde yer almıştır. Anayasa"nın 5"inci maddesi de devletin temel amaç ve görevini, "Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" olarak belirtmiştir.

Bilindiği gibi Anayasa"nın 65. maddesi, "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek, malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir" hükmünü içermektedir. Denebilir ki bu maddeden dolayı sosyal hukuk devletinin ne ölçüde ve hangi araçlarla gerçekleşeceği siyasal iktidarların takdirine bırakılmıştır. Bununla birlikte, takdir yetkisinin sosyal hukuk devletinin özüne zarar verecek şekilde kullanılmaması gerekir.

Anayasa Mahkemesi de sosyal hukuk devletini tanımlarken ""çalışanların insanca yaşamasını ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve mali tedbirler alarak çalışanları koruyan"" ifadelerini kullanmıştır (E. 1984/9, K. 1985/4). Sosyal hukuk devletinde birey, önündeki ekonomik ve sosyal engellerin kaldırılmasıyla özgür olmanın tadına varabilir.

Kamu kesimi çalışma ilişkileri geleneksel olarak devletin örnek işveren olması esasına dayanır ve bu sosyal hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Çalışma ilişkilerinde standartların yükseltilmesi gerekirken devlet eliyle mevcut standartlardan geriye gidilmesi, sosyal hukuk devleti ilkesinin içinin boşaltılması anlamına gelmektedir. Ülkemizde özel sektör çalışma ilişkilerinin göreceli olarak düşük çalışma standartları içermesi önemli bir sorunken, aynı durumun kamu kesiminde de ortaya çıkmaya başlaması düşündürücüdür. İnsan onuruna yakışır çalışma ortamının sağlanması sosyal hukuk devletinin en önemli görevleri arasındadır.

İtiraz konusu kuralın Anayasa"nın 2., 5. ve 49. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.