Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/130 Esas 2022/240 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi


Sanık ... hakkında sahte kredi kartı üretme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, ... 36. Asliye Ceza Mahkemesince 25.05.2012 tarih ve 973-1394 sayı ile eylemin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince 29.06.2012 tarih ve 284-188 sayı ile eylemin sahte kredi kartı üretme ve sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçlarını oluşturabileceği gerekçesiyle karşı görevsizlik kararı verilerek olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın gönderildiği Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.11.2012 tarih ve 11723-11857 sayı ile ... 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararındaki gerekçeye göre görevsizlik kararı kaldırılarak dosyanın tevdi edildiği ... 36. Asliye Ceza Mahkemesince 12.03.2015 tarih ve 6-103 sayı ile sanığın, sahte kredi kartı üretme suçundan TCK'nın 245/2, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası; sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçundan ise TCK'nın 245/3, 43, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç bakımından aynı Kanun'un 53/1. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükümlerin sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 18.12.2019 tarih ve 9676-15253 sayı ile sahte kredi kartı üretmek suçundan kurulan hükmün oyçokluğuyla onanmasına, sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçundan kurulan hükmün ise;
"Sanığa 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede gösterilmeyen TCK'nın 245/3. madde ve fıkrasının uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması," isabetsizliğinden bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiş,
Daire Üyesi M. Kaya; "Sanık ... hakkında açılan kamu davasının Yerel Mahkemece yapılan yargılaması sonunda sahte kredi kartı üretmek ve kullanmak suretiyle yarar sağlama suçlarından TCK'nın 245/2, 62, 52/2, 245/3, 43, 62, 52/2. maddeleri gereğince mahkûmiyetine dair hükmün onanmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.
1- Sanık savunmasında, dedesi şikâyetçi ... ile birlikte olduğu bir sırada bankadan kredi kartı alabileceği yönünde telefon geldiğini, öğrenci olması nedeniyle kendisine kart verilemeyeceği düşüncesiyle dedesine sorduğunda dedesi olan şikâyetçinin kendi adına başvurulabileceğini söylemesi üzerine başvuruyu telefonla gerçekleştirdiğini ve dedesinin rızası dahilinde kimlik bilgilerini verdiğini, dedesi adına düzenlenen kredi kartını dedesinin bilgisi dahilinde ortak kullandıklarını beyan etmiştir.
Şikâyetçi ... da sanığın savunmasını teyitle, torunu olan sanığın kendi rızasıyla adına kart çıkarttığını ve kullandığını, herhangi bir zararı bulunmadığını ve şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararında açıklandığı ve ceza dairelerince de benimsendiği üzere TCK'nın 26/2. maddesinin 'Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.' hükmü gözetildiğinde, şikâyetçinin suç işlenmeden önceki rızası sanığın fiilini hukuka uygun hâle getirmiştir.
Dairemizce her ne kadar TCK'nın 245/2 ve 245/3. maddelerindeki suçun mağduru banka olarak kabul edilmekte ise de bu hususun her olayda mutlak olarak uygulanması ve kabulü mümkün değildir.
Mağdurun banka olarak kabulü sahte olarak üretilen kartlar nedeniyle bankaların olası zarar ve kayıplarının önlenmesi ve bankaların davaya katılmalarını sağlamaktır.
Adına kart çıkartılan kişinin rızası dahilinde banka kredi kartı çıkartılmış ve kullanılmıştır. Kart sahibi de bu hususu kabul etmektedir. Kabul nedeniyle, varsa banka alacağının bu kişiden tahsili olanaklıdır.
Somut olayda, suç tarihi itibarıyla 21 yaşında üniversite öğrencisi olan sanığın, dedesi olan şikâyetçi ...’nın bilgi ve rızası dahilinde bankaya başvurarak kredi kartı çıkarttığı ve kullandığının anlaşılması karşısında TCK'nın 26/2. maddesinin 'Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.' hükmü göz önüne alındığında şikâyetçinin rızası sanığın fiilini hukuka uygun hâle getirdiğinden sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle Yerel Mahkeme kararı bozulmalıdır.
2- Banka ve kredi kartının tanımı, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3 üncü maddesinde yapılmıştır. Banka kartı, mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı, kredi kartı, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını şeklinde, aynı maddenin (g) bendinde kart çıkaran kuruluş olarak da, banka kartı veya kredi kartı düzenleme yetkisini haiz bankalar ile diğer kuruluşlar olarak tanımlanmıştır.
5464 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinde de kartlı sistem kurma, kart çıkarma, üye ... yerleri ile anlaşma yapma, bilgi alışverişi, takas ve mahsuplaşma faaliyetleri için Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulundan izin almaları gerektiği ifade edilmiştir.
Aynı Kanun'un 37/2. maddesine göre de, kredi kartı veya üye ... yeri sözleşmesinde veya eklerinde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile mahkûm edileceklerdir.
5464 sayılı Kanun'un 3, 4 ve diğer maddeleri birlikte değerlendirildiğinde banka veya kredi kartı çıkarma yetkisi Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun izin verdiği banka veya kredi kuruluşlarına aittir. Banka ve kredi kartlarını ancak BDDK’dan izin alan kuruluşlar çıkartabileceklerdir.
TCK'nın 245/2. maddesinde 'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden...' şeklinde tanımlanan suçun oluşumu için, sahte oluşturulan kartın başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmesi gerekir. İlişkilendirmenin Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlük karşılığı 'ilişkili duruma getirmek' olarak tanımlanmıştır. Burada önemli olan unsur, karta, başkasının hesap numarasını ve hesap bilgilerini aktararak kartın oluşturulmasıdır.
Maddedeki üretme, satma, devretme, satın alma, kabul etme şeklindeki seçenek hareketler de fiilin ticari amaçla yapılmasını ifade etmektedir. Suçun oluşumu için öncelikle, ilgili kuruluşlarca izin alan banka ve kredi kurumlarınca gerçek veya tüzel kişi adına açılmış bir banka ve kredi kartı hesabı olmalıdır. Daha sonra da bu hesaba ilişkin bilgilerin bir şekilde kopyalanarak kartın üretilmesi ve maddedeki diğer seçenek hareketlerin gerçekleştirilmesi gerekecektir. Başka bir anlatımla, banka veya kredi kuruluşlarının yetkisinde bulunan banka veya kredi kartının yetkisiz olarak sahte oluşturulmasıdır.
Sahte kimlik ve belgelerle, kart çıkarma yetkisine sahip bankalara başvurup o kişiler adına hesap oluşturulması ve bu hesaptan kart alınıp kullanılması hesapla ilişkilendirme bulunmadığından TCK'nın 245/2. maddesindeki suçu oluşturmayacaktır.
Başkasına ait sahte kimlik veya kimlik bilgileri ile o kişi adına kart çıkarılması hâlinde, kart, kart çıkarmaya yetkili kuruluş tarafından düzenlenmekte ve doğrudan hiçbir ilişkilendirme olmadan çıkarılmış olması nedeniyle TCK'nın 245/2. maddesinin uygulanma olanağı bulunmayacaktır.
Başkasına ait kimlik bilgileri ve belgeleri ile bankaya başvurup, kredi kartı sözleşmesi düzenlenmesi ve kredi kartının kullanılması durumunda fiil 5464 sayılı Kanun'un 37/2. maddesindeki suçu ve kredi kartı sözleşmesi düzenlenmesi esnasında kullanılan belgelerin özelliğine göre TCK'nın 204, 207. maddelerindeki suçları oluşturacaktır.
Ceza Genel Kurulunun 09.05.2017 tarihli ve 211-259, 16.04.2019 tarihli ve 960-467 sayılı kararlarında da TCK'nın 245/2. maddesindeki suçun oluşabilmesi için sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerektiği, kendisine kart verilmeyen kişinin kendi hesabıyla irtibatlandırarak kart üretilmesi hâlinde suçun oluşmayacağı ayrıca başkasına ait sahte nüfus cüzdanı kullanılarak oluşturulan sahte kart ile aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda kullanılmak suretiyle yarar sağlaması şeklindeki eylemlerin bir bütün hâlinde TCK'nın 245/3. maddesindeki suçu oluşturacağı hususu açıkça vurgulanmıştır.
Somut olayda, 21 yaşında üniversite öğrencisi olan sanığın dedesi olan şikâyetçi ...’nın bilgi ve rızası dahilinde şikâyetçinin kimlik bilgileri ile banka şubesine başvurup kredi kartı çıkarılması ve kullanmak suretiyle yarar sağlaması şeklinde gelişen olayda, TCK'nın 245/2. maddesi kapsamında adına kart çıkarılan kişinin önceden açılan hesabı ile ilişkilendirme olmaması ve yukarıda tarih ve sayıları belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları gözetildiğinde eylemin bir bütün hâlinde TCK'nın 245/3. maddesindeki suçu oluşturması karşısında ayrıca TCK'nın 245/2. maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır. Kararın bu sebeple de bozulmasına karar verilmesi gereklidir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.01.2020 tarih ve 247381 sayı ile;
"Sanığın, dedesi ...'ya ait kimlik ile ...'a müracaatla kredi kartı sözleşmeleri imzalayarak düzenlenmesini sağladığı kredi kartlarıyla farklı zamanlarda kullanmak suretiyle kendisine yarar sağladığı olayda; sanığın kastının başlangıçtan itibaren sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeye yönelmiş olması, bu suçu işleyebilmek için daha hafif nitelikte olan TCK'nın 245/2. maddesindeki sahte kredi kartının üretilmesi suçunu işlemek zorunda kalması hususları birlikte değerlendirildiğinde, aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden sanık bakımından aynı maddenin ikinci fıkrasındaki sahte kredi kartı üretme suçunun geçit suçu niteliğinde olduğu, bu nedenle, sanığın mağdura ait banka hesapları ile ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlaması şeklindeki eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme biçimde işlenen TCK'nın 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu, sanığın ayrıca geçit suçu niteliğindeki TCK'nın 245/2. maddesindeki suçtan cezalandırılamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay 8. Ceza Dairesinin sanık hakkındaki TCK'nın 245/2, 52/2, 53. maddeleri uyarınca verilen 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezasını onama kararına karşı itiraz edilmesi düşünülmüştür." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 19.02.2020 tarih, 13-10019 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte kredi kartı üretme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sahte oluşturulmasını sağladığı kredi kartını ayrıca kullanarak kendisine yarar sağlayan sanık hakkında TCK’nın 245/2 ve 245/3. maddeleri uyarınca ayrı ayrı uygulama yapılmasının mümkün olup olmadığı hususunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan Finasbank AŞ vekili tarafından ibraz edilen 25.10.2011 havale tarihli şikâyet dilekçesi ekinde yer alan belgelere göre; 07.07.2010 tarihli bilgi güncelleme, kimlik/adres tespit tutanağı ve bankacılık işlemleri sözleşmesinin suçtan zarar gören ... adına imzalandığı ve kart hamilinin adres bilgisinin "Gülbahar Mah. Bahçeciler Sok. Samet Yıldız Apt. Kat: 5, Daire: 12 Mecidiyeköy/.../..." olarak gösterildiği, teslimat detayına göre kredi kartının 07.07.2010 tarihinde suçtan zarar gören ...'ya ait kimlik bilgilerini kullanan kişiye teslim edildiği, bahse konu belgede teslim alanın telefon numarasının 0 507 *** 29 65 olarak gösterildiği, suça konu 4022 78** **** 5416 numaralı kredi kartı ile 08.07.2010-21.09.2010 tarihleri arasında nakit çekildiği ve alışveriş yapıldığı, suçtan zarar gören ...'nın ... AŞ'ye hitaben düzenlediği bila tarihli dilekçesinde ... ilinde oturduğunu, kredi kartı başvurusu yapmadığını bu nedenle de adına düzenlenmiş olan kredi kartı ile yapılan harcamaları kabul etmediğini belirttiği,
Avea İletişim Hizmetleri AŞ'nin 20.03.2012 tarihli yazısı ve ekinde yer alan 19.07.2009 tarihli sözleşme fotokopisine göre; 0 507 *** 29 65 numaralı telefonun 362*****452 TC Kimlik Numaralı Hatun Balcı adına kayıtlı olduğu,
... AŞ vekilinin 30.01.2013 havale tarihli dilekçe ile katılma talebinde bulunduğu,
Grafoloji uzmanı tarafından düzenlenen 09.03.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre; suçtan zarar gören ... adına düzenlenmiş 07.07.2010 tarihli bilgi güncelleme, kimlik/adres tespit tutanağı ve bankacılık işlemleri sözleşmesinde ... adına yazılan yazılar ile atılan imzaların sanık ...'nın eli ürünü oldukları kanaatinin bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Suçtan zarar gören ... istinabe olunan Mahkemede; sanık ...'nın torunu olduğunu, olay tarihinde bankaya giden torununun kendisini telefon ile arayarak "Dede senin adına kredi kartı almak istiyorum." dediğini, kendisinin de kabul ettiğini, gerek duyarsa bu kartı kullanabileceğini düşündüğünü, sanığın bankadan çıktıktan sonra yanına geldiğini, müracaatı yaptığını söylediğini, sanığa "... sen takip edersin sen ne yapılması gerekirse yaparsın." dediğini, daha sonra torununun ...'e üniversiteye gittiğini, yaklaşık bir yıl önce kendisine icra takibi gelmesi üzerine torununa sorduğunda arkadaşları ile birlikte harcama yaptığını söylediğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini ifade etmiştir.
Sanık ... kollukta; ... ilinde ... Üniversitesinde Turizm ve Otel İşletmeciliği bölümünde okurken bazı nedenlerden dolayı okulunu yarım bırakıp ...'a döndüğünü, suçtan zarar gören ...'nın dedesi olduğunu, kart müracaatının olduğu 2010 yılı içinde ... ilinde bulunan dedesi ile birlikte yaşadığını, kendisinin kullandığı ancak annesi Hatun Balcı adına kayıtlı olan 0 507 *** 29 65 numaralı telefonunun ...'tan arandığını, kredi kartı isteyip istemediğinin sordulduğunu, uyuşturucu kullandığından ve borçlarından dolayı sağlıklı düşünemediği için telefondaki kişiye dedesinin kimlik bilgilerini vererek kart talebinde bulunduğunu, ardından dedesinin kimliğinin fotokopisini çektiğini, kredi kartını getiren kuryeye bu kimlik fotokopisini verdikten sonra kart talep formunu doldurup imzalamadığını, daha sonra kuryenin bahse konu kartı kendisine teslim ettiğini, uyuşturucu bağımlısı olması nedeniyle bu kartla birçok harcama yaptığını, kartı teslim alıp bu kartla harcama yaptığından ailesinin haberi olmadığını, olayı anlatması üzerine dedesinin şikâyetinden vazgeçeceğini ancak çalışıp bu borcu ödemesi gerektiğini söylediğini, uyuşturucu kullandığı dönemde kendini bilmeyerek yaptığı bu hatadan dolayı çok pişman olduğunu, tedavi olması nedeniyle artık uyuşturucu kullanmadığını,
Mahkemede; ... AŞ'den kredi kartı isteyip istemediği konusunda kendisine telefon geldiğini, bunun üzerine teyzesinin evinde bulunan dedesine sorduğunu çünkü üniversite öğrencisi olduğu için kendisine kart verilmeyeceğini düşündüğünü, dedesinin de kendi adına başvuruda bulunabileceğini söylediğini, bankaya gidip herhangi bir kredi kartı sözleşmesi imzalamadığını, bilgileri telefonda verdiğini, daha sonra kartın kurye ile evine geldiğini, o sırada dedesinin de evde olduğunu, kartı teslim edip bir form düzenlediklerini, bu formun sadece adres kısmını yazdığını, imza atıp atmadığını hatırlamadığını, kendisine gösterilen teslim tutanağının adres kısmındaki imzanın kendisine ait olduğunu, müşteri imzası kısmındaki imzayı ise kendisinin atıp atmadığını hatırlamadığını, kartı dedesi ile birlikte ortak kullandıklarını, teslim tutanağındaki adresin teyzesi olan Derya Kaya isimli şahsa ait olduğunu, o dönemde teyzesinin yanında kaldığını, dedesinin de teyzesinin yanında olduğunu,
Savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır." ilkesi esas alınmış olup ... Komisyonu raporunda da bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir (TBMM ... Komisyonunun 03.08.2004 tarihli ve 1/593-60 sayılı raporu.).
5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, ikinci kısmının, "Suçların İçtimaı"nı düzenleyen beşinci bölümünde yer alan “Bileşik Suç” başlıklı 42. maddesi;
“Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.”,
“Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesi;
“(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.”,
“Fikri içtima” başlıklı 44. maddesi ise;
“İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde hüküm altına alınmış olup işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedileceğine ilişkin kuralın istisnaları belirtilmiştir.
01.03.2006 tarihli ve 26095 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3. maddesinde, banka kartının; "mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı”, kredi kartının; "nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını", kart hamilinin; "banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi" ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup bu kart, kart hamilinin ATM üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartı ise bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.
765 sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesi;
"1- Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne surette olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.
2- Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle;
"(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Birinci fıkrada yer alan suçun;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz." şeklinde değiştirilmiş,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle de; "(5) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır." fıkrası eklenmek suretiyle madde son hâlini almıştır.
TCK'nın 245. maddesinin gerekçesinde; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır...” denilmek suretiyle, bu suçun Kanun'a konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır. 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde ise "başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla..." şeklindeki açıklama ile ikinci fıkranın maddeye eklendiği vurgulanmış olup kanun koyucu sahte kartların üretilmesi ve dolaşıma girmesine yönelik eylemleri de suç hâline getirip ayrıca cezalandırmak istemiştir.
Anılan fıkrada seçimlik hareketli bir suç söz konusu olup buna göre; sahte banka veya kredi kartının üretilmesi, sahte üretilmiş banka veya kredi kartının sahte olduğu bilinerek satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Bir banka veya kredi kartının üretilmesi, tamamen yeni bir sahte kart oluşturulması veya gerçek bir kart üzerinde değişiklik yapılması şeklinde karşımıza çıkabilmektedir. Satmak, banka veya kredi kartını belli bir bedel veya değer karşılığı alıcıya vermek; satın almak, belli bir bedel karşılığı banka veya kredi kartını almak; devretmek, banka veya kredi kartını belli bir bedel almaksızın başkasına vermek; kabul etmek ise banka veya kredi kartını belli bir bedel ödemeksizin almak anlamlarına gelir. Dolayısıyla satma, satın almanın; devretme de kabul etmenin karşılığı olarak düzenlenmiştir.
TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için ayrıca sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerekmektedir. Hiçbir banka hesabıyla ilişkilendirilmeyen bir kartın üretilmesi veya kendisine kart verilmeyen kişinin kendi hesabıyla irtibatlandırarak kart üretmesi hâllerinde bu suç oluşmayacaktır.
Kişinin gerçeğe aykırı bilgi veya belgelerle bankaya başvurarak sahte bir banka veya kredi kartı oluşturulmasını sağlaması hâlinde TCK'nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları anlamında sahte karttan söz edilemeyeceği öğretide savunulmuş ise de (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 10. Baskı, ..., 2014, .... 721.) bu şekilde üretilen kartın içermiş olduğu bilgilerin gerçeğe aykırı olması nedeniyle sahte olduğu (... Emre Yıldız, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, ... Yayınevi, ..., 2015, .... 252-253.) ve gerçeğe aykırı belgelerle başvurulması sonucu bankaya sahte kart düzenletilmesi eyleminin de TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen üretim kavramı kapsamında değerlendirilerek diğer unsurların varlığı hâlinde suçun oluşacağı kabul edilmelidir (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, 2. Bası, ..., 2014, .... 7348.). Nitekim Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir.
Bu aşamada uyuşmazlık konusu ile ilgili olduğu ölçüde "dolaylı faillik" kavramı üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nın "Faillik" başlıklı 37. maddesi;
"1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklinde hüküm altına alınarak, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Anılan maddenin ikinci fıkrasının gerekçesi ise "Kişi suçu bir başkasını araç olarak kullanmak suretiyle gerçekleştirebilir. Bu durumda dolaylı faillik söz konusudur. Dolaylı faillikte, arka plandaki kişi, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hâkimiyet kurmaktadır ve bu hâkimiyet nedeniyle, fail olarak sorumlu tutulmaktadır.
Suçun işlenmesinde kusur yeteneği olmayan kişilerin araç olarak kullanılması durumunda, dolaylı faile verilecek olan cezanın bu nedenle artırılması kabul edilmiştir. Zira bu durumda sadece bir suç işlenmemekte, kendisini yönlendirme yeteneği olmayan kişiler istismar da edilmektedir." şeklinde açıklanmıştır.
Suç teşkil eden haksızlık bazen başka bir kişinin araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilebilir. Dolaylı faillik olarak tanımlanan bu durumda, arka plandaki kişi (dolaylı fail), görünüşte suçun icrasına doğrudan bir katkıda bulunmamakla birlikte, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahıs ile bu şahsın hareketleri üzerinde hâkimiyet kurmakta ve bu hâkimiyet nedeniyle de araç olarak kullanılan kişi, dolaylı failin işlemeyi kastettiği suçun kanuni tanımındaki hareketleri gerçekleştirmektedir. Bu durumda suçun icra hareketlerini gerçekleştiren kişi, azmettirilen veya müşterek failden farklı olarak, özgür iradesiyle hareket etmemekte adeta bir araç konumunda bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da bir başkasını suçun işlenişinde araç olarak kullanan kişi, suçun faili olarak cezalandırılmaktadır.
Kişinin iradesi üzerinde hâkimiyet kurulması, zorlama yoluyla, kusur yeteneği olmayan bir kişinin bu durumundan veya kişinin hatasından yararlanmak suretiyle gerçekleşebilir (M. Emin Artuk- A. Gökcen-M. E. Alşahin-K. Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2019, .... 741.).
Gerçeğe aykırı belgelerle yapılan başvuru üzerine banka görevlisinin hatasından yararlanılarak, diğer bir ifade ile banka görevlisinin araç olarak kullanılması suretiyle sahte kart üretilmesinin sağlanması hâlinde bankaya başvuran kişinin sahte kart üretme suçu bakımından dolaylı fail olarak sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir (Berrin Akbulut, Bilişim Alanında Suçlar, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2017, .... 322.).
Öte yandan 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde kart çıkaran kuruluş; “Banka kartı veya kredi kartı düzenleme yetkisini haiz bankalar ile diğer kuruluşları.”, Banka Kartları ve Kredi Kartları Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde diğer kuruluşlar; “Kredi kartı çıkarma yetkisini haiz banka dışında kalan kuruluşları... ifade eder.” şeklinde açıklanmış olup Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun “Faaliyet izni” başlıklı 4. maddesi ise;
“Kartlı sistem kurma, kart çıkarma, üye işyerleri ile anlaşma yapma, bilgi alışverişi, takas ve mahsuplaşma faaliyetinde bulunmak isteyen kuruluşların Kuruldan izin almaları şarttır.
Bu kuruluşların;
a) Anonim şirket şeklinde kurulması,
b) Kurucularının gerekli malî güç ve itibara sahip bulunması, işin gerektirdiği dürüstlük ve yeterliliğe sahip olması ve banka ortaklarında aranan diğer nitelikleri haiz olması,
c) Hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılması ve tamamının nama yazılı olması, tüzel kişi kurucuların yönetim ve denetimine sahip gerçek kişilerin kim olduğunun belgelenmesi,
d) Nakden ve her türlü muvazaadan arî olarak ödenmiş olan sermayesinin altı milyon Yeni Türk Lirasından az olmaması,
e) Ana sözleşmesinin bu Kanun hükümlerine uygun olması,
f) Bu Kanun kapsamındaki işlemleri gerçekleştirebilecek yönetim, yeterli personel ve teknik donanıma sahip olması, şikâyet ve itirazlarla ilgili birimleri oluşturması,
g) (d) bendinde belirtilen sermayenin yüzde beşi tutarındaki sisteme giriş payının Kurum hesabına yatırıldığına dair belgenin ibraz edilmesi,
şarttır.
Kuruluşların bu Kanun kapsamındaki faaliyetlerinin kurumsal yönetim hükümlerine uygunluğunu sağlaması zorunludur.
Merkezi yurt dışında bulunan kartlı sistem kuruluşlarının Türkiye'de şube ya da kredi kartı sistemi kurmamak, kart çıkarmamak ve üye işyeri anlaşması yapmamak kaydıyla temsilcilik açmaları Kurulun iznine tâbidir.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurumca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklinde hüküm altına alınarak bankaların yanında 5464 sayılı BKKKK'nın ilgili hükümlerine uygun hareket etmek kaydıyla diğer finansal kuruluşlarının da kredi kartı çıkarmaya yetkili oldukları belirtilmiştir.
TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suç bir tehlike suçu olup belirtilen seçimlik hareketlerle elde edilen banka veya kredi kartının aynı zamanda kullanılmasına gerek yoktur. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçu düzenlenmiştir. Burada sözü edilen yararın, suçun işleniş şekli de göz önünde bulundurulduğunda ekonomik bir yarar olacağı söylenebilir. Bu fıkradaki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Bu sahtecilik ikinci fıkrada düzenlendiği şekilde bir sahtecilik olabileceği gibi bir banka hesabıyla ilişkilendirilmemiş bir kart üzerinde yapılan bir sahtecilik de olabilir. Bu fıkranın uygulanabilmesi için, sahte kartın kullanılmış olması da gerekir. Suçun tamamlanması için failin bu kullanımla, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekir (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, a.g.e., .... 7350-7351.).
Bu aşamada ilgisi nedeniyle "geçitli suç" kavramına da değinilmesi gerekmektedir.
Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. TCK’nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları arasında geçitli suç ilişkisinin bulunduğunu söyleyebilmek için üçüncü fıkrada yer alan suçun mutlaka ikinci fıkrada yer alan seçimlik hareketlerden birisi gerçekleştirilerek işlenmesi gerekmektedir. Ancak TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında seçimlik hareketlerden biri olarak belirtilen “kabul etmek” eylemi aynı fıkrada sayılan devretme eyleminin karşılığı olarak düzenlendiğinden ve Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde de; “Sunulan bir şeyi alma” şeklinde tanımlandığından, üzerinde hiçbir yazı ve logo bulunmayan ve beyaz plastik kart olarak adlandırılan kartın manyetik şeritlerine gerçek kart verileri yüklenmesi suretiyle oluşturulan sahte kartı yolda bularak kullanan failin eylemi kanunîlik ilkesi gereğince TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçu oluşturmaz iken aynı maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suç oluşmuş olur. Yine banka dışında kalan diğer finans kuruluşlarının çıkarttıkları kredi kartlarında sahtecilik hâlinde başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirme söz konusu olamayacağından kanunîlik ilkesi gereğince aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suç oluşmasa da daha geniş sahtecilik eylemlerini kapsayan aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki suç oluşacaktır. Ayrıca fail her zaman üçüncü fıkrada düzenlenen suçu işlemek amacıyla hareket etmeyebilir, 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi sahte kartları ticari amaçla piyasaya sürme saikiyle de hareket etmiş olabilir, yani failin amacı her zaman üçüncü fıkrada düzenlenen suçu işlemek olmayabilir. Bu anlamda TCK’nın 245/3. maddesinde düzenlenen suçun işlenebilmesi için ikinci fıkrada düzenlenen suçun işlenmesi zorunlu olmadığından bu iki suç arasında “geçitli suç” ilişkisi bulunmamaktadır.
Yine TCK'nın 245/2-3. fıkralarının birlikte uygulanmalarının kabulünün ceza adaleti yönünden sorunlara yol açacağı açıktır. Şöyle ki, başkasına ait bir kredi kartını herhangi bir şekilde eline geçiren kişinin, bu kartı kullanırken eylemini tamamlayamayıp teşebbüs aşamasında kalması hâlinde alabileceği hapis cezası, TCK’nın 245/3 ve 35. maddeleri uyarınca alt sınırdan ceza indiriminin yapılması hâlinde 3 yıl hapis cezası olabilecekken; başkalarına ait hesaplarla ilişkilendirilerek üretilen sahte kartı kullanmadan sadece üzerinde bulunduran kişi, TCK’nın 245/2. maddesi uyarınca altı sınırdan ceza verilse bile en az 3 yıl hapis cezası alacaktır. İlk durumda sanık teşebbüs aşamasında kalsa bile, suçu işlemeye yönelik bir iradede bulunmuş, suç işlemek ile işlememek arasındaki ahlaki çizgiyi aşarak suça eğilimi göstermiş olduğu hâlde; sahte kartı kabul eden ancak herhangi bir eylemde kullanıp kullanmayacağı veya suç işlemekten vazgeçip vazgeçmeyeceği belli olmayan bir sanığa, sadece sahte kartı bulundurduğu için asgari üç yıl hapis cezası verilmesi adil bir ceza uygulaması olarak görülmemektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...'nın suçtan zarar gören ...'nın kimlik bilgilerini kullanarak katılan ... AŞ'ye başvurması sonucunda düzenlenen kredi kartını 07.07.2010 tarihli bilgi güncelleme, kimlik/adres tespit tutanağı ve bankacılık işlemleri sözleşmesini imzalayarak teslim alıp 08.07.2010-21.09.2010 tarihleri arasında kullandığı anlaşılan olayda; TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen eylemlerin, aynı maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen eylemin hazırlık hareketleri niteliğinde olduğu ve kanun koyucu tarafından bağımsız suç olarak düzenlenmek suretiyle ayrıca cezalandırılmak istendiği, ortada tek bir fiil bulunmadığından fikri içtimadan söz edilemeyeceği gibi anılan suçların biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olmadığından bileşik suçtan da bahsedilemeyeceği, failin her zaman üçüncü fıkrada düzenlenen suçu işlemek amacıyla hareket etmeyebileceği, diğer bir anlatımla 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere failin sahte kartları ticari amaçla piyasaya sürme saikiyle de hareket etmiş olabileceği gibi üçüncü fıkradaki suçun işlenebilmesi için her koşulda ikinci fıkrada düzenlenen suçun işlenmesi zorunlu olmadığından her iki suç arasında “geçitli suç” ilişkisinin bulunmadığı, ayrıca gerçeğe aykırı belgelerle yapılan başvuru üzerine banka görevlilerinin araç olarak kullanılması suretiyle sahte kart üretilmesinin sağlanması hâlinde bankaya başvuran kişinin TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen sahte kart üretme suçu bakımından dolaylı fail olarak sorumlu olduğu ve bu fıkra uyarınca cezalandırılmasının gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını ayrıca kullanarak kendisine yarar sağlayan sanık hakkında TCK’nın 245/2 ve 245/3. maddeleri uyarınca ayrı ayrı uygulama yapılmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, başkasının kimlik bilgileri ile almış olduğu sahte kredi kartını kullanarak para çeken sanığın eyleminin kül hâlinde TCK'nın 245/3. maddesindeki tek suçu mu, yoksa TCK'nın 245/2 ve aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki iki ayrı suçu mu oluşturacağı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının gerekçeleri ile birlikte irdelenerek; 'görünüşte içtima' ve 'geçitli suç' kavramları ile ilişkilendirilmesinden sonra ceza hukukunun evrensel ilkelerinden olan hakkaniyet ilkesinin göz önüne alınması suretiyle, iki ayrı suçun oluşup oluşamayacağının yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle; TCK'nın 245. maddesine eklenen 2. fıkrasında;
'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise;
'Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiştir.
TCK'nın 245. maddesinin gerekçesinde; 'Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır...' denilmek suretiyle, bu suçun kanuna konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır. 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde ise, 'başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla...' şeklindeki açıklama ile ikinci fıkranın maddeye eklendiği vurgulanmıştır.
TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu, sahte olarak üretilmiş banka veya kredi kartıdır. Bu nedenle sahteciliğin banka veya kredi kartında yapılmış olması gerekir. Kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik yapılması eylemi bu madde kapsamında değil, 5464 sayılı Kanun'un 37/2. maddesi kapsamında değerlendirilmiş ve Yargıtay uygulamaları da bu yönde gelişmiştir.
Burada seçimlik hareketli bir suç söz konusu olup buna göre; sahte banka veya kredi kartının üretilmesi, sahte üretilmiş banka veya kredi kartının sahte olduğu bilinerek satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
TCK'nın 245/2. maddesindeki suçun oluşumu için kartın sahte olarak düzenlenmesi eyleminin fail tarafından gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Failin sahte belgelerle başvurarak, başkası veya olmayan bir kimse adına bankaya kart düzenletmesi durumu da, bu fıkradaki üretim tabiri içinde değerlendirilecek ve diğer unsurların varlığı hâlinde bahsedilen suç oluşacaktır (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, 2. Bası, ..., 2014, .... 7348.).
Ayrıca, bu suçun oluşabilmesi için sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerekmektedir. Hiçbir banka hesabıyla ilişkilendirilmeyen bir kartın üretilmesi veya kendisine kart verilmeyen kişinin kendi hesabıyla irtibatlandırarak kart üretmesi hâllerinde bu suç oluşmayacaktır.
Bu fıkrada düzenlenen suç bir tehlike suçu olup belirtilen seçimlik hareketlerle elde edilen banka veya kredi kartının aynı zamanda kullanılmasına gerek yoktur.
TCK'nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçu düzenlenmiştir. Burada sözü edilen yararın, suçun işleniş şekli de göz önünde bulundurulduğunda 'ekonomik' bir yarar olacağı söylenebilir. Bu fıkradaki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Bu fıkranın uygulanabilmesi için, sahte kartın kullanılmış olması da gerekir. Suçun tamamlanması için failin bu kullanımla, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekir (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, a.g.e., .... 7350-7351.).
Kişinin gerçeğe aykırı bilgi veya belgelerle bankaya başvurarak sahte bir banka veya kredi kartı oluşturulmasını sağlaması hâlinde TCK'nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları anlamında sahte karttan söz edilemeyeceği öğretide savunulmuş ise de (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 10. Baskı, ..., 2014, .... 721.) başvuruya uygun şekilde üretilen kartın, içermiş olduğu bilgilerin gerçeğe aykırı olması nedeniyle sahte olduğu kabul edilmelidir (... Emre Yıldız, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, ... Yayınevi, ..., 2015, .... 252-253.). Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 87-150 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için 'görünüşte içtima' ve 'geçitli suç' kavramlarına da değinilmesi gerekmektedir.
'Görünüşte içtima', çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, ..., 1972, .... 167.). Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., Eylül 2015, 8. Bası, .... 519.).
Görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup; diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, ... Yayınevi, ... 2013, .... 73-74.).
Görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği, 'tüketen-tüketilen norm ilişkisi', 'özel normun önceliği' ve 'yardımcı (tali) normun sonralığı' gibi ilkelere göre belirlenmektedir. (Prof. Dr. Serap Keskin Kiziroğlu; Hukuki Haber Net Sitesi, 21.05.2020 tarihli makale.).
TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suçta erimesi söz konusu olamaz. Fail, kullanma iradesi olmadan, örneğin sadece sahte kartları piyasaya sürme amacıyla hareket etmişse TCK’nın 245/2. fıkrasına göre cezalandırılır; bu kartları kullananlar ise sadece TCK’nın 245/3. fıkrasından cezalandırılırlar. Çünkü aralarında, kullanan kişinin somut belli fiili açısından iştirak iradesi yoktur. Esasen TCK’nın 245. maddesine 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile eklenmiş bulunan 2. fıkra, 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesinin gerekçesine göre 'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak…' amacından kaynaklıdır.
Diğer deyişle TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş sahte banka veya kredi kartının kullanılması biçiminde işlenebilmesi için 245/2. fıkrasındaki suçun işlenmesi zorunludur. TCK’nın 245/3. fıkrasında öncelikle sahte banka veya kredi kartının varlığı suçun unsurudur ve bu kart ya failin kendi hesabıyla ilişkilendirilmiştir ya da başkalarının hesabıyla. Her iki durumda da TCK’nın 245/3. fıkrasına uygun bir fiil vardır ancak başkalarının hesabıyla ilişkilendirilmiş sahte banka veya kredi kartının kullanılmasında TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suçun işlenmesi zorunludur ve TCK md. 245/3 bu durumda geçitli suç görünümü sergilemektedir.
Ancak ortada geçitli suçun varlığı ve bu nedenle yalnızca TCK’nın 245/3. fıkrasından cezalandırılabilme için fail/birlikte faillerin aynı ve mağdurun da aynı olması zorunludur.
Yargıtay da ırza geçme suçunun geçitli suç olma özelliğine değinmektedir: 'Irza geçme suçu geçitli (müterakki) suçlardan olduğundan, fail ırza tasaddi suçunu oluşturan hareketleri yaptıktan sonra bununla yetinmeyerek daha ileri gidebilmekte ve ırza geçme suçunu gerçekleştirebilmektedir. Böylece fail hafif suçtan daha ağır suça geçebilmekte, bu durumda da hafif sonuç ağır sonucun içerisinde erimekte ve fail hakkında tüm fiillerden değil, ağır olan ırza geçme suçundan ceza verilmektedir.' (Yargıtay CGK 04.03.2003 tarihli ve 5-21/19 sayılı kararı.).
TCK'nın 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden failin öncelikle sahte oluşturulmuş veya üzerinde sahtecilik yapılmış bir banka veya kredi kartına ihtiyacı vardır. Bunun için de, sahte banka veya kredi kartını ya kendisi oluşturup üretmek, ya satın almak ya da kabul etmek suretiyle TCK'nın 245/2. maddesinde düzenlenen sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçlarından birini işlemesi zorunludur. Bu nedenle TCK'nın 245/2. maddesindeki sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçları aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki suçu işlemeyi kasteden fail bakımından geçit suçu niteliğindedir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.05.2017 tarihli ve 211-259 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu konuda öğretide de; 'Sahte banka veya kredi kartını üreten failin kartı kullanarak menfaat sağlaması hâlinde, kartın üretimi suçu, kartın kullanılarak menfaat sağlanması suçu içinde eriyecek, sahte kart üretimi suçu geçit suçu oluşturacak ve fail sadece sahte kart kullanma suçundan cezalandırılacaktır. Çünkü fail kullanarak yarar sağlamak için sahte kartı üretmiş olmaktadır. Aksi hâlde bir fiilden iki ceza verilmiş olurdu.' (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, ... 2014, 10. Bası, .... 725.), 'Buna karşılık, kartı kullanan kişi, aynı zamanda bunu sahte olarak oluşturan ya da üzerinde değişiklik yapan kişi ise, bu takdirde failin ayrıca TCK m. 245/2'den dolayı cezalandırılıp cezalandırılmayacağı sorunu ortaya çıkar. Bize göre TCK m. 245/2, m. 245/3'ün bir bakıma hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan, her iki suç arasında tüketen-tüketilen norm ilişkisi olduğu söylenebilir.' (Durmuş Tezcan, ... Ruhan Erdem, R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 14. Baskı, .... 1000.) şeklinde görüşler mevcuttur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun benzer olaylarda bugüne kadar geçen 2017/259 karar, 2019/467 karar sayılı iki ilamında da somut olaylarda TCK'nın 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden sanık bakımından TCK'nın 245/2. maddesindeki sahte kredi kartı üretme suçunun geçit suçu niteliğinde olduğu, bu nedenle, sanığın mağdura ait banka hesabı ile ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlaması şeklindeki eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme biçimde TCK'nın 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu, sanığın ayrıca geçit suçu niteliğindeki TCK'nın 245/2. maddesindeki suçtan cezalandırılamayacağının kabul edilmesine karşın, muhalefete konu son olayda; 2017/259 karar, 2019/467 karar sayılı ilamlardaki çoğunluk görüşünden ayrılarak, anılan kararlardaki muhalefet görüşüne itibar edilmesi suretiyle çelişkili kararların ortaya çıkmasına neden olunmuştur.
Ayrıca TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun tehlike suçu, üçüncü fıkrasındaki suçun zarar suçu olması, tehlike suçunu işleyen fail ya da faillerin bir aşama daha ileri giderek zarar suçunu işlemesi durumunda kanunda aksine bir düzenlemenin olmaması durumunda sadece zarar suçundan sorumlu tutulacağının yerleşik uygulamalarda tereddütsüzce benimsenmiş olması (Örneğin; 8. CD tehdit ve genel güvenliğin kasten tehlikeye düşürülmesi, 12. CD trafik güvenliğinin kasten tehlikeye düşürülmesi ve taksirle yaralamaya sebebiyet verme suçu) nedeniyle tehlike ve zarar suçunun aynı sanık tarafından işlenmesine karşın iki ayrı suç kabul edilmesinin benzer olaylardaki yerleşik uygulamalara aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle muhalefete konu uyuşmazlıkta sayın çoğunluğun kabul ettiği 2017/259 karar-2019/467 karar sayılı ilamlardaki muhalefet görüşlerinde ileri sürülen sakıncaların, uygulamada ve öğretide kısaca özetlenen görüşler karşısında; hukuki dayanağının bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak, somut olayımızda geçit suç ilişkisinin mevcut olup olmadığı tespit edilip, ayrıca eylemin kül hâlinde tek suçu oluşturduğunun kabul edilmesi durumunda; hakkaniyet ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkıp çıkmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Yukarıda özet olarak açıklandığı üzere geçit suç ilişkinin unsurları arasında yer alan;
1-) Ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçun koruduğu hukuki değerlerin aynı olması,
2-) Ağırlaşan sonuçların failin hareketine tek bir nedensellikle bağlı bulunması,
3-) Failin kastının başlangıç aşamasından itibaren ağırlaşan sonucu gerçekleştirmeye yönelmiş olması;
Koşullarının oluştuğu hususunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Ancak geçit suçun dördüncü bir koşulu olan bir suçun işlenmesi için mutlaka daha hafif bir suçtan geçilmesi zorunluluğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Sayın çoğunluğun görüşüne göre; geçit suç ilişkisinden söz edebilmek için, daha hafif suçu işlemeden ağırlaşan suçun işlenmesinin hiçbir hâlde mümkün olmamasıdır. Bu şekildeki kabulün gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, gerekse Yargıtay Yüksek Ceza Dairelerinin bugüne kadar istikrar kazanmış içtihatlarına aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Örneğin 765 sayılı Kanun döneminde sarkıntılık suçu ile ırza tasaddi suçu arasında ve yine her iki suç ile ırza geçme suçu arasında, 5237 sayılı Kanun'a göre basit cinsel saldırı ile nitelikli cinsel saldırı arasında geçit suç ilişkisinin varlığı konusunda gerek uygulamada gerekse teoride herhangi bir duraksamanın mevcut olmamasına karşın, nitelikli cinsel saldırı suçunun işlenebilmesi için basit cinsel saldırı suçunun işlenmesinin zorunlu olmadığı bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Hatta 5237 sayılı Kanun'un 102/1. maddesinin cinsel amaçla işlenmesinin zorunlu olmasına karşın, nitelikli cinsel saldırı suçunda böyle bir zorunluluk yoktur. Genital organlara hiçbir cinsel amaç olmaksızın yabancı bir cismin sokulması dahi nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşması için yeterli görülmüş ve bu hususta hiçbir duraksama yaşanmamıştır. Sayın çoğunluğun görüşünün kabul edilmesi hâlinde basit cinsel saldırı suçunun işlenmesinden sonra cinsel amaç taşımaksızın aynı ortam içerisinde genital bölgeye herhangi bir yabancı cismin sokulmasının, her iki suç arasında zorunluluk ilişkisi bulunmadığından bahisle iki ayrı suçtan ceza verilmesi gerekecektir. Böyle bir kabulün Yargıtay uygulamalarına aykırı olacağı gibi ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Bu nedenle somut olayın özelliğine göre her iki suç arasındaki zorunluluk ilişkisi değerlendirilerek buna göre geçit suç ilişkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Kasten adam yaralamak ve kasten adam öldürmek suçları için de aynı şeyler söylenebilir. Bir kişiyi uzunca bir süre darp ederek ağır bir şekilde yaraladıktan sonra aynı olayın devamında öldüren kişi ile tek bir hareketle aniden öldüren kişi arasında teşdit hükümlerinin uygulanması ya da koşullarının bulunması hâlinde nitelikli adam öldürmek suçunun gerçekleşebileceğinin mümkün olmasına karşın, her iki eylemin de kasten adam öldürmek şeklinde değerlendirilmesi gerektiği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Yargıtay Yüksek 2. Ceza Dairesinin 1999/15076 karar sayılı ilamı;
Sanığın hamili olduğu bıçağı çıkararak yaralamaktan ibaret eyleminden dolayı mahkûmiyet kararı verilirken ayrıca geçit suç konumundaki kavgada silah çekmek suçunun oluşamayacağının gözetilmemesi,
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 1994/4605 karar sayılı ilamı;
Sanığın kavganın devamı sırasında silah çekme ve boşaltmaktan ibaret eyleminin geçit suçu niteliğindeki TCK'nın 466/2. maddesindeki tek suçu oluşturduğunun gözetilmemesi,
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 1984/378 karar sayılı ilamı;
Sanığın ırza tasaddiyi ifade eden hareketleri yaparak bununla yetinmeyip, daha ileri aşaması olan ırza tecavüz suçunu işlemesi durumunda; daha hafif sonuç olan tasaddi, daha ağır sonuç olan tecavüz içinde erimekte ve faile daha ağır olan sonuçtan ceza verilmektedir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/176 karar sayılı ilamı;
Sanıkların suça konu aracı direksiyon muhafazasını kırarak düz kontak yapmak suretiyle çalıştırarak çalmaktan ibaret eyleminin, hırsızlığın konusunu oluşturan araçtan bağımsız başka bir eşyaya zarar verilmediğinden bahisle tek hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden ayrıca mala zarar vermek suçundan da hüküm kurulmasının isabetli olmadığına hükmedilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2017/259 karar, 2019/467 karar sayılı ilamlarındaki muhalefet görüşü olarak ileri sürülen, TCK'nın 245/2. maddesindeki suçun oluşmasından sonra bir aşama daha ileri giderek haksız kazanç sağlamaya çalışan sanığın ağırlaşan suça yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalması durumunda; daha hafif bir ceza verilmesinin hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı şeklindeki gerekçesinin de benzer olaylardaki Yargıtay uygulamalarına aykırı olacağı açıktır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2012/12590 karar sayılı ilamı;
Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten verilecek cezanın, hakkaniyet gereği basit cinsel saldırı suçu için öngörülen asgari cezadan az olamayacağı ve eylemin işleniş şekli ve sanığın kasta dayalı kusurlarının ağırlığı nazara alınıp fiilin ağırlığıyla orantılı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılması yerine alt sınırdan ceza tayini,
2013/12496 karar sayılı ilamında;
Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten verilecek cezanın hakkaniyet gereği, basit cinsel saldırı suçu için öngörülen asgari cezadan az olamayacağı gözetilerek, eylemin işleniş şekli, işlendiği zaman dilimi ve sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı nazara alınıp fiilin ağırlığıyla orantılı olarak, sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan TCK'nın 102/2 ve 102/3-d maddeleri uyarınca verilecek cezadan, aynı Kanun'un 35/2. maddesi uyarınca teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimin, mağdura verilmek istenen zarar ve tehlikenin ağırlığı da nazara alınarak uygun bir oranda yapılması ve sanığa cinsel saldırı suçunun temel hâline ilişkin 102/1 ve 102/3-d maddelerinde öngörülen cezanın asgari haddinden az olmayacak bir ceza verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi suretiyle eksik cezaya hükmolunması,
Yukarıdaki içtihatlarda açıklandığı üzere, TCK'nın 245/3. maddesindeki suçun teşebbüs aşamasında kalması hâlinde, tamamlanmış olan TCK'nın 245/2. maddesinden fazla cezaya hükmedilerek hem genel ilkelere uygun davranmak hem de hakkaniyet ilkesini çiğnememek mümkün olabilir.
Yine 2018/467 karar sayılı ilamda muhalefet görüşü olarak; 'Sahte kartı üreten, satın alan veya bulunduran kişinin kartı kullandığı ... yerinde bir başkasına kullandırtması ve onun da kullanarak menfaat sağlaması durumunda üçüncü kişi için 245/3. fıkradaki suç oluşmakla birlikte 245/2. fıkradaki fiillerden hiçbiri gerçekleşmemektedir. Bu kişinin kartı üreten, satan, satın alan, bulunduran veya kabul eden konumu olmadığı için ikinci fıkra hükmüne aykırı bir fiili olmamakla birlikte sahte kartı kullanarak menfaat elde ettiği için üçüncü fıkradaki suçu işleyebilmektedir.
Ayrıca; sahte kartı üreten, bulunduran veya satın alan kişinin bu kartı kullanmadan devretmesi durumunda da ikinci fıkra ihlal edilmesine karşın üçüncü fıkranın ihlali söz konusu değildir.' şeklindeki gerekçelerle her iki suç arasında zorunluluk ilişkisi bulunmadığından bahisle geçit suç ilişkinin mevcut olmadığı yönündeki görüşlerin de gerek uygulamada gerekse öğretideki görüşlere aykırı olduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira sahte kartı üreten kişi tarafından kendisine verilen sahte kredi kartının sahte olduğunu bilerek kullanan kişinin aynı zamanda sahte kartı kabul eden konumunda olduğu ve TCK'nın 245/2. maddesindeki seçimlik hareketlerden birisini işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Yine ikinci paragrafta ise ileri sürülen görüşün geçit suçun asli unsurlarından olduğu, daha hafif sonucu gerçekleştiren sanığın daha ileri giderek ağır sonucu gerçekleştirmediği ya da buna teşebbüs etmediği bir durumda sadece daha hafif sonuçtan sorumlu tutulacağı hususunda zaten bir duraksama mevcut olmadığına dair Yargıtayın benzer olaylarda pek çok içtihadı mevcuttur. Örneğin vergi suçlarında; sahte fatura düzenleyen kişi bu faturayı vergilendirme işleminde kullanmış ise tek suçun oluşacağı kabul edilirken, sahte faturayı düzenleyen ile kullanan farklı ise iki ayrı suçun oluşacağı yönündeki içtihatlar yıllar içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür.
Yargıtayın 11. CD, 07.01.2014 tarih, 2012/19007 esas, 2014/130 karar sayılı kararına göre sahte fatura kullanmak ve sahte fatura düzenlemek suçları birbirinden ayrı ve bağımsız suç oluşturması ve sanık hakkında iddianamede her iki suçtan kamu davası açılmasına göre; her yıl için iki suçtan ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken eylemin tek suç olarak kabulü ile tek ceza tayini isabetsizliğinin yasaya aykırı olduğu yönünde karara varılmıştır. Bu durumda, düzenleme ve kullanma fiilleri ayrı ayrı yaptırım gerektiren bağımsız suçlar olarak ele alınmaktadır.
Yukarıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda, hırsızlık suçunun işlenmesi için çalınan araca zarar verilmesinin, nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için basit cinsel saldırı suçunun tamamlanmasının zorunlu olmamasına karşın, somut olayın özelliğine geçit suç hükümleri uygulanarak, her durumda zorunluluk ilişkisi aranmamıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Başkasına ait kimlik bilgilerine istinaden oluşturduğu sahte kimlik ile bankaya müracaat ederek almış olduğu kredi kartını kullanmak suretiyle haksız kazanç sağlayan sanığın başlangıç aşamasından itibaren sahte oluşturduğu kredi kartı ile haksız kazanç sağlamayı hedeflediği konusunda herhangi bir duraksamanın mevcut olmaması, somut olayımızda TCK'nın 245/3. maddesindeki suçun işlenebilmesi için başka hesapla irtibatlandırılan sahte kredi kartının üretilmesi ya da bir şekilde ele geçirilmesinin zorunlu olması, teşebbüs aşamasında kalan eylemlerde dahi hâkimlik sanatının kullanılması suretiyle temel cezanın belirlenmesi sırasında TCK'nın 245/2. maddesinden daha fazla ceza verilerek hakkaniyet ilkesinin sağlanmasının mümkün olması, sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda aksine uygulamanın başlangıç aşamasından itibaren haksız kazanç sağlamayı düşünen ve üniversite öğrencisi olan sanığın dedesine ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle sahte kartın üretilmesi ve haksız kazanç sağlamaktan ibaret eylemlerinin ayrı suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin hesap sahibi olan mağdurun yargılama aşamasındaki beyanı dikkate alındığında TCK'nın 3. maddesindeki orantılık ve hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı gibi tehlike suçları ile zarar suçlarının aynı sanık tarafından işlenmesi hâlinde kanunda aksine düzenleme olmaması durumunda sadece zarar suçunun oluşacağına dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay Yüksek Dairelerinin benzer olaylardaki içtihatlarına açıkça aykırı olacağının anlaşılması karşısında; somut olayımızda geçit suçun bütün unsurlarının gerçekleştiği kabul edilerek sadece TCK'nın 245/3. maddesindeki suçun oluştuğu kabul edilip, buna bağlı olarak tek eylemden dolayı iki ayrı ceza verilemeyeceği dikkate alınarak, Yerel Mahkemece TCK’nın 245/2, 62. maddeleri uyarınca verilen mahkûmiyet kararının onanmasına dair karara itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine karar verilmesi suretiyle TCK’nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki iki ayrı suçun oluşacağını kabul eden Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.04.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.