Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/113 Esas 2022/222 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 17. Ceza Dairesi

Sanık ...'in karşılıksız yararlanma suçundan TCK'nın 163/3, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 6000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin ... 15. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.06.2015 tarihli ve 232-470 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 20.06.2017 tarih ve 3920-8221 sayı ile;
"Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan vergili ve cezasız tutarı ödemesi hâlinde hakkında kamu davası açılamayacağı hususu, ödeme süresi ve yeri soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konulmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, katılan kurumun normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zararının ne olduğunun bilirkişiye hesaplattırılarak, sanığın ödemesi hâlinde 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesi, zarar karşılanmıyor ise sanığa kaçak su kullanım bedelini hükümden önce ödemesi hâlinde TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi durumunda zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamı sonrasında devam olunan yargılama sonucunda, ... 15. Asliye Ceza Mahkemesince 12.01.2018 tarih ve 581-26 sayı ile; önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 23.10.2018 tarih ve 2603-13083 sayı ile önceki bozma sebebi doğrultusunda hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 26.04.2019 tarih ve 1056-311 sayı ile; "...TCK'nın 168/5. maddesinde, karşılıksız yararlanma suçunda failin, azmettirenin veya yardım edenin 'pişmanlık göstererek' mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı tazmin etmesinin gerektiğinin düzenlendiği,
Bu durumda, etkin pişmanlık için kanunun öngördüğü ilk koşulun sanığın pişmanlık göstermesi olduğunun kabulünün gerektiği, sanığın ise, Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 20.06.2017 tarihli ve 3920-8221 sayılı bozma ilamı kendisine okunduğunda, bozma ilamını anladığını, ancak suçlamayı kabul etmediğini, bu ... yerinden bir bardak su dahi içmediğini, o nedenle ne kadar az olursa olsun zararı karşılamak istemediğini, süre istemediğini açıkça ifade ettiği, bir bardak suyun yaklaşık mali değerinin 0,50 kuruş olduğu düşünüldüğünde, sanığın bu beyanının, mahkememizce, çok cüzzi bir miktar dahi olsa sanığın zararı ödemeyeceği ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istemediği şeklinde yorumlandığı, bu nedenle daha önceki bozma ilamına mahkememizce uyulmuş olsa da, sonuca bir etkisi olmayacağından, bozma kararında geçen araştırma yapılmadan dosyadaki delil durumuna göre sanığın mahkûmiyetine karar verildiği, ancak, bozma ilamına uyulmuş olmasına rağmen, gereken araştırma ve bilirkişi incelemesi yapılmadan tekrar karar verilmiş olması sebebiyle mahkememiz kararının Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 23.10.2018 tarihli ve 2603-13083 sayılı kararıyla bozulduğu, bu Yargıtay kararı da kendisine okunup kararda etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması için gereken koşullar belirtilmiş olmasına rağmen, sanığın son savunmasında önceki beyanında ısrar ettiğini açıkça ifade ettiği, dolayısıyla, artık sanığın pişmanlık gösterdiğinin söylenemeyeceği, hatta, bozulan kararlarda sanığın 6.000 TL adli para cezasına mahkûm edilmiş olması karşısında, sanığın alacağı muhtemel cezasını bildiği hâlde, en ufak bir zararı dahi karşılamayacağını ısrarla söylemesinin, az da olsa pişmanlık eğiliminde olmadığını açıkça gösterdiği,
Ayrıca, tüm bunların yanı sıra sanığın, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istemediği, beraat etmek istediği yönündeki iradesi açık olduğundan, sanığın ödemeyeceği bir zararı hesaplayıp, ödetme yönünde işlem yapılmasının, beraat etmek isteyen sanık için hukuki bir dayatma anlamını taşıyacağı," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi atılı suçtan sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.12.2019 tarihli ve 67497 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Özel Daireye gönderilmiş, yeniden inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 04.02.2020 tarih ve 14122-1535 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında mühür bozma suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup temyizin ve direnmenin kapsamına göre inceleme karşılıksız yararlanma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; karşılıksız yararlanma suçundan dava açılan sanığa, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 2/2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmadan sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup bu bağlamda, atılı suçun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kaçak su kullanım tutanağında; kurum görevlilerince 17.06.2013 tarihinde ...Mahallesi 1381. Sokak ... Apartmanı No: 8/A sayılı ... yerinde yapılan denetimde, sayaç olmadan galvaniz boru bağlanılarak kaçak su kullanıldığının tespit edildiği bilgilerine yer verildiği, kurum görevlileriyle birlikte kiracı sıfatıyla sanık ...’in bahse konu tutanak altında imzasının bulunduğu,
Abone kart dökümü bilgilerine göre, ticarethane olarak kullanılan bahse konu yerde ...abone numarası ile ilk aboneliğin 01.02.2006 tarihinde başladığı, abone sahibinin... olduğu, 06.07.2012 ile 07.06.2013 tarihleri arasında herhangi bir kullanım bedeli tahakkuk ettirilmediği, 28.06.2013 tarihinde ise 106,80 TL kullanım bedeli, 32 TL atık su bedeli, 11 TL vergi ile 649 TL diğer giderler olmak üzere toplamda 798,95 TL borç çıkarıldığı, 2013 yılının ikinci dönemi ve 2014 yılında da su tüketimi olmadığı,
...’ın 11.06.2013 tarihinde bahse konu adreste yeni abonelik kaydı oluşturmak için doldurduğu işlem talep formu ile ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi ... İl Müdürlüğüne başvuruda bulunduğu,
Katılan kurum tarafından gönderilen cevabi yazıda; 107576 numaralı abone hakkında önceki dönemde mükerrer kaçak su kullanım tutanağı tanzim edilmediği, abone ile ilk abonelik sözleşmesi yapıldıktan sonra sayacın takılırken mühürlendiği, ancak buna ilişkin bir belge düzenlenmediğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan kurum vekili aşamalarda; 107576 numaralı abonelik adresinde yapılan kontrollerde sayaç yerine bağlantı borusu çekilerek kaçak su kullanıldığının tespit edildiğini, 649 TL bağlantı bedeli olmak üzere toplamda 799 TL kaçak kullanım bedelinin sanık tarafından ödenmediğini,
Tanık ...; soğuk hava deposu olarak kullanılan ... yerinde yapılan denetimde sayaçtan geçirmeksizin kaçak su kullanıldığını tespit etmeleri üzerine ... yeri yetkilisi olduğunu söyleyen sanığa tutanağı tebliğ ettiklerini, sanığın da tutanağın altını imzaladığını,
Tanık ...; ... yerini 2006 yılında satın alarak... isimli şahsa kiraya verdiğini, bu şahsın elektrik ve su aboneliklerini üzerine alarak ... yerini soğuk hava deposu olarak kullandığını, 2007 yılı sonunda ya da 2008 yılı başlarında depoyu boşaltıp terk ettiğini, sonradan ... yerini değişik kişilere kiraya verdiğini, onların da birkaç ay sonra ayrıldıkları için hiçbir kiracı ile yazılı sözleşme yapmadığını, 2011 yılında burayı ...’e sattığını,
Tanık ...; suç tarihi itibarıyla bahse konu ... yerinin arkadaşı ...’e ait olduğunu, arkadaşının yetkilendirmesi ile burayı ... isimli şahsa kiraya verdiğini, hatta ...’in, elektrik aboneliğini üzerine almak için başvuruda bulunduğunu, yaklaşık bir ay sonra bu şahsın kalp krizi geçirmesi üzerine ortağı olduğunu söyleyen sanığın depoyu kullanmaya devam ettiğini, sanığın da üç ya da dört ay kadar sonra ... yerini kapatıp ayrıldığını, ... yerinin bu şahıslara kiraya verilmeden önce yeni satın alınmış olduğunu, yüklü miktarda elektrik ve su borçlarının bulunduğunu, satın alındığında suyun kesik olduğunu, 2013 yılının sonuna doğru ... yerini ... isimli bir şahsa sattığını,
Tanık ...; suça konu ... yerini arkadaşı olan sanığın kiraladığını, kendisinin de sanığın kefili olduğunu, yazılı bir sözleşme yapılmadığını, bu ... yerinde kiracı olarak bulunmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık aşamalarda; ... yerini soğuk hava deposu olarak kullanmak amacıyla kiraladığını, bir gün sonra görevlilerin gelerek tutanak düzenlediklerini, sayacı mühürleyip suyu kullanıma kapattıklarını, depoyu kiraladığı ... isimli şahsın 300 TL kadar su borcu olduğunu söylediği, bu miktarı ödeyip aboneliği üzerine almak için belediyeye gittiğinde ... yerinin toplamda 3000 TL borcu olduğunu öğrendiğini, önceki dönem kiracıya ait olan bu borcu ödemediğini, iki ay kadar burada kiracı olarak kaldığını ancak su kullanmadığını, komşu ... yerinden bidonla alarak su ihtiyacını karşıladığını,
Bozma ilamı sonrası dinlenmesinde; kaçak su tüketmediğini, su ihtiyacını komşu ... yerlerinden karşıladığını, kurumun zararını karşılaması durumunda cezanın düşeceğinin kendisine söylendiğini ancak hem kullanmadığı suyun parasını vermek istemediği hem de işlemediği bir suçu işlemiş gibi kabul etmek istemediği için zararı ödemeyeceğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
I- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı;
TCK'nın "Karşılıksız yararlanma" başlığını taşıyan 163. maddesi;
"1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile TCK'nın 163. maddesine;
"Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.
TCK'nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163. maddesinin gerekçesinde;
“Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir.
Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır.
Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez”,
6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile TCK'nın 163. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise;
“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız Yararlanma' başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir.
Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız yararlanma' başlıklı 163. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın "sahibi" olmalıdır.
Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür.
Elektrik enerjisi, doğal gaz veya sudan sahibinin rızası olmadan yararlanma fiilinin oluşması için, gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması da gerekir. Bu durum, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisatın abonelik ilişkisi kurulmaksızın enerjiden yararlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için, failin, sadece kendi sayacına müdahale etmesi şart olmayıp abone olan başka bir kişiye ait sayaçtan geçtikten sonra ayrı bir hat çekerek ve ayrı bir sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanması hâlinde de kullandığı elektrik miktarının belirlenmesini engellemesi söz konusu olacaktır. Mühim olan kullanılan kaçak elektrik ya da su miktarının belli olmamasıdır. Kaçak kullanılan elektriğin başkasına ait sayaçtan geçmesinin önemi yoktur.
Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
17.06.2013 tarihinde ...Mahallesi 1381. Sokak ... Apartmanı No: 8/A sayılı ... yerinde yapılan denetimde, sayaç olmadan galvaniz boru bağlanılarak kaçak su tüketildiğinin tespit edildiği, bunun üzerine karşılıksız yararlanma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanığın, bahse konu yeri kullanmadığını savunduğu olayda;
Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için sahibinin rızası olmaksızın, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisattan abonelik ilişkisi kurulmadan yararlanılması ya da geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi koşullarının yanında ayrıca sanık tarafından gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması gerektiği de dikkate alınarak, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm delillerin toplanması ve tartışılmasının zorunlu olduğu cihetle, sanığın yetkilisi olduğu ... yerinde kullanılan su sayacına gerçek tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde müdahale edip etmediğinin tespiti bakımından;
Sanığın ... ortağı olduğu anlaşılan ...’ın 11.06.2013 tarihinde bahse konu adreste yeni abonelik kaydı oluşturmak için ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi ... İl Müdürlüğüne işlem talep formu ile başvuruda bulunması; katılan kurum görevlilerince de 17.06.2013 tarihinde ... yerinde yapılan denetimde kaçak su tüketildiğinin tespit edilmesi nedeniyle, sanığın kiracısı olduğu ... yerinde 11.06.2013 ile 17.06.2013 tarihleri arasında sayaçtan geçmeksizin su kullanıldığı hususu sabit ise de,
Katılan kurum tarafından gönderilen belge içeriğinde, 06.07.2012 ile 07.06.2013 tarihleri arasında herhangi bir kullanım bedeli tahakkuk ettirilmediği, 28.06.2013 tarihinde ise 106,80 TL kullanım bedeli, 32 TL atık su bedeli, 11 TL vergi ile 649 TL diğer giderler olmak üzere toplamda 798,95 TL borç çıkarıldığı, 2013 yılının ikinci dönemi ve 2014 yılında da su tüketimi olmadığı bilgilerine yer verilmesi karşısında, yazılı bir kira sözleşmesi bulunmaması nedeniyle en erken 11.06.2013 tarihinde ... yerini kiralayıp kullanmaya başlayan sanığın sadece kendi kullanımını kapsayan dönem bakımından sorumlu tutulabileceği, önceki döneme ait tahakkuktan herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı gözetilip öncelikle sanığın bahse konu yeri ne kadar süredir kullandığının kesin olarak saptanması; tespit tutanağında belirtilen endeks değerinin, önceye dayalı normal tüketim verilerinin bulunmaması nedeniyle yapılan işin niteliği de dikkate alınarak emsal tüketimler ile uyumlu olup olmadığı ve sanığın burayı kullandığı süreyi kapsar şekilde usulsüz kullanım bedeli konusunda bilirkişiden rapor alınması ve sonucuna göre sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
II- 6352 sayılı Kanun'un Geçici 2/2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmadan sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmesinin isabetli olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu ele alındığında;
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında sayaçtan geçirmeksizin harici bağlantı yapmak suretiyle kaçak su tükettiği iddiasıyla karşılıksız yararlanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyet kararı verildiği, sanığın temyizi üzerine Özel Dairece eksik araştırma nedeniyle hükmün bozulduğu, gerek bozma öncesi yargılamada gerekse bozma sonrası devam olunan yargılamalar sırasında suç nedeniyle oluşan zararın giderilmesine yönelik yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle sanığa herhangi bir bildirimde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Abonelik esasına göre yararlanılan su, doğal gaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemler TCK'nın 141. maddesinde;
"1- Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
2- Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır.",
Aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (f) bentleri;
“1- Hırsızlık suçunun;
a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,
...
f) Elektrik enerjisi hakkında,
...
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde hırsızlık suçu olarak düzenlenmişken 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi muhafaza edilerek ceza süresi artırılmış, 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası; 82. maddesi ile de 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılmış, yerine, aynı Kanun'un 83. maddesi ile karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği TCK'nın 163. maddesine;
"Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek, abonelik esasına göre yararlanılan su, doğal gaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.
Diğer taraftan 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK'nın 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve TCK'nın 168. maddesine eklenen 5. fıkrada;
“Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.” hükmüne yer verilmek suretiyle karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
Görüldüğü üzere, 05.07.2012 tarihinden sonra işlenen karşılıksız yararlanma suçları bakımından, zararın soruşturma aşamasında tamamen ödenmesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecektir. Buna göre kurum tarafından bildirilen zarar miktarının, gerçek zararı yansıtmaması ve arada fahiş fark bulunması hâllerinde soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın ödemesi gereken gerçek zarar miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Gerçek zarar miktarı, cezasız kaçak enerji bedeli ile vergilerden ibaret olup dosya kapsamı itibarıyla gerçek zarar belli ise bu miktarı; değil ise tespit edilecek olan miktarı ödemesi hâlinde hakkında kamu davası açılamayacağına ilişkin sanığa bildirimde bulunulması gerekmektedir.
Soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini hâlinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecek aksi hâlde kamu davası açılacaktır. Ödemesi gereken gerçek zarar miktarına ilişkin bildirimde bulunulup sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması hâlinde ise bu kez yerel mahkemece vergiler dahil ve cezasız kaçak kullanım bedelinin makul bir süre içinde ödenmesi durumunda CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kamu davasının düşeceğine dair sanığa ihtarda bulunulmalıdır. Bildirime rağmen bu aşamada ödeme yapmayan sanığın, yargılama devam ettiği sırada zararı tazmin etmesi hâlinde TCK'nın 168. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilecek cezasından indirim yapılmasına ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması da mümkün olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında sayaçtan geçirmeksizin harici bağlantı yaparak kaçak su tükettiğinden bahisle karşılıksız yararlanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkûmiyetine karar verilen olayda;
Suç tarihinin 17.06.2013 olması dikkate alınarak, soruşturma aşamasında sanığa ödeme süresi ve yeri de gösterilmek suretiyle, katılan kurumun uğradığı gerçek zarar miktarını ödemesi hâlinde hakkında kamu davası açılamayacağına ilişkin bildirimde bulunulmadan kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece de yargılamaya başlanarak, vergiler dahil ve cezasız gerçek kurum zararının makul bir süre içinde ödenmesi hâlinde CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kamu davasının düşeceğine dair sanığa ihtarda bulunulmadığının anlaşılması karşısında; Yerel Mahkemece gerçek zarar miktarına ilişkin bilirkişiden rapor alınması ile sanığın karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiğinin tespiti hâlinde, soruşturma aşamasında sanığa herhangi bir bildirimde bulunulmadan doğrudan kamu davası açılması nedeniyle ödeme yeri ve süresi de gösterilerek suç nedeniyle oluşan gerçek zararın ödenmesi durumunda kamu davasının düşmesine karar verileceğinin sanığa ihtar edilmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç olarak, sanığın kiracısı olduğu ... yerinde kullanılan su sayacına, gerçek tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde müdahale edip etmediğinin tespiti bakımından, sanığın sadece kendi kullanımını kapsayan dönem bakımından sorumlu tutulabileceği, önceki döneme ait tahakkuktan herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı gözetilip öncelikle sanığın bahse konu yeri ne kadar süredir kullandığının kesin olarak saptanması; tespit tutanağında belirtilen endeks değerinin, önceye dayalı normal tüketim verilerinin bulunmaması nedeniyle yapılan işin niteliği de dikkate alınarak emsal tüketimler ile uyumlu olup olmadığı ve sanığın burayı kullandığı süreyi kapsar şekilde usulsüz kullanım bedeli konusunda vergiler dahil cezasız gerçek zarar miktarına ilişkin bilirkişiden rapor alınması; sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ettiğinin tespiti hâlinde, bilirkişi tarafından tespit edilecek zararın, mahkemece belirlenecek makul bir süre içerisinde ödenmesi hâlinde kamu davasının düşmesine karar verileceğine ilişkin yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle sanığa bildirimde bulunulması ve sonuca göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.04.2019 tarihli ve 1056-311 sayılı direnme kararına konu hükmünün,
a- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığı,
b- Karşılıksız yararlanma suçundan dava açılan sanığa, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 2/2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmadan atılı suçtan mahkûmiyet kararı verilmesinin isabetli olup olmadığı,
Hususlarının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.