Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/609 Esas 2022/245 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi


Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın, TCK'nın 188/3, 188/4-a-b, 43, 62, 52/2, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis ve 2.320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.04.2016 tarihli ve 346-170 sayılı resen de temyize tabi hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 30.11.2016 tarih ve 2536-3941 sayı ile;
"765 sayılı TCK'nın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu düzenleyen 403. maddesinde yer alan;
'Esrar, müstahzar ... ve tıbbî ... ile müstahzarlarının ve morfin ve bütün milhlerin ve morfinin uzvî hamızlarla veya küûl cezriyle birleşmesinden mütahassıl bütün eserlerinin ve bunların milhlerinin ve koka yaprağı, ham kokain ve kokain ekgonin ve tropokokain ile bütün milhlerinin ve yüzde 1.20 gramdan fazla morfin ve milhlerinin ve yüzde 0.10 gramdan fazla kokain ve milhlerini muhtevi bütün müstahzarlarının ve ökodal, dikodit, dilloidit, asedikon ve bunların terkibi kimyevisinde bulunan maddelerle bu maddeler mahiyetinde olduğu icra vekilleri heyetince tayin ve ilan olunacak maddeleri ve bütün müstahzarlarını...' ibaresi 02.06.1941 tarih ve 4055 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılıp 'uyuşturucu maddeleri sayma ve uyuşturucu maddeleri ilan etme' ilkesinden vazgeçilerek, yeni madde metnine 'uyuşturucu maddeler' ibaresi eklenmiş, bu durum 4055 sayılı Kanun'un gerekçesinde şu şekilde izah edilmiştir:

'Bu vesile ile kanunun metninde uyuşturucu maddelerin sayılması ne dereceye kadar muvafık olduğu uzun münakaşayı mucip olmuş ve müzakere sırasında Adliye vekili her ne kadar teklif layihasında mer'i kanununda olduğu gibi uyuşturucu maddeler kanunun metninde sayılmış ve tasrih edilmiş olmakla beraber, bu tadattan sarfı nazar edilerek (uyuşturucu madde) diye bir cümlenin yazılmasıyla iktifa edilmesi muvafık olacağını beyan etmiş ve encümen de bu tabirin maksadı temine kafi olacağına ve çünkü mahkemelerce tereddüt hasıl olan hususlarda ehli hibreye işin havale edilerek fenni mütalâa alınmakta olduğuna ve bu işler çok defa adli tıp müessesesine kadar sevk edilerek meselenin mahiyetinin tamik edildiği görülmesine binaen, kimyevi terkipleri gösterilmek suretiyle maddede uzun boylu uyuşturucu maddelerin sayılması her bakımdan daha fazla bir faide memul bulunmadığı cihetle (uyuşturucu maddeler) tabirinin yazılmasiyle maddenin kabulüne ekseriyetle karar verilmiştir.
Bu arada merî maddede yazılı bulunan İcra Vekilleri heyetinin kanunun metninde yazılı olanlardan başka icat edilecek uyuşturucu maddelerin ilanına ait olan hükmün ipkası hususunda serdedilen mütalâa da tezekkür edilmiş, neticede gerek mevcut ve tanınmış ve gerekse yeni icat ve imal olunmuş herhangi bir uyuşturucu maddenin ilan suretiyle herkesçe bilinmesi zahiren lüzumlu ve faideli sayılabilirse de, men ve zecredilmek istenilen husus mutlak olarak uyuşturucu madde olduğundan bunu yapan, satan ve kullananlar tesirlerini bilerek yaptıklarına göre uyuşturucu halin mevcut olup olmadığını her vasıta ile araştırmak mahkemelerin kanuni salahiyetleri cümlesinden olduğundan, maddenin metninde ilan hakkında da bir hüküm bulunmasına lüzum görülmemiştir.'
5237 sayılı TCK'nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu düzenleyen 188. maddesinde ise uyuşturucu veya uyarıcı madde kapsamının ne anlama geldiği tanımlanmadığı gibi, bu maddelerin neler olduğu tek tek sayma yoluna da gidilmemiştir.
5237 sayılı TCK’da uyuşturucu madde imal ve ticareti yapma suçunu düzenleyen maddenin TBMM ... Komisyonundaki görüşmeleri sırasında Hükümet Tasarısında yer alan 'Bakanlar Kurulu' ibaresinin madde metninden çıkarılmasına karar verilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin gerekçesinde, konuyla ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmiştir:
'Burada uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi, bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece, psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, bu suçun konusunu oluşturacağı kabul edilmiştir.'
Bu konudaki bilimsel görüşlerden bir kısmı şu şekildedir;
'Uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret olduğunu, müeyyidelerin ağırlığı karşısında, saymak ve böylece âzami vuzuha varmak düşünülebilirdi. Nitekim TCK'nun 4055 sayılı Kanunla tadilinden evvel 403. maddede sayma usulü tercih edilmişti. Fakat bu usul terk edildi. Kanunun tadilinden evvel Bakanlar Kurulu kararı ile yeni icat edilmiş uyuşturucu maddelerin ilânı suretiyle madde hükmüne ithal edilebileceği yolunda mevcut usul terk edilmiştir. Bu husustaki gerekçede böylece yeniden icat edilmiş bir maddenin ilânında maddelerin uyuşturucu maddelerden olduğunun herkesçe bilinmesi zahiren lüzumlu ve faydalı görülebilirse de men ve zecredilmek istenilen husus mutlak olarak uyuşturucu madde olduğundan bunu yapan, satan ve kullananlar tesirlerini bilerek yaptıklarına göre herhangi bir ilân zarurî görülmemiştir.
O halde kanunumuza göre mühim olan maddenin uyuşturuculuğu ve sarhoşluk tevlit edici oluşudur. Bu bakımdan herhangi bir maddenin tabiî veya mamûl olması arasında fark bulunmaması icap eder.' (Prof. Dr. Faruk Erem. Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler ..., 1993, sayfa:1823-1824)
'403. maddede değişiklik yapılmazdan önce, yeni bulunan ve sürülen uyuşturucu maddelerin, Bakanlar Kurulu kararıyla cürmün konusuna alınabileceği hükmü vardı. Fakat yeni bulunan uyuşturucu maddeleri, bu maddelerin ticaretini yapanlarca bilmelerinin tabii olacağı cihetle, Bakanlar Kurulu karariyle ilanının gereksiz olduğu sonucuna varılarak 403. maddedeki ilan hükmü de kaldırılmıştır.' (Dr. ... Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, 3. cilt, sayfa: 620)
'Bir maddenin TCK'nın 188 ve devamı maddelerinin konusunu oluşturan uyuşturucu ve uyarıcı madde olup olmadığını belirlemek için, bunun herhangi bir listede yer almasından ziyade, kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerindeki etkisine bakmak gerekir. Somut bir madde ile ilgili bu bağlamda yapılacak olan değerlendirmenin, ancak bilirkişi (Adli Tıp Kurumu) tarafından yapılması gerekmektedir. Yapılacak olan değerlendirme sonucunda, somut maddenin kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici bir etki meydana getirdiği tespit edilmişse, ayrıca herhangi bir katalogda veya listede yer alıp almadığına bakılmaksızın, bu maddenin TCK'nın 188 vd. maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturacağının kabulü gerekir. Şayet bir maddenin Bakanlar Kurulunca kabul edilen ve yayımlanan listede yer alıp almadığına bakılarak TCK'nın 188 vd. maddelerinde tanımlanan suçların konusunu belirleme yoluna gidilecek olursa, ortaya ceza hukuku bakımından kabul edilemez sonuçlar çıkmaktadır. Şöyle ki:
1. Bir maddenin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listede yer alıp almamasına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun kabulü, Anayasa'nın 38. maddesiyle güvence altına alınan ve TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen suçta kanunilik ilkesiyle bağdaşmaz.
2. Bir maddenin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listede yer alıp almamasına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun kabulü, zaman bakımından uygulama ile ilgili olarak da ortaya önemli bir sorun çıkarmaktadır. Şöyle ki, böyle bir kabul, ancak bir maddenin Bakanlar Kurulunca uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesinden ve bu kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra işlenen fiiller TCK'nın 188 vd. maddelerde tanımlanan suçu oluşturacaktır.
3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu işleyen kişiler, Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listeyi dolanabilmek için bu alandaki sentetik maddelerin kimyasal terkibini sürekli olarak değiştirme yoluna gitmektedirler. Belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak, yeni TCK'nın 188 ve devamı maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturan maddeler, ne kanunla belirlenmiş ne de bunların belirlenmesi hususunda Bakanlar Kurulu Kararına atıfta bulunulmuştur.' (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, Bilgi Notu, 14.10.2014)
'Kanunumuz uyuşturucu maddeyi tanımlamamıştır. Soyut olarak uyuşturucu nitelikte maddeleri belirlemek elbette kişi özgürlüklerini korumak açısından faydalıdır. Ancak kimya ve eczacılığın gelişmesi sonucu yeni bulunan sentetik uyuşturucuları bu kapsam içinde mütalaa etmek mümkün değildir. O zaman sık sık kanunun genişletilmesi yönünde yeni hüküm veya en azından yeni ibareler ilave etmek gerekecektir. Bu işin süratle yapılması mümkün olmadığından yeni geliştirilen uyuşturucu maddelerin imal, ithal ve kullanılması cezasız kalacak ve böylece toplum sağlığı tehdit altına alınmış olacaktır.
Türk Ceza Kanunu kullandığı ifade ile madde kapsamını genişletici yoruma açık tutmuş, böylece yeni geliştirilen sentetik uyuşturucuların madde kapsamına sokularak cezalandırılmasına açık kapı bırakılmıştır. O halde hakime düşen, bilirkişi aracılığı ile bir maddenin uyuşturucu madde olup olmadığını tesbit ettirmektir.
Kanaatimizce bir maddenin uyuşturucu madde sayılıp sayılmayacağı, o maddenin uyarıcı, keyif verici, hayal doğurucu, tahrik ve sarhoş edici olup olmadığına, insan irade ve muhakemesini ortadan kaldırıp kaldırmadığına bağlı olmalıdır.” (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2010, sayfa:463-464)
'Böylece kanun koyucu, uyuşturucu ve uyarıcı maddelere karşı toplum sağlığını etkin bir şekilde korumak amacıyla, sonradan keşfedilen ve uyuşturucu veya uyarıcı etki yaparak kişilerde bağımlılık yapan herhangi bir maddenin bu suçların konusunu oluşturacağını kabul etmiştir. Dolayısıyla bir maddenin belirtilen nitelikte olduğu Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas dairesi tarafından belirlendikten sonra, bu maddenin TCK'da tanımlanan suçların konusunu oluşturabilmesi için, yukarıda anılan ulusal veya uluslararası herhangi bir metinde isminin geçmesine veya Bakanlar Kurulu kararıyla listeye alınmış olmasına gerek yoktur.' (Prof. Dr. Mahmut Koca, Adli Tıp Kurumu Yeni Nesil Psiko-Aktif Maddeler Sempozyumu, 26.11.2013)
'Kanımca, gelişen teknoloji karşısında hemen her gün yeni uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ortaya çıkması göz önüne alındığında Türk Ceza Kanunu'nda, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin tanımlanmaması ve tek tek gösterilmemesi yerindedir. Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarında korunan hukuksal değer toplumun sağlığı olup uyuşturucu ve uyarıcı madde başlı başına toplum için bir tehlike arz etmektedir. Bu nedenle uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilaç ve sentetiklerin kötüye kullanılmaları, yaptırım altına alınmak suretiyle güçlü bir sosyal savunma sağlanmalıdır. Bu bağlamda sırf kanunda sayılmadığı için bir maddenin kötüye kullanılmasının önlenememesi gibi bir olasılığa karşı, nelerin uyuşturucu ve uyarıcı madde olduğunu kanun metninde belirtmek yerine, diğer yasal düzenlemelerdeki ve bu hususa ilişkin sözleşmelerdeki maddelerin uyuşturucu madde veya uyarıcı madde olarak kabulü daha doğrudur.' ( Yrd. Doç. Dr. Handan Yokuş Sevük, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanılmasına İlişkin Suçlar, ..., 2007, Sayfa:30)
Yukarıdaki açıklanan nedenlerle;
Somut olayda suça konu sarı açık yeşil bitki parçalarının MDMB-CHMICA etken maddesi içerdiği, MDMB-CHMICA'nın 3- numaralı konumda amid taşıyan indal türevi sentetik cannabinoid olup TCK'nın 188/4. maddesi kapsamındaki uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden olduğu Adli Tıp Kurumu raporu ile tespit edilmiş olup uygulama yeri bulunmayan 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 19. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu Kararına gerek bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın, haklarında 'kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak' suçundan ayırma kararı verilen ..., ... ve ...'a sentetik kanabinoidlerden MDMB-CHMICA etken maddesi içeren uyuşturucu maddeleri, yaşı küçük... Babuşçu'ya ise net 1,08 gram ağırlığında esrar sattığı ancak sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlediği anlaşıldığından sanığın her bir eylemi için ayrı ayrı uygulama yapılarak cezaların somutlaştırılması ve ağır olan ceza belirlenip TCK'nın 43. maddesi ile artırım yapılarak ceza tayini yerine yazılı şekilde sanık hakkında fazla cezaya hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi M.İ.Yörük; "Sanık 11.10.2015 suç tarihinde...'e 1,08 gram esrar; ..., ise MDMB-CHMICA etken maddesi içeren toplam 1,170 gram madde satmıştır.
Adli Tıp Kurumu 5. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 11.04.2016 tarihli raporunda, MDMA-CHMICA'nın amid taşıyan indol türevi sentetik cannabinoid olduğu ve 08.03.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu'nun 16.02.2016 tarihli kararı ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakebesi Hakkında Kanun'un 19. maddesine göre uyuşturucu madde kapsamına alındığı (suç tarihinden sonra) belirtilmiştir.
Suç tarihinden sonra Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınan bir maddenin bulundurulması veya alınıp satılması hâlinde;
1- 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan 'uyuşturucu madde satma veya bulundurma' suçu oluşur mu? Buna bağlı olarak aynı maddenin 4. fıkrası gereğince cezanın artırılması mümkün müdür?
2- 188. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suç oluşmadığı takdirde, aynı maddenin 6. fıkrasında tanımlanan 'üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran madde satma veya bulundurma' suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi için, suç konusu maddenin üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının araştırılması; buna bağlı olarak TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan 'esrar satma' suçu ile '188. maddenin 6. fıkrasında tanımlanan suç' arasında TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekli midir?
1- Bir maddenin, TCK'nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında tanımlanan suçu oluşturması için;
a) Bilimsel analiz ve inceleme sonucu; 1961 Tek Sözleşmesi'nin I ve II numaralı cetvellerinde veya 2313 sayılı Kanun’un 1, 2 ve 3. maddelerinde veya 3298 sayılı Kanun’un 1 ve 4. maddelerinde ya da 2313 veya 3298 sayılı Kanun'ların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alan bir madde olduğunun belirlenmesi gerekir.
b) İmal, ithal ve ihraç edilmesi ya da satılması, satışa arz edilmesi, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması, satın alınması, kabul edilmesi, bulundurulması yasaklanmış ya da ruhsata bağlanmış olmalıdır. Sözü edilen maddeler, bu konuda alınan kararların Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihten itibaren suçun konusunu oluşturur.
c) Ruhsata tabi ise, failin suç tanımında yer alan hareketleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapması gerekir.
d) Analizi yapılan maddenin imal, ithal ve ihraç edilmesi ya da satılması, satışa arz edilmesi, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması, satın alınması, kabul edilmesi, bulundurulması yasaklanmamış ve ruhsata tabi de kılınmamış ise (serbest ise), 'ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma' unsuru bulunmayacağından TCK'nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkraları ile 190 ve 191. maddelerinde yazılı suçlar oluşmaz.
e) 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasında sayılan uyuşturucu veya uyarıcı maddeler ile 19. maddesi uyarınca bilimsel inceleme sonucu uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu belirlenen ve Bakanlar Kurulu tarafından 2313 sayılı Kanun kapsamına alınan maddelerin ithal, ihraç ve satışı ... Bakanlığı'nın denetimine tabidir.
f) 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’un 1. maddesinin 1. fıkrasında sayılan uyuşturucu veya uyarıcı maddeler ile aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca bilimsel inceleme sonucu uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu belirlenen ve Bakanlar Kurulu tarafından 3298 sayılı Kanun kapsamına alınan maddelerin alımı, satımı, imali, ithali ve ihracı Bakanlar Kurulu'nun tespit edeceği esaslara göreve ... Bakanlığı'nın denetimine tabidir.
g) 2313 sayılı Kanun'un 19. maddesi ve 3298 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bakanlar Kurulu bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu belirlememektedir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde, laboratuvar olanakları bulunan bir kurum veya kuruluş tarafından, bilimsel inceleme sonucu belirlenmekte, ... Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından bu madde veya maddelerin 2313 ya da 3298 sayılı Kanun kapsamına alınmasına karar verilmekte, böylece bunların denetimi ... Bakanlığı tarafından yapılmaktadır. ... Bakanlığı ise bunların imalini, ithalini, ihracını, alınıp satılmasını yasaklamakta veya ruhsata bağlamaktadır. Bu maddelerin yasaklanması veya ruhsata tabi olması ise bu suçların oluşumu için bir unsurdur.
2- Bir maddenin, TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturması için;
a) Bilimsel analiz ve inceleme sonucu; 188. maddenin 1 ve 3. fıkralarında tanımlanan suçların konusunu oluşturmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğurduğunun belirlenmesi,
b) Suç tarihinden önce, üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye tabi kılınmış olması
Gerekir.
3- 'Zincirleme suç başlıklı' 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasında 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' hükmü yer almaktadır.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde satma suçunun temel şekli 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında, daha az cezayı gerektiren şekli ise aynı maddenin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu nedenle, diğer koşulları da bulunduğu takdirde bu iki suç arasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkündür.

1- Sanığın üç kişiye sattığı MDMB-CHMICA etken maddesi içeren 'sentetik cannabinoid' maddesinin;
a) Suç tarihinde bulundurulması veya alınıp satılması yasaklanmış olmadığı gibi ruhsata tabi kılınmış da değildir. Suç tarihinden sonra Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınmak suretiyle ruhsata tabi kılınmıştır. Bu nedenle 'ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma' unsuru gerçekleşmediği için TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlan suç oluşmamıştır. Buna bağlı olarak sanık hakkında aynı maddenin 4. fıkrası gereğince cezanın artırılması da mümkün değildir.
b) TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturup oluşturmadığının ve buna bağlı olarak aynı maddenin 3. fıkrasında tanımlanan 'esrar satma' suçu ile birlikte zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için, suç tarihi itibarıyla üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının ... Bakanlığı'ndan sorulması gerekir.
2- Sanık ... hakkındaki hükmün bu değişik gerekçeyle bozulması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.02.2017 tarih ve 219639 sayı ile;
"...
... Ağır Ceza Mahkemesi, 28.4.2016 tarih ve 2015/346-2016/170 sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, sanık ...'ın TCK'nın 188/3-2, 4, 43/1, 62, 52, 53/1, 58/6, 7, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis ve 2.320 TL adli para cezası ile tecziyesine karar vermiştir.
11.10.2015 suç tarihinde, sanık; yaşı küçük...'e 1,08 gram esrar, ...'ye ise MDMB-CHMICA etken maddesi içeren toplam 1,170 gram madde satmıştır. Beşinci Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 11.04.2016 tarihli raporunda, MDMA-CHMICA'nın amid taşıyan indol türevi sentetik cannabinoid olduğu, 08.03.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, Bakanlar Kurulu'nun 16.02.2016 tarihli kararı ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 19 uncu maddesine göre uyuşturucu madde kapsamına alındığı belirtilmiştir.
Sanığın eylemlerinde, suç tarihi 11.10.2015'tir.
Öncelikle şu hususların saptanması ve tartışılması gerekir.
Suç tarihinden sonra Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınan bir maddenin satılması hâlinde; 5237 sayılı TCK'nın 188/3. maddesinde tanımlanan uyuşturucu madde ticareti yapma suçu oluşur mu? 5237 sayılı TCK'nın 188/4. maddesi gereğince cezanın artırılması mümkün müdür?
5237 sayılı TCK'nın 188/3. maddesinde tanımlanan suç oluşmadığı takdirde, 5237 sayılı TCK'nın 188/6. maddesinde tanımlanan suçun oluşup oluşmadığının belirlenmesi için, suç konusu maddenin üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının araştırılması gerekir mi?
Buna bağlı olarak, 5237 sayılı TCK'nın 188/3 ve 188/6. maddelerinde tanımlanan suçlar arasında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi uygulanır mı?
5237 sayılı TCK'nın 188. maddesi uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak, imal, ithal, ihraç edenlerin yada satanların, satışa arz edenlerin, başkalarına verenlerin, sevk edenlerin, nakledenlerin, depolayanların, satın alanların, bulunduranların, kabul edenlerin cezalandırılacağını belirtmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesine göre, uyuşturucu maddelerin kapsamı belirlenirken, 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinde yer alan uyuşturucu maddeler kavramı ile ruhsatsız yada ruhsata aykırı olarak ibaresinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.
Bir maddenin, 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesi kapsamında uyuşturucu madde olup olmadığının belirlenmesi için; laboratuvar olanakları bulunan ve bilimsel çözümleme yapabilecek uzman kuruluşun incelemesi sonucunda, maddenin 1961 Tek sözleşmesinin I ve II numaralı cetvellerinde, 2313 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3. maddelerinde, 3298 sayılı Kanun'un 1 ve 4. maddelerinde; 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alması, ayrıca yasaklanmış veya ruhsata bağlanmış olması gerekir. 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alan maddeler, bu konuda alınan kararların, Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihten itibaren suçun konusunu oluşturur. Analizi yapılan madde, ruhsata tabi ise failin suç tanımında yer alan hareketleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapması gerekir. Analizi yapılan madde yasaklanmamış ve ruhsata tabi de kılınmamış ise ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma unsuru gerçekleşmediğinden 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinde yazılı suçlar oluşmaz. Maddelerin yasaklanması veya ruhsata tabi olması, TCK'nın 188. maddesi suçlarının oluşumu için bir unsurdur.
Bir maddenin, TCK'nın 188/6. maddesinde tanımlanan suçu oluşturması için; bilimsel analiz ve inceleme sonucunda, 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında tanımlanan suçların konusunu oluşturmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğurduğunun belirlenmesi, suç tarihinden önce, üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteysatışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye tabi kılınmış olması gerekir.
5237 sayılı TCK'nın 188/3. maddesi, suçun temel şeklini, 188/6. maddesi ise daha az cezayı içeren şeklini düzenlemektedir. Bu nedenle, diğer koşullar da bulunduğu takdirde bu iki suç arasında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi hükümlerinin uygulanması mümkündür.
Açıklamalar sonrasında, somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın; ..., İbrahim ve Emre'ye sattığı MDMB-CHMICA etken maddesini içeren sentetik cannabinoid maddesinin, suç tarihinde bulundurulması, satılması yasaklanmış olmadığı gibi ruhsata tabi kılınmış da değildir. Suç tarihinden sonra Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınmak suretiyle ruhsata tabi kılınmıştır. Bu nedenle, ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma unsurunun gerçekleşmediği, 5237 sayılı TCK'nın 188/3. maddesinde tanımlanan suçun oluşmadığı, buna bağlı olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 188/4. maddesinin uygulanamayacağı düşünülmüştür.
Ayrıca sanığın; yaşı küçük...'e sattığı 1,08 gram esrar sebebiyle, 5237 sayılı TCK'nın 188/3-2. cümlesinde tanımlanan çocuğa esrar satma suçu ile birlikte, ..., İbrahim ve Emre'ye sattığı MDMB-CHMICA etken maddesini içeren sentetik cannabinoid maddesinin, 5237 sayılı TCK'nın 188/6. maddesinde tanımlanan suçu oluşturup oluşturmadığının tespiti için, suç tarihi itibarıyla MDMB-CHMICA etken maddesini içeren, sentetik cannabinoid maddesinin, üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının, ... Bakanlığından sorulması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu nedenlerle, eksik araştırma tamamlanıp, sonrasında sanığın hukukî durumunun belirlenmesi, 5237 sayılı TCK'nın 188/3-2. cümlesi yanında, 5237 sayılı TCK'nın 188/6. maddesininde uygulanmasının mümkün olduğunun anlaşılması hâlinde, sanığın her bir eylemi için ayrı ayrı uygulama yapılarak cezaların somutlaştırılması, daha ağır olan ceza saptanıp, bunun üzerinden, 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi ile cezanın artırılması gerektiği kabul edilmiştir." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Dairesince 31.03.2017 tarih, 120-1275 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme; sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığının ne şekilde tespit edileceğinin, bu bağlamda somut olayda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
11.10.2015 tarihli yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanaklarına göre; 11.10.2015 tarihinde saat 13.00 sıralarında ... İl Emniyet Müdürlüğü Haber Merkezini arayan ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahsın, “... Mahallesinde bulunan ... İlköğretim İlkokulu ile Esnaf Kefalet Düğün Salonu arasındaki parkta oturmakta olan ... ile ... Raka olarak tanınan şahıs ve yanlarındaki diğer dört ya da beş kişi arasında uyuşturucu madde satışı yapılıyor.” şeklinde ihbarda bulunduğu, bunun üzerine konunun doğruluğunun araştırılması amacıyla görevlilerce saat 13.10 sıralarında ihbarda belirtilen söz konusu yere gidildiği, çevrede ve parkta yapılan kontroller neticesinde; üç şahsın parkın hemen karşısındaki ...Sokağın girişinde beklediğinin, diğer üç şahsın ise parkın içindeki kamelyada oturduklarının görüldüğü, görevlilerce söz konusu şahısların yanlarına gidilip polis tanıtma kartları gösterildikten sonra yapılan kimlik kontrolleri sonucu, parkın içindeki kamelyada oturan şahısların tanıklar ..., ... ve ..., ...Sokağın girişinde bekleyen şahısların ise tanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ... olduğunun tespit edildiği, adı geçenlerin tedirgin davranışlar sergilemeleri ve sorulan sorulara çelişkili cevaplar vermeleri üzerine, görevlilerce tanıklara ve inceleme dışı sanık ...’ye üzerlerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığının sorulduğu, bunun üzerine tanıklar Ümit, ... ve... ile inceleme dışı sanık ...'nin ise üzerlerinde uyuşturucu madde bulunduğunu söyledikleri, ardından sırasıyla tanık Ümit'in pantolonunun sağ cebinden çıkardığı sarı renkli kâğıda sarılı hâldeki, daralı ağırlığı yaklaşık 1 gram gelen sarı ve yeşil renkli bitki parçalarını, tanık ...'in pantolonunun sağ cebinden çıkardığı, her biri jelatin kâğıdına sarılı olan ve toplam daralı ağırlığı yaklaşık 0,30 gram gelen, 3 paket hâlindeki sarı ve yeşil renkli bitki parçalarını, tanık...'in montunun sağ cebinden çıkardığı her biri jelatin kâğıdına sarılı olan ve toplam daralı ağırlığı yaklaşık 0,30 gram gelen, 3 paket hâlindeki sarı ve yeşil renkli bitki parçalarını, inceleme dışı sanık ...'nin cebinden çıkardığı sigara paketinin içinde bulunan, her biri jelatin kâğıdına sarılı olan ve toplam daralı ağırlığı yaklaşık 0,30 gram gelen, 2 paket hâlindeki sarı ve yeşil renkli bitki parçalarını görevlilere teslim ettikleri, tanıklar Tunahan ve Cihan'ın ise üzerlerinde herhangi bir suç unsuru bulunmadığını söyledikleri, toplam 9 paket hâlindeki suç konusu maddelerin görevlilerce muhafaza altına alınmasından sonra tanıklar ile inceleme dışı sanığın ... İl KOM Şube Müdürlüğüne getirildiği, burada adı geçenlerle yapılan mülakat neticesinde tanıklar ..., ... ve... ile inceleme dışı sanık ...'nin, suç konusu maddeleri ... isimli şahıstan satın aldıklarını, uyuşturucu madde alışverişi sırasında adı geçenin yanında ... adlı şahsın da bulunduğunu söyledikleri, bunun üzerine konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde söz konusu şahısların yakalanması talimatının alındığı, görevlilerce söz konusu şahısların yakalanması amacıyla aynı gün il genelinde araştırmalara başlandığı, bu amaçla gerçekleştirilen faaliyetler esnasında saat 16.00 sıralarında görevlilerce de tanınmakta olan tanık ...’nun, yanında bulunan erkek bir şahısla birlikte ... Parmaksız Caddesi üzerinde yürüdüğünün görüldüğü, görevlilerce söz konusu şahısların yanına doğru gidildiği sırada, kendilerine yaklaşan kişilerin polis olduğunu anlayan tanık ... ile yanındaki şahsın Meteris Kavşağı istikametine doğru kaçmaya başladıkları, yapılan takip neticesinde tanık ...’nun saklanmak için girdiği bir ... yerinin içinde, diğer şahsın ise Osmanlı Caddesi üzerinde yakalandığı, yapılan kimlik kontrolü sonucunda tanığın yanındaki şahsın ... Demirci olduğunun anlaşıldığı, adı geçenlerin yapılan üst yoklamalarında; tanık ...’nun pantolonunun sağ cebinde, beyaz kâğıda sarılı hâlde, daralı ağırlığı yaklaşık 7 gram olan ve esrar olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği, ... Demirci’nin üzerinde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sanık ...’ın yakalanması amacıyla yapılan araştırmalar kapsamında ise adı geçenin ... Mahallesi, Bahçe Sokak, No: 14/3 sayılı adreste, ... ile birlikte ikamet ettiğinin tespit edildiği, gerçekleştirilen işlemler hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde; söz konusu ikamet ile sanık ve tanık ...’ın üzerinde arama yapılması talimatının alındığı, bunun üzerine görevlilerce 11.10.2015 tarihinde saat 20.30 sıralarında bahsi geçen adrese gidildiği, sanık ... ile tanık ...’ın huzurunda yapılan aramada; giriş kapısına göre soldaki odada bulunan kanepenin üzerindeki pembe renkli cüzdanın içerisinde gazete kâğıdına sarılı hâlde, daralı ağırlığı yaklaşık 0,50 gram olan ve esrar olduğu değerlendirilen suç konusu maddenin, mutfakta bulunan dolabın içinde üzerinde esrar kalıntıları bulunan, “Arnica” markalı bir adet hassas terazinin, girişe göre solda yer alan ikinci odada bulunan kanepenin üzerinde rulo hâlinde, aynı odadaki camın önünde ise katlanmış hâlde alüminyum folyonun ele geçirildiği, sanık ile tanık ...’ın yapılan üst aramalarında ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı,
... Kriminal Polis Laboratuvarının 06.11.2015 tarihli raporuna göre;
a) Tanık ...’da ele geçirilen net 0,48 gram, inceleme dışı sanık ...’da ele geçirilen net 0,24 gram, tanık ...’da ele geçirilen net 0,36 gram, tanık ...’de ele geçirilen net 0,09 gram ağırlığındaki maddelerin uyuşturucu maddeler kapsamında değerlendirilmeyen, ama suistimali bulunan sentetik kannabinoidlerden, “MDMB-CHIMACA” (methyl(...) – 2- (1(cyclohexylmethyl) -1H- indole-3-carboxamido) -3, 3- dimethylbutanoate) etken maddesi içerdiği,
b) Sanığın ikametinde ele geçirilen 0,42 gram ağırlığındaki tütünle karışık, tohumlu yeşil renkli maddenin “THC” etken maddesi içeren kenevir bitkisi olduğu, söz konusu maddeden net 0,33 gram esrar elde edilebileceği, yine sanığın ikametinde ele geçirilen bir adet hassas terazi üzerinde esrar aktif maddesi olan “Tetrahydrocannabinol” kalıntılarının tespit edildiği, incelemeye gönderilen bir rulo alüminyum folyo üzerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde kalıntısının tespit edilemediği,
c) Tanık ...’da ele geçirilen 3,6 gram ağırlığındaki, tohumlu yeşil renkli maddenin “THC” etken maddesi içeren kenevir bitkisi olduğu, söz konusu maddeden net 1,08 gram esrar elde edilebileceği,
... Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun 11.04.2016 tarihli raporuna göre;
1) İnceleme dışı sanık ... ile tanıklar ..., ... ve ...’den ele geçirilen toplam net ağırlığı 0,480 gram + 0,240 gram + 0,250 gram + 0,110 gram + 0,090 gram = 1,170 gram gelen sarı, açık yeşil renkli bitki parçalarının “MDMB-CHIMACA” etken maddesi içerdiği, söz konusu bu maddenin 3 numaralı konumda amid taşıyan indol türevi sentetik cannabinoid olduğu, ... Bakanlığının 04.02.2016 tarihli ve 14776 sayılı yazısı üzerine, 08.03.2016 tarihli ve 2016/29647 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bakanlar Kurulunun 16.02.2016 tarihli ve 2016/8548 sayılı Kararnamesinin eki liste ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki Kanun’un 19. maddesine göre uyuşturucu madde kapsamına alınması dolayısıyla 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesi kapsamında olduğu, ayrıca aynı maddenin dördüncü fıkrası kapsamında belirtilen uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerden olduğu,
2) Sanık ... ile tanık ...’dan ele geçirilen toplam net ağırlığı 3,600 gram + 0,420 gram = 4,020 gram olan, tohumlu ve tütünle karışık yeşil renkli bitki parçalarının kenevir bitkisi olduğu, söz konusu maddeden net 1,410 gram esrar elde edilebileceği, esrarın 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesi kapsamındaki uyuşturucu maddelerden olduğu,
3) Sanık ...’ın ikametinde ele geçirilen rulo hâlindeki bir adet alüminyum folyo üzerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulaşığının bulunmadığı,
4) Sanık ...’ın ikametinde ele geçirilen bir adet hassas terazi üzerinde esrar aktif maddesi olan “Tetrahydrocannabinol” kalıntılarının tespit edildiği, söz konusu maddenin 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesi kapsamındaki uyuşturucu maddelerden olduğu,
Kolluk tarafından hazırlanan “OLAY YERİ BASİT KROKİSİ” başlıklı 11.10.2015 tarihli belgeye göre; üzerinde suç konusu madde ele geçirilen tanık ...’nin görevlilerce yakalandığı yer olan “Hakan Özkan” adlı parkın hemen yanında ... İlköğretim Okulunun bulunduğu, üzerlerinde suç konusu maddeler ele geçirilen tanıklar ..., ve ... ile inceleme dışı sanık ...’ın görevlilerce yakalandıkları yerin 150 metre uzağında ... İlköğretim Okulunun bulunduğu,
... Bakanlığı Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığınca düzenlenen 20.10.2015 tarihli raporuna göre; sanık ...’ın kanında thc-cooh, idrarında thc-cooh, amfetamin ve metamfetamin, tanık ...’nin kanında thc-cooh, idrarında thc-cooh ve salisilik asit, tanık ...’ın idrarında morfin ve hidromorfon, tanık ...’nun kanında thc-cooh, idrarında thc-cooh, morfin, hidromorfon ve hidrokodon, tanık ...’ın idrarında morfin, hidromorfon, metamfetamin ve salisilik asit, inceleme dışı sanık ...’ın kanında mdma, idrarında morfin, hidromorfon, mdma, mda, hidrokodon, salisilik asit ve sentetik kannabinoidlerden rcs4 n-5-hidroksipentil, ... Demirci’nin kanında thc-cooh, idrarında thc-cooh, salisilik asit, ...’ın kanında thc-cooh, idrarında thc-cooh ve salisilik asit, ...’ın kanında thc-cooh, idrarında thc-cooh, amfetamin, metamfetamin, mdma, klorfeniramin, efedrin/psödoefedrin ve salisilik asit, ...’ın kanında ve idrarında thc-cooh etken maddelerinin tespit edildiği,
... Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.11.2015 tarih ve 5992-334 sayı ile; tanıklar ..., ..., ..., ... ve ... ile inceleme dışı sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayırma kararı verildiği,
... Cumhuriyet Başsavcılığınca 03.12.2015 tarih ve 5993-130 sayı ile; tanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Yunanca uyku anlamındaki “narke” sözcüğünden gelen uyuşturucu kavramı (Sulhi Dönmezer, Kriminoloji, ... 1981, .... 383), uyuşturucu özelliği olan, uyuşturan, duymaz hâle getiren anlamına gelmektedir (Meydan Larousse, Büyük Lügat ve Ansiklopedi, Cilt: 12, ....458). Uyarıcı sözcüğü ise uyarma özelliği olan ve uyaran şeklinde tanımlanmaktadır. Bazı yazarlar, bu konuda kesin bir ayrım yapmamakta birlikte kimi maddelerin uyarıcı özelliğini ve etkisini ortaya koymak amacıyla genellikle yapay olan uyarıcı maddeleri doğal olan uyuşturucu maddelerden ayırmak için bu kavramı kullanmaktadırlar (Yılmaz Günal, Uyuşturucu Madde Suçları, ... 1976, .... 7; Handan Sevük Yokuş, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanılmasına İlişkin Suçlar, ... 2007, .... 21-22; ... Zülfü Öner, Türk Ceza Kanunu’nda Uyuşturucu Madde İmal, İthal ve İhraç Suçları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 88, 2010, .... 112).
Hukukun yanı sıra başta tıp olmak üzere, kimya, farmakoloji, sosyoloji ve psikoloji gibi pek çok bilim dalı ve meslek kolunun çalışma alanını ilgilendirmesi, söz konusu bu disiplinlerin her birinin bakış açılarının farklı olması, sayılarının her geçen gün artması ve uyuşturma özelliği bulunmamakla birlikte tutku yaratan bazı maddelerin de bu kapsamda değerlendirilmesi nedeniyle uyuşturucu ve uyarıcı madde kavramına herkesin benimseyebileceği bir tanım getirmek oldukça zordur. Buna rağmen uyuşturucu ve uyarıcı madde kavramına birtakım tanımlar getirildiğini görmek mümkündür.
Mülga 765 sayılı TCK’da ayrıca “uyarıcı madde” kavramına suç tanımında yer verilmemesi nedeniyle esasen uyarıcı maddeyi de içerecek şekilde yaptığı tanımda Dünya ... Örgütü, uyuşturucu madde kavramını; “Bitkisel kökenli veya sentetik olup, merkezi sinir sistemini etkileyerek fiziksel ve/veya ruhsal bağımlılık hallerine yol açan, bazı durumlarda tek konulu (kullanım anın devamı üzerine dozajı artırma ihtiyacının duyulması), diğer bazı durumlarda ise çift konulu (aynı kişinin değişik uyuşturucuları kullanması) tutku yaratan bütün maddeler uyuşturucu madde sayılır.” biçiminde açıklamıştır.
Doktrinde ise uyuşturucu madde kavramı; “Ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde, kanunlarımızda veya kanunların verdiği yetkiye dayanan bakanlar kurulu kararlarında uyuşturucu madde olduğu kabul edilerek; tıbbi ve bilimsel amaçlar dışında imali, ithali, ihracı, satılması, satın alınması, bedelsiz devredilmesi, bedelsiz devralınması, bulundurulması, sevk edilmesi, nakledilmesi, kullanılması yasaklanan ya da ruhsata bağlanan; ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak, belirtilen eylemlere konu edilmesi suç oluşturan doğal veya yapay maddelerdir.” (Şener Güngör – ... Kınacı, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, ... 2001, .... 37), uyarıcı madde kavramı ise “Sinir sistemine stimulan (uyarıcı) etki yapan, fiziksel ve ruhsal olarak enerji veren, yorgunluğu bastıran çeşitli kimyasal bileşimler.” şeklinde tanımlanmaktadır (... Parlar, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Cilt: 2, ... 2015. ....2163).
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi, bu bağlamda bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun konusunu oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından, Ülkemizin de tarafı olduğu “Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi”nin ve Türk Ceza Hukuku mevzuatının konuya ilişkin düzenlemeleri üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Ülkemiz tarafından 27.12.1966 tarihli ve 812 sayılı Kanun ile uygun bulunan, katılmamız Bakanlar Kurulu’nun 14.02.1967 tarihli ve 6/7732 sayılı kararı ile onaylanan ve metni 11.05.1967 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen geçerliliğini koruyan “Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi” ile uyuşturucuyla mücadele konusunda daha önce yapılan milletlerarası tüm sözleşmeler yürürlükten kaldırılmış ve konuya ilişkin uluslararası mevzuat işbu Sözleşme adı altında tek bir metin hâline getirilmiştir. “Taraflar” başlıklı giriş bölümünde uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımının birey için bir âfet; insanlık için ise iktisadi ve toplumsal bir tehlike olduğunu kabul eden ve bu anlamda uluslararası bir işbirliğini öngören “Tek Sözleşmesi” ile uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin tıbbi ve bilimsel amaçlar dışında kullanımı yasaklanmıştır.
Anılan Sözleşme’nin kenevir, kenevir bitkisi, kenevir reçinesi, koka ağacı, koka yaprağı, ekim, kaçakçılık, ithal, ihraç, imal, ..., tıbbi ..., ... haşhaşı, haşhaş kellesi, haşhaş sapı, istihsal, stok, ülke ve istihlak gibi kavramların açıklandığı “Tanımlar” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde; “Uyuşturucu madde deyimi: Doğal veya sentetik olsun, I ve II numaralı cetvellerde anılan maddeleri ifade eder.” hükmüne, aynı fıkranın (...) bendinde; “Müstahzar deyimi: Bir uyuşturucu madde ihtiva eden katı veya sıvı bir karışımı ifade eder.”, (u) bendinde ise; “Cetvel I, Cetvel II, Cetvel III ve Cetvel IV deyimlerinden: Üçüncü madde uyarınca zaman zaman değiştirilebilecek olan ve işbu Sözleşmeye ekli bulunan uyuşturucu madde veya müstahzarların listeleri anlaşılır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Sözleşme ekindeki I ve II numaralı cetvellerde doğal veya sentetik uyuşturucu maddeler; III ve IV numaralı cetvellerde ise uyuşturucu madde içeren müstahzarlar kimyasal formülleri ile birlikte gösterilmiştir.
Sözleşmenin “Kontrole Tâbi Maddeler” başlıklı 2. maddesinde söz konusu bu cetvellerin denetimine ilişkin kurallar öngörülmüş, “Kontrolün Uygulama Sahasında Yapılacak Değişiklikler” başlıklı 3. maddesinde ise cetvellere yeni maddelerin eklenebileceği ve uyuşturucu madde cetvellerinde değişiklik yapılabileceği ifade edilmiş olup bu değişikliğin ne şekilde yapılabileceğine ilişkin çeşitli hükümlere yer verilmiştir.
Sözleşmenin üçüncü maddesindeki düzenleme uyarınca, yeni tespit edilen ve uyuşturucu veya uyarıcı niteliğine haiz olduğu belirlenen maddelerin de sözleşme ekindeki cetvellere eklenebilmesi mümkün kılınmıştır. Bu doğrultuda sözleşmenin, uyuşturucu maddeleri yalnızca cetvellerde sayılanlar ile sınırlı tutmadığı ve her zaman kendini güncelleyen bir sistem benimsediği açıktır.
Öte yandan, sözleşmeye taraf olan devletlerin de I ve II numaralı cetvellerde yer almayan maddeleri de uyuşturucu ya da uyarıcı madde sayarak yaptırım altına almasına engel bulunmamaktadır. Yine sözleşmede ayrıca, uyuşturucu maddelerin elde edildiği doğal bitkilerin ekimi ve üretimi, uyuşturucu maddelerin imali ve ticareti, uyuşturucu madde kaçakçılığı ile mücadele, uyuşturucu madde bağımlılığının tedavisi, uyuşturucu madde suçlarına ilişkin ceza hükümler ve müsadere gibi konuları düzenleyen hükümlere yer verilmiştir.
Anılan sözleşmenin, Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” şeklindeki düzenleme gereğince bir iç hukuk normu hâline gelmesi nedeniyle, ulusal ceza mevzuatı bakımından bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun konusu olup olmadığının tespiti noktasında; doğal veya sentetik uyuşturucu maddelerin yer aldığı sözleşme ekindeki I ve II numaralı cetveller de dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlık konusunun Türk Ceza Hukuku açısından mülga ve yürürlükte bulunan düzenlemeler yönünden inceleyecek olursak;
Mülga 765 sayılı TCK’nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu düzenleyen 403. maddesinin, 13.03.1926 tarihli ve 519 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ilk hâli; “Tıbbi ... ve ... hulâsasını, morfin ve emlâhını ve diasetil morfin ve bunların emlâhını ve kodeinden maada ... şiphi kaleviyatını ve bunların emlâh ve müştakkatını ve kokain emlâh ve müştakkatını ve kokain emlâh ve müştakkatını ve esrar ve müstahzaratını kaçak suretiyle ithal ve Türkiye dahilinde bir mahalden diğer bir mahalle nakil edenler ve ettirenler ve izinsiz satanlar ve alanlar veya satmak üzere nezdinde bulunduranlar ve bunların alınıp satılmasına ve her ne suretle olursa olsun tedarikine vasıta olanlar veya mahsus bir mahal tedarikiyle veya diğer bir suretle halkı celbederek bunların kullanılmasını kolaylaştıranlar...” şeklinde düzenlenmiş olup buna göre; kanun koyucu tarafından sayma yöntemi benimsenerek suç oluşturan uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret olduğu tek tek gösterilmiştir.
Madde metni, 20.06.1933 tarihli ve 1343 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2275 sayılı Kanun ile; “Esrar, müstahzar ... ve tıbbi ... ile müstahzarlarının ve morfin ve bütün mihlerin ve morfinin uzvi hamızlarla veya küül cezriyle birleşmesinden mütahassıl bütün eserlerinin ve bunların milhlerinin ve koka yaprağı, ham kokain ve kokain ekgonin ve tropokokain ile bütün milhlerinin ve yüzde 1.20 gramdan fazla morfin ve milhlerinin ve yüzde 0.10 gramdan fazla kokain ve milhlerini muhtevi bütün müstahzarlarının ve ökodal, dikodit, dilloidit, asedikon ve bunların terkibi kimyevisinde bulunan maddelerle bu maddeler mahiyetinde olduğu icra vekilleri heyetince tâyin ve ilân olunacak maddeleri ve bütün müstahzarlarını...” biçiminde yeniden düzenlenmiş, sayma usulü sürdürülerek uyuşturucu maddeler yine tek tek sayılmış, ayrıca sayılanlarla aynı nitelikte olduğu Bakanlar Kurulunca belirlenip ilan edilecek maddeler ve bunların karışımlarının da madde kapsamında değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır. Maddenin ilk hâlinden farklı olarak söz konusu değişiklik ile zaman içerisinde tespit edilecek yeni uyuşturucu maddeler bakımından Bakanlar Kurulu’nca belirleme ve ilan edilme koşulu getirilmiştir.
15.08.1941 tarihli ve 416 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4055 sayılı Kanun ile 765 sayılı TCK’nın 403. maddesi; “Uyuşturucu maddeleri izinsiz memlekete sokmağa çalışanlarla sokanlar ve memleket içinde izinsiz satanlar veya izinsiz olarak satmak üzere alanlar veya yanında bulunduranlar ve bunların alınıp satılmasına ve her ne suretle olursa olsun tedarikine veya kullanılmasına vasıta olanlar ve izinsiz imâl veya ihraç edenler ve mahsus bir yer tedarikiyle veya başka suretle halkı celbederek bunların kullanılmasını kolaylaştıranlar...” şeklinde bir kez daha değiştirilmiş ve yeni düzenleme ile önceki metinlerde benimsenen suç oluşturan maddelerin tek tek sayılması yöntemi ile Bakanlar Kurulunca belirleme ve ilan edilme uygulaması kaldırılmış; ayrıca herhangi bir tanım yapılmadan sadece uyuşturucu madde kavramı kullanılmıştır.
Nitekim bu husus madde gerekçesinde de; “...Kanun metninde uyuşturucu maddeler ibaresinin yazılmasının yeterli olduğu, mahkemelerce tereddüt hasıl olan hususlarda bilirkişiye işin havale edilerek fenni mütalaa alınmakta olduğu ve bu işlerin çok defa adli tıp kurumuna kadar sevk edilerek meselenin çözümlenmesi yoluna gidilmesi nedeniyle, kimyevi bileşimlerin gösterilmek suretiyle maddede uzun boylu uyuşturucu maddelerin sayılmasında fayda bulunmadığından uyuşturucu maddeler tabirinin yazılmasıyla maddenin kabulüne çoğunlukla karar verilmiştir.
....Gerek mevcut ve tanınmış gerekse yeni icat ve imal olunmuş herhangi bir uyuşturucu maddenin ilan suretiyle herkesçe bilinmesi lüzumlu ve faydalı sayılabilirse de yasaklanan husus uyuşturucu madde olduğundan bunu yapan, satan ve kullananlar tesirlerini bilerek yaptıklarına göre uyuşturucu halin mevcut olup olmadığına her vasıta ile araştırmak mahkemelerin kanuni yetkisi içinde olduğundan, Bakanlar Kurulunca kanunun metninde yazılı olanlardan başka icat edilecek uyuşturucu maddelerin ilanına ilişkin hükümlerin uygulanmasından da vazgeçilmiştir.” şeklinde açıklanmıştır.
Anılan maddede, 15.07.1953 tarihli ve 1484 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6123 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle uyuşturucu maddenin; “eroin, kokain, morfin ve esrar” olması durumunda cezanın artırılacağı öngörülmüş; madde gerekçesinde bu husus; “...Tesir ve mahiyetleri itibariyle daha ağır ve vahim neticeler tevlit etmesi hasebiyle bu maddelerin ruhsatsız olarak imâl, ithal ve ihracına ait suçla da daha müessir bir müeyyideye tâbi tutulmuştur.” biçiminde vurgulanmıştır. 1484 sayılı Kanun’la madde metninde diğer yönlerden de önemli değişiklikler yapılmasına karşın, kanun koyucu tarafından uyuşturucu madde kavramı konusunda 02.06.1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun’la getirilen sistem korunmuş ve bu hususta herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu bağlamda, madde metninde uyuşturucu madde kavramının tanımı yapılmadığı gibi nelerin uyuşturucu madde olduğu gösterilmemiştir. 10.01.1981 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2370 sayılı Kanun ile 765 sayılı TCK’nın 403. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve niteliği itibarıyla cezada artırım nedeni olan uyuşturucu maddelere “baz morfin” de eklenmiştir.
14.06.1991 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 3756 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler ile 765 sayılı TCK’nın 403. maddesi son şeklini almış; suçun unsurlarında, cezaların niteliğinde ve miktarlarında değişiklikler yapan söz konusu düzenleme ile madde metninden “esrar” ibaresi çıkarılarak, niteliği itibarıyla cezada artırım sebebi olan uyuşturucu maddelerin kapsamını 403. maddenin altıncı fıkrasında; “eroin, kokain, baz morfin ve morfin” olarak belirlenmiştir. Ancak, uyuşturucu madde kavramı konusunda 4055 sayılı Kanun’la getirilen düzenleme korunmuş, diğer bir anlatımla daha önceki yasal değişikliklerde olduğu gibi uyuşturucu madde tanımlanmamış ve uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret olduğu açıklanmamıştır. Yalnızca diğer uyuşturucu maddelere oranla insan sağlığı açısından daha tehlikeli oldukları kabul edilen ve bu nedenle suçun konusu bakımından nitelikli unsur oluşturan maddelerin sayılması ile yetinilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesi;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.
(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, ... memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, ... hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” hükmünü içermektedir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, 765 sayılı Kanun’da sadece “uyuşturucu madde” olarak belirtilen suçun konusu 5237 sayılı Kanunda; “uyuşturucu veya uyarıcı madde” olarak ifade edilmiş, uyuşturucu madde yanında ayrıca uyarıcı madde kavramına da yer verilmiştir. Esasen 765 sayılı Kanun döneminde de uyarıcı maddeler suçun konusu dışında bırakılmamış, uyuşturucu madde kavramı uyarıcı maddeleri de kapsayacak şekilde geniş anlamda kullanılmıştır. Nitekim bir uyarıcı madde olan kokain, anılan Kanun’un 403. maddenin altıncı fıkrasında; cezanın artırılmasında neden olan eroin, morfin ve baz morfin gibi maddeler birlikte uyuşturucu madde kavramı içinde değerlendirilmiştir. 5237 sayılı Kanun ise uyuşturucu madde kapsamında görülen uyarıcı maddeleri ifade etmek üzere madde metninde ayrıca “uyarıcı” ifadesine yer vermiştir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, uyuşturucu madde olmayan; ancak uyuşturucu maddeler gibi zararlı sonuçlara neden olan, uyarıcı nitelikte olup alışkanlık ve bağımlılık yapan ilaçların ve sentetik maddelerin de kötüye kullanmasını yasaklamış ve söz konusu maddeleri uyarıcı madde kavramı içerisinde değerlendirerek uyuşturucu maddelerden ayırmıştır.
Öte yandan, TCK’nın 188. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan; ‘‘Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde...’’ şeklindeki ve yedinci fıkrasındaki; ‘‘Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmî makamların iznine bağlı olan madde...’’ biçimindeki düzenlemelerden, aslında uyuşturucu ya da uyarıcı madde olmayan bazı maddelerin de uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu kapsamına alındığı ve bu hâliyle suçun maddi konusunun genişletildiği anlaşılmaktadır.
Suçun maddi konusunu genişleten, uyuşturucu ve uyarıcı madde ayrımı yapan, bu kapsamda mülga TCK’da yer almayan yeni kavram ve düzenlemelere yer veren 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde kavramları tanımlanmadığı gibi söz konusu maddelerin teker teker sayılması yöntemi de benimsenmemiştir. Bunun nedeni madde gerekçesinde; “...Burada uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi, bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiye yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece, psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, bu suçun konusunu oluşturacağı kabul edilmiştir.” şeklinde açıklanmıştır.
Buna göre; madde metninde uyuşturucu ve uyarıcı maddeler tanımlanmayıp bu tür maddelerin belirlenmesi yönünden yorum yapılmasına imkân sağlanmış; başka bir ifadeyle, uyuşturucu ve uyarıcı madde kavramlarının dar yorumlanmasının önüne geçilmek istenmiştir. Böylece her geçen gün sayıları ve çeşitliliği artan maddelerle sosyal ve hukuki anlamda mücadelenin bu anlamda önü açılmıştır.
TCK’nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde; “Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” hükmüne yer verilmek suretiyle, tıpkı mülga 765 sayılı TCK’nın 403. maddesinin altıncı fıkrasındaki düzenleme gibi suçun konusu bakımından nitelikli bir hâl kabul edilmiştir. Bu şekilde bir nitelikli hâlin öngörülmesinin nedeni, belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin diğer basit uyuşturucu veya uyarıcı maddelere göre, insan sağlığı açısından daha büyük zararlara neden olmasıdır. Maddede yapılan sayma sınırlayıcı nitelikte olup belirtilenler dışında kalan uyuşturucu ya da uyarıcı maddeler nedeniyle cezada artırım yapılması mümkün değildir. Hemen belirtmek gerekir ki; anılan bentte bazı maddelerin sayılması, uyuşturucu ve uyarıcı madde kavramlarının tanımlanması ya da belirlenmesi amacına değil, söz konusu maddelerin bir artırım nedeni olarak kabul edilmesi amacına yöneliktir.
Diğer taraftan Ulusal mevzuatımızda, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin yasaklanması ya da ruhsata bağlanması konuları 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun ile 3928 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’da düzenlenmiştir.
2313 sayılı Kanun’un 1. maddesi; “Tıbbi ... ile müstahzaratının ve morfin ve bütün milhlerinin ve morfinin uzvi hamızlarla veya küul cezriyle birleşmesinden mütehassıl bütün eterlerinin ve bunların milhlerinin ve koka yaprağı, ham kokain ve kokain ekgonin ve tropokokain ile bütün milhlerinin ve yüzde 0,20 gramdan fazla morfin ve milhlerini ve yüzde 0,10 gramdan fazla kokain ve milhlerini muhtevi bütün müstahzarların ve ökodal (Eugodal), dikodit (Dicodide) ve Dilodit (Diloudide), Asedikon (Acedicone) ve bunların terkibi kimyevisinde bulunan maddelerde bütün müstahzarlarının ithal, ihraç ve memleket içersindeki satışı Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin murakabesine tabidir.” ,
2. maddesi; “2108 numaralı kanuna merbut ... mukavelenamesinde tarif edilen ve müstahzar ... namı verilen maddenin ihzar, ithal, ihraç ve satışı memnudur.”,
3. maddesi; “Münhasıran esrar yapmak için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaktır.”,
19. maddesi ise suç ve karar tarihi itibarıyla; “Birinci maddede isimleri yazılan uyuşturucu maddeler haricinde olup ilmi tetkikat neticesinde mazarratı tebeyyün eden ve toksikomani tevlit eyleyen diğer zehirlerin dahi, bu kanun hükümlerine tabi olacağı İcra Vekilleri Heyeti karariyle Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti tarafından tayin ve ilan olunur.”, şeklinde iken; 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK'nın 12. maddesiyle, 19. maddede yer alan "İcra Vekilleri Heyeti" ibaresi "Cumhurbaşkanı" şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir.
Görüldüğü üzere, anılan Kanun’un 1. maddesinde murakabenin (denetim) hangi maddelere ilişkin olduğu belirtildikten sonra bu türden maddelerin ithali, ihracı ve satışı ... Bakanlığının denetimine bağlanmıştır. Her ne kadar madde metninde sayma yöntemi benimsenerek bazı uyuşturucu ve uyarıcı maddeler tek tek gösterilmiş ise de belirtilen maddelere sayı ve çeşit bakımından herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Nitekim, Kanun’un 19. maddesinde; bilimsel inceleme sonucu zararlı olduğu ve toksikomani (alışkanlık, tutku) yarattığı saptanan diğer maddelerin de Cumhurbaşkanı kararıyla (suç ve karar tarihi itibarıyla Bakanlar Kurulu kararıyla) bu Kanun kapsamına alınabileceği belirtilmiştir. Bu hâliyle anılan madde uyarınca, 1. maddede sayma yoluyla belirtilen ve denetime tabi olan uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin kapsamının genişletilebileceği hüküm altına alınmıştır. Uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin tıbbi ve bilimsel amaçlar dışında imalini ve kullanımını engellemeye çalışan kanun koyucu, bu iki grup uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ithalini, ihracını ve satışını ... Bakanlığının iznine, diğer bir ifadeyle vereceği ruhsata tabi kılmıştır. Kanun’un 2 ve 3. maddelerinde ise müstahzar (hazırlanmış) ... ve esrarın imalinin, ithalinin, ihracının ve satışının yasak olduğu hüküm altına alınmıştır.
3298 sayılı Kanun’un “... ve Uyuşturucu Maddelerle İlgili Genel Esaslar” başlıklı 1. maddesi suç ve karar tarihi itibarıyla; “Çizilmiş veya çizilmemiş haşhaş kapsülleri ile, ham ..., tıbbi ... ve morfin evsafını haiz ... alkaloidleri, tuzları, esterleri ve eterleri; koka yaprağı ve bunun alkaloidleri, tuzları, esterleri ve eterleri ile ... ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tayin olunacak diğer uyuşturucu maddelerin alımı, satımı, imali, ithali ve ihracı ile ilgili hususlar Bakanlar Kurulunun tespit edeceği esaslara göre yürütülür.
Bahis konusu maddelerin elde edildiği bitkilerin yurt içinde ekimi ve araştırması izne tabidir.
Kullanılması zararlı olduğu ve ‘Toxicommanie’ yaptığı ... ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit edilen diğer tabii ve sentetik maddeler de yine bu Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu Kararı ile bu Kanun kapsamına alınabilir.” şeklinde iken; 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK'nın 105. maddesiyle, birinci fıkrada yer alan "Bakanlar Kurulunun" ibaresi "Cumhurbaşkanının" şeklinde, üçüncü fıkrada bulunan "Bakanlar Kurulu" ibaresi ise "Cumhurbaşkanı" şeklinde değiştirilmiştir.
Aynı Kanun’un “Cezai Hükümler” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrası ise; “Ham ..., hazırlanmış ..., tıbbî ... ve bunların müstahzarları Türk Ceza Kanununun uygulanmasında uyuşturucu maddelerden sayılır.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Buna göre; 1. maddenin birinci fıkrasında sayılan uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin, aynı fıkra uyarınca ... Bakanlığınca belirlenecek uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin, yine kullanılması zararlı olduğu ve toksikomani (alışkanlık, tutku) yarattığı için aynı maddenin üçüncü fıkrası gereğince 3298 sayılı Kanun kapsamına alınan diğer doğal ve sentetik maddelerin, Cumhurbaşkanının (suç ve karar tarihi itibarıyla Bakanlar Kurulunun) denetimine tabi olduğu belirtilmiştir. Zararlı olduğu ve alışkanlık yarattığı ... Bakanlığınca tespit edilen maddelerin de anılan Kanun kapsamına alınıp denetlenebileceğini öngören düzenlemeden, ... maddesi ve türevleri ile koka yaprağı ve türevlerine ilişkin 1. maddenin birinci fıkrasında yapılan saymanın, tıpkı 2313 sayılı Kanun’da olduğu gibi sınırlayıcı nitelikte olmadığı, anılan fıkrada belirtilen uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin kapsamının genişletilebileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak öğretide de; "T.C Yasasında, uyuşturucu madde kavramının tanımı yapılmamıştır. Esasen böyle bir tanımlama eksik kalmaya mahkûmdur. Zira, her geçen gün uyuşturucu maddeler listesine büyük bir hızla doğal veya sentetik yeni uyuşturucu madde çeşitleri girmektedir. Ancak, bizim de katıldığımız Uyuşturucu Maddelere Dair Tek Sözleşmesinde doğal veya sentetik olsun l ve II numaralı cetvellerde yer alan maddeler uyuşturucu madde olarak kabul edilmektedir. Uyuşturucu madde hususunda bir duraksama söz konusu olursa, bilirkişi görüşü ile bu husus giderilmelidir. " (İsmail Malkoç - Mahmut Güler, Uygulamada Türk Ceza Kanunu, Özel Hükümler, 3. Cilt, .... 3016), "Gelişen teknoloji karşısında hemen her gün yeni uyuşturucu maddelerin piyasaya sürüldüğü göz önünde tutulduğunda kanun koyucunun uyuşturucu maddeleri sayma yolunu tercih etmemesi kanaatimizce yerinde olmuştur. 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun ve 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle ilgili Kanun’da bazı uyuşturucu maddeler sayılmakla beraber, bu konuda bir genelleme yapmak mümkün değildir. Her iki Kanun’da da sayılan uyuşturucu maddeler dışında olup ilmi araştırma sonucu zararları tespit edilen ve alışkanlık yaptığı saptanan yeni maddeler bulunduğunda, bu kanun hükümlerine tabi olacağı ve Bakanlar Kurulu kararıyla ... ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tayin ve ilan edileceği açıklanmıştır. 27 Aralık 1966 gün ve 812 sayılı Kanun’la uygun bulup katıldığımız Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nde cetveller halinde uyuşturucu madde sayılanlar açıklandığı gibi, Sözleşme’nin 3. maddesinde yeni keşfedilen uyuşturucu maddelerin de cetvele ekleneceği hükme bağlanmıştır. Mahkemelerce maddenin uyuşturucu madde olup olmadığında tereddüt bulunduğunda, uzman kişilerden rapor alınması yoluna gidilecektir." (Şahin Kurt, Uygulamada Uyuşturucu Madde Suçları ve İlgili Mevzuat, ....34-35), "Netice olarak, TCK’nun 403. maddesinde yapılan değişiklikle sayma yönteminden vazgeçilince hangi maddelerin 'uyuşturucu madde' sayılacağı uygulamada 'Adli Tıp Kurumu' veya 'uzman bilirkişi' tarafından tespit edilmektedir." (Sezai Arıtürk, Türk Ceza Kanununda Uyuşturucu Madde Suçları, .... 23), "Kanunda çeşitli uyuşturucu maddelerin isimleri ile sayılmak suretiyle tayini uygun görülmemiştir. İlerletici yoruma müsait olan bu usul daha isabetlidir. Ham afyonun TCK’nın tatbikatında 'uyuşturucu madde' sayılması sarih bir kanun hükmünden gelir. Kanun tadilinden evvel Bakanlar Kurulu kararı ile yeni icat edilmiş uyuşturucu maddelerin ilan suretiyle madde hükmüne ithal edileceği yolunda mevcut usul terk edilmiştir. Bu husustaki gerekçede, böylece yeni icat edilmiş bir maddenin ilanında maddelerin uyuşturucu maddelerden olduğunun, herkesçe bilinmesi zahiren lüzumlu ve faydalı görülebilirse de men ve zecredilmek istenilen husus mutlak olarak uyuşturucu madde olduğundan bunu alan, satan ve kullananlar tesirlerini bilerek yaptıklarına göre herhangi bir ilan zaruri görülmemiştir. O halde Kanun’umuza göre mühim olan maddenin uyuşturuculuğu ve sarhoşluk tevlit edici oluşudur. Bu bakımından herhangi bir maddenin tabii veya mamul olması arasında fark bulunmaması icap eder." (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, 2. Cilt, .... 1823-1824), "TCK’nın 403. maddesinde değişiklik yapılmazdan önce, yeni bulunan ve sürülen uyuşturucu maddelerin, Bakanlar Kurulu kararıyla cürmün konusuna alınabileceği hükmü vardı. Fakat yeni bulunan uyuşturucu maddeleri, bu maddelerin ticaretini yapanlarca bilmelerinin tabii olacağı cihetle, Bakanlar Kurulu kararıyla ilanının gereksiz olduğu sonucuna varılarak 403. maddedeki ilan hükmü de kaldırılmıştır." (... Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu, Gözübüyük Şerhi, 3. Cilt), "Ceza Kanunu’muzun 'sayma' sistemini kabul etmeyip sadece 'uyuşturucu madde' demekle yetindiği görülmektedir. Bu böyle olunca uygulamada, Adli Tıp Kurumundan mütalaa alınmakta ve buna göre işlem yapılmaktadır. Ancak bu konuda kesinlik aranmaktadır." (Sahir Erman - Çetin Özek, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamunun Selâmetine Karşı İşlenen Suçlar, .... 257-258), "Bir maddenin uyuşturucu madde niteliğinde olup olmadığını tayin ederken bilirkişinin de üzerinde ittifak edilmiş bir kıstasa muhtaç bulunduğu bir gerçektir. Bilirkişi, söz konusu maddenin sadece farmakolojik etkilerini nazara aldığı takdirde, cezai bakımından uyuşturucu madde sayılmak istenmeyen bir çok maddelerin de uyuşturucu madde olduğuna karar vermek zorunda kalacaktır. Bunların en klasik örneğini alkol teşkil eder. Uyuşturucu maddelerin öngörülen şartlar dışında bulundurulmasının, kullanılmasının, yapılmasının ve satılmasının suç haline getirilmesinin sebebi, sadece onların uyuşturucu etki yapması değil, bu etkileri yanında bağımlılık hasıl ederek kişilere biyolojik ve psikolojik zararlar vermesi ve bu yolla ciddi sosyal problemlere sebep olmasıdır. Bir maddenin sözü geçen zararlı niteliklere sahip olup olmadığı konusundaki tereddütleri bertaraf etmek için, yetkili bir organın (Kanun koyucunun) bu konuda kesin ve bağlayıcı bir karar vermesi lazım geldiği hususunda tereddüt edilmemek gerekir inancındayız. Demek oluyor ki, Ceza Kanunu’muzun hükümleri bakımından uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret olduğu hususu mahkemelerin ve dolayısıyla bilirkişilerin takdirine bırakılmış bulunmaktadır." (Nevzat Gürelli, Hukuk Açısından İlaç Alışkınlıkları, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 41. Cilt, sayı:1-2, .... 4-6), "Kanunumuz uyuşturucu maddeyi tanımlamamıştır. Soyut olarak uyuşturucu nitelikte maddeleri belirlemek elbette kişi özgürlüklerini korumak açısından faydalıdır. Ancak kimya ve eczacılığın gelişmesi sonucu yeni bulunan sentetik uyuşturucuları bu kapsam içinde mütalaa etmek mümkün değildir. O zaman sık sık kanunun genişletilmesi yönünde yeni hüküm veya en azından yeni ibareler ilave etmek gerekecektir. Bu işin süratle yapılması mümkün olmadığından yeni geliştirilen uyuşturucu maddelerin imal, ithal ve kullanılması cezasız kalacak ve böylece toplum sağlığı tehdit altına alınmış olacaktır. Türk Ceza Kanunu kullandığı ifade ile madde kapsamını genişletici yoruma açık tutmuş, böylece yeni geliştirilen sentetik uyuşturucuların madde kapsamına sokularak cezalandırılmasına açık kapı bırakılmıştır. O halde hakime düşen, bilirkişi aracılığı ile bir maddenin uyuşturucu madde olup olmadığını tesbit ettirmektir.. Kanaatimizce bir maddenin uyuşturucu madde sayılıp sayılmayacağı, o maddenin uyarıcı, keyif verici, hayal doğurucu, tahrik ve sarhoş edici olup olmadığına, insan irade ve muhakemesini ortadan kaldırıp kaldırmadığına bağlı olmalıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, .... 383-384), "Bir maddenin TCK'nın 188 ve devamı maddelerinin konusunu oluşturan uyuşturucu ve uyarıcı madde olup olmadığını belirlemek için, bunun herhangi bir listede yer almasından ziyade, kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerindeki etkisine bakmak gerekir. Somut bir madde ile ilgili bu bağlamda yapılacak olan değerlendirmenin, ancak bilirkişi (Adli Tıp Kurumu) tarafından yapılması gerekmektedir. Yapılacak olan değerlendirme sonucunda, somut maddenin kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici bir etki meydana getirdiği tespit edilmişse, ayrıca herhangi bir katalogda veya listede yer alıp almadığına bakılmaksızın, bu maddenin TCK'nın 188 vd. maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturacağının kabulü gerekir. Şayet bir maddenin Bakanlar Kurulunca kabul edilen ve yayımlanan listede yer alıp almadığına bakılarak TCK'nın 188 vd. maddelerinde tanımlanan suçların konusunu belirleme yoluna gidilecek olursa, ortaya ceza hukuku bakımından kabul edilemez sonuçlar çıkmaktadır. Şöyle ki: 1) Bir maddenin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listede yer alıp almamasına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun kabulü, Anayasa'nın 38. Maddesiyle güvence altına alınan ve TCK'nın 2) Maddesinde düzenlenen suçta kanunilik ilkesiyle bağdaşmaz. 2. Bir maddenin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listede yer alıp almamasına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun kabulü, zaman bakımından uygulama ile ilgili olarak da ortaya önemli bir sorun çıkarmaktadır. Şöyle ki, böyle bir kabul, ancak bir maddenin Bakanlar Kurulunca uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesinden ve bu kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra işlenen fiiller TCK 188 vd. maddelerde tanımlanan suçu oluşturacaktır. 3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu işleyen kişiler, Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listeyi dolanabilmek için bu alandaki sentetik maddelerin kimyasal terkibini sürekli olarak değiştirme yoluna gitmektedirler. Belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak, yeni TCK'nın 188 ve devamı maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturan maddeler, ne kanunla belirlenmiş ne de bunların belirlenmesi hususunda Bakanlar Kurulu Kararına atıfta bulunulmuştur. (İzzet Özgenç, Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, Bilgi Notu, ), "Böylece kanun koyucu, uyuşturucu ve uyarıcı maddelere karşı toplum sağlığını etkin bir şekilde korumak amacıyla, sonradan keşfedilen ve uyuşturucu veya uyarıcı etki yaparak kişilerde bağımlılık yapan herhangi bir maddenin bu suçların konusunu oluşturacağını kabul etmiştir. Dolayısıyla bir maddenin belirtilen nitelikte olduğu Adli Tıp Kurumunun ilgili İhtisas Dairesi tarafından belirlendikten sonra, bu maddenin TCK'da tanımlanan suçların konusunu oluşturabilmesi için, yukarıda anılan ulusal veya uluslararası herhangi bir metinde isminin geçmesine veya Bakanlar Kurulu kararıyla listeye alınmış olmasına gerek yoktur." (Mahmut Koca, Adli Tıp Kurumu Yeni Nesil Psiko-Aktif Maddeler Sempozyumu), "Kanımca, gelişen teknoloji karşısında hemen her gün yeni uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ortaya çıkması göz önüne alındığında Türk Ceza Kanunu'nda, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin tanımlanmaması ve tek tek gösterilmemesi yerindedir. Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarında korunan hukuksal değer toplumun sağlığı olup uyuşturucu ve uyarıcı madde başlı başına toplum için bir tehlike arz etmektedir. Bu nedenle uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilaç ve sentetiklerin kötüye kullanılmaları, yaptırım altına alınmak suretiyle güçlü bir sosyal savunma sağlanmalıdır. Bu bağlamda sırf kanunda sayılmadığı için bir maddenin kötüye kullanılmasının önlenememesi gibi bir olasılığa karşı, nelerin uyuşturucu ve uyarıcı madde olduğunu kanun metninde belirtmek yerine, diğer yasal düzenlemelerdeki ve bu hususa ilişkin Sözleşmelerdeki maddelerin uyuşturucu madde veya uyarıcı madde olarak kabulü daha doğrudur." (Handan Yokuş Sevük, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanılmasına İlişkin Suçlar, .... 30) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
11.10.2015 tarihinde ... İl Emniyet Müdürlüğü Haber Merkezini arayan ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahsın, “... Mahallesinde bulunan ... İlköğretim İlkokulu ile Esnaf Kefalet Düğün Salonu arasındaki parkta oturmakta olan ... ile ... Raka olarak tanınan şahıs ve yanlarındaki diğer dört ya da beş kişi arasında uyuşturucu madde satışı yapılıyor.” şeklindeki ihbarı üzerine söz konusu yere giden görevlilerce çevrede ve parkta yapılan kontroller neticesinde üç şahsın parkın hemen karşısındaki ...Sokağın girişinde beklediğinin, diğer üç şahsın ise parkın içindeki kamelyada oturduklarının görüldüğü, yapılan kimlik kontrolleri sonucunda, kamelyada oturan şahısların tanıklar ..girişinde bekleyen şahısların ise tanıklar ... ve... ile inceleme dışı sanık ... olduğunun tespit edildiği, adı geçenlerin tedirgin davranışlar sergilemeleri ve sorulan sorulara çelişkili cevaplar vermeleri üzerine, görevlilerce tanıklara ve inceleme dışı sanık ...’ye üzerlerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığının sorulduğu, tanıklar Ümit, ... ve ... ile inceleme dışı sanık ...'nin ise üzerlerinde uyuşturucu madde bulunduğunu söyledikleri, tanık Ümit'in pantolonunun sağ cebinden çıkardığı sarı renkli kâğıda sarılı, tanık ...'in pantolonunun sağ cebinden çıkardığı, her biri jelatin kâğıdına sarılı, tanık ...'ın montunun sağ cebinden çıkardığı her biri jelatin kâğıdına sarılı, inceleme dışı sanık ...'nin cebinden çıkardığı sigara paketinin içinde bulunan, her biri jelatin kâğıdına sarılı hâldeki sarı ve yeşil renkli bitki parçalarını görevlilere teslim ettikleri, ... İl KOM Şube Müdürlüğüne getirilen tanıklar ile inceleme dışı sanığın mülakatta suç konusu maddeleri ... isimli şahıstan satın aldıklarını, uyuşturucu madde alışverişi sırasında adı geçenin yanında ... adlı şahsın da bulunduğunu söyledikleri, konu hakkında bilgi verilen Cumhuriyet savcısının söz konusu şahısların yakalanması talimatı sonrasında aynı gün il genelinde araştırmalara başlandığı, bu amaçla gerçekleştirilen faaliyetler esnasında saat 16.00 sıralarında görevlilerce de tanınmakta olan tanık ...’nun, yanında bulunan erkek bir şahısla birlikte ... Parmaksız Caddesi üzerinde yürüdüğünün görüldüğü, görevlileri fark ederek kaçmaya başlayan şahısların takip üzerine yakalandıkları, adı geçenlerin yapılan üst yoklamalarında tanık ...’nun pantolonunun sağ cebinde, beyaz kâğıda sarılı hâlde esrar olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği, ... Mahallesi, Bahçe Sokak, No: 14/3 sayılı adreste, ... ile birlikte ikamet ettiği tespit edilen sanık ...'un, 11.10.2015 tarihinde saat 20.30 sıralarında bahsi geçen adreste yakalandığı, ikamette yapılan aramada; giriş kapısına göre soldaki odada bulunan kanepenin üzerindeki pembe renkli cüzdanın içerisinde, gazete kâğıdına sarılı hâlde suç konusu maddenin, mutfakta bulunan dolabın içinde üzerinde esrar kalıntıları bulunan, “Arnica” markalı bir adet hassas terazinin, girişe göre solda bulunan ikinci odada bulunan kanepenin üzerinde rulo hâlinde, aynı odadaki camın önünde ise katlanmış hâlde alüminyum folyonun ele geçirildiği, tanık ...’da ele geçirilen net 0,48 gram, tanık ...'de ele geçirilen net 0,36 gram, inceleme dışı sanık ...'de ele geçirilen net 0,24 gram ağırlığındaki “MDMB-CHIMACA” etken maddesi içeren maddenin, ... Bakanlığının 04.02.2016 tarihli ve 14776 sayılı yazısı üzerine, Bakanlar Kurulunun 16.02.2016 tarihli ve 2016/8548 sayılı Kararnamesinin eki liste ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki Kanun’un 19. maddesine göre uyuşturucu madde kapsamına alındığı anlaşılan, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında suçun sübutuna ve kabulüne ilişkin herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı, Ceza Genel Kurulunca da oluşa uygun olduğu değerlendirilen olayda;
Mülga 765 sayılı TCK'nın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu düzenleyen 403. maddesinin 13.03.1926 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinde, sayma yöntemi benimsenerek suç oluşturan maddelerin nelerden ibaret olduğu tek tek belirtilmiş, 20.06.1933 tarihinde yürürlüğe giren 2275 sayılı Kanun ile de sayma usulü sürdürüldüğü gibi Bakanlar Kurulunca belirlenip ilan edilecek maddelerin de 403. madde kapsamında değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak daha sonra 15.08.1941 tarihinde yürürlüğe giren 4055 sayılı Kanun ile madde metninde değişiklik yapılarak sayma yöntemi ile Bakanlar Kurulunca belirleme ve ilan edilme uygulaması kaldırılmış, ayrıca herhangi bir tanım yapılmaksızın sadece "uyuşturucu madde" kavramı kullanılmıştır. Suçun maddi konusunu genişleten, uyuşturucu ve uyarıcı madde ayrımına giden, bu kapsamda mülga TCK’da yer almayan yeni kavram ve düzenlemelere yer veren 5237 sayılı TCK’nın “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinde de 765 sayılı TCK'da benimsenen sistem korunarak, sadece "uyuşturucu veya uyarıcı madde" kavramından söz edilip uyuşturucu ya da uyarıcı madde kavramlarının ne anlama geldiğinin tanımlanmadığı ve söz konusu bu maddelerin teker teker sayılması yönteminin benimsenmediği gibi suçun konusunu oluşturan maddelerin Bakanlar Kurulunca belirlenip ilan edileceğine dair herhangi bir atıfta da bulunulmamıştır. Gerek taraf olunan uluslararası sözleşmeler uyarınca uyuşturucu ve uyarıcı maddelerle etkin mücadele etme yükümlülüğü, gerekse bilimsel gelişmelere bağlı olarak neredeyse her gün yeni bir uyuşturucu ve uyarıcı maddenin üretildiği ve kullanıcılar arasında yayıldığı gözetildiğinde; kanun koyucu tarafından uyuşturucu ve uyarıcı maddelere ilişkin olarak herhangi bir tanımlama yapılmaması, sayma ve ilan yolunun tercih edilmemesi doğru ve yerinde bir yaklaşım tarzıdır. Yasa metnindeki bu ifade şekli ile TCK’nın 188. maddesinin kapsamı genişletici yoruma açık tutulmuş ve buna bağlı olarak ortaya çıkan ve uzman bilirkişi tarafından uyuşturucu ya da uyarıcı madde olduğu belirlenen yeni maddelerin, madde kapsamına alınıp cezalandırılmasına olanak sağlanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki; anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde bazı uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin (Eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri, bazmorfin) sayılmış olması, uyuşturucu ve uyarıcı madde kavramlarının tanımlanması ya da belirlenmesi amacına değil, insan sağlığı açısından daha büyük zararlara neden olmalarından dolayı söz konusu maddelerin bir artırım nedeni olarak kabul edilmesi amacına yöneliktir.
Uyuşturucu ve uyarıcı madde kavramlarının tanımlanmamasının ve sayma yönteminin benimsenmemesine ilişkin amaç madde gerekçesinde; “...Burada uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi, bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiye yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece, psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, bu suçun konusunu oluşturacağı kabul edilmiştir.” şeklinde açıklanmıştır.
Madde metni ve gerekçesindeki açıklamalar dikkate alındığında; yalnızca uyuşturucu ve uyarıcı madde kavramından söz edip buna ilişkin herhangi bir tanım yapmayan kanun koyucu, toplum için başlı başına tehlike arz eden uyuşturucu ve uyarıcı maddelerle mücadele edebilmek ve toplumun sağlığını etkin bir şekilde korumak amacıyla, gelişen teknoloji sonucu farklı adlarla ortaya çıkan ve uyuşturucu ya da uyarıcı etki yaparak kişilerde bağımlılık yaratan herhangi bir maddenin, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun konusunu oluşturacağını kabul etmiştir. Bu hâliyle, bir maddenin uyuşturucu ya da uyarıcı etkisinin bulunduğu, laboratuvar olanakları bulunan ve bilimsel analiz yapabilen uzman kurum ya da kuruluşlar tarafından tespit edildikten sonra, bu maddenin TCK’nın 188. maddesi kapsamında uyuşturucu ya da uyarıcı madde olarak kabul edilebilmesi, diğer bir ifadeyle anılan suçun konusunu oluşturabilmesi için, ulusal ya da uluslararası herhangi bir metinde belirtilmesine veya suç tarihi itibarıyla Bakanlar Kurulu (09.07.2018 tarihinden itibaren ise Cumhurbaşkanı) kararıyla listeye alınmasına gerek yoktur. Bu bağlamda; bilirkişi incelemesi neticesinde uyuşturucu ya da uyarıcı madde olduğu belirlenen bir maddenin, hukuksal herhangi bir belgede isminin geçmemesi veya suç tarihi itibarıyla Bakanlar Kurulu listesinde (09.07.2018 tarihinden itibaren ise Cumhurbaşkanı kararında) yer almaması, böyle bir maddeyi tesirini bilerek alan, satan veya kullanan kişinin cezalandırılmasına engel olmayacaktır. Bu durum suçta kanunilik ilkesine de aykırı değildir. Sadece “uyuşturucu veya uyarıcı madde” ibaresine yer verip bu kavramlara ilişkin bir tanımlama yapılmayan, gerekçesinde ise uyuşturucu ya da uyarıcı etki yaparak kişilerde bağımlılık yaratan herhangi bir maddenin suçun konusu olabileceği açıklanan TCK’nın 188. maddesinde; uyuşturucu ya da uyarıcı madde imal ve ithal etmek, almak, satmak ve diğer seçimlik hareketler suç olarak belirlenerek yaptırıma bağlandığı için belirlilik ilkesine aykırı bir durum da bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu faillerinin, Bakanlar Kurulu kararıyla oluşturulan listeyi dolanabilmek için, maddelerin kimyasal yapısını değiştirip yeni ve değişik uyuşturucu ya da uyarıcı maddeleri piyasaya sürdükleri bilinen bir gerçektir. Söz konusu bu maddelerin, TCK’nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında düzenlenen suçların konusunu oluşturabilmesi bakımından, suç tarihi itibarıyla Bakanlar Kurulu listesinde (09.07.2018 tarihinden itibaren ise Cumhurbaşkanı kararında) yer alması gerektiğinin kabulü hâlinde, bir maddenin listeye eklenmesi aşamasına kadar geçecek süre zarfında, yeni geliştirilen uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ticaretinin cezasız kalması, kötüye kullanılmasının önlenememesi ve buna bağlı olarak toplum sağlığının tehdit altına alınması gibi uyuşturucu madde ile mücadele bakımından kabul edilmesi mümkün olmayan, olumsuz sonuçlar ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla bir maddenin uyuşturucu ya da uyarıcı etkisinin bulunduğu, bu bağlamda kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici bir etkiye neden olduğu laboratuvar olanakları bulunan ve bilimsel analiz yapabilen uzman kurum ya da kuruluşlar tarafından tespit edilmesi hâlinde, söz konusu bu maddenin ayrıca herhangi bir listede yer alıp almadığının bakılmaksızın, TCK’nın 188 ve devamı maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturacağının kabulü gerekir.
Yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda tanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ...’da ele geçirilen ve “MDMB-CHIMACA” etken maddesini içeren “sentetik cannabinoid”in, TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde belirtilen maddelerden olduğunun Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Dairesinin 11.04.2016 tarihli raporu ile tespit edilmesi sebebiyle sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun konusunu oluşturabileceğinin, belirtilen bu maddenin suç tarihi itibarıyla herhangi bir hukuksal metinde ya da Bakanlar Kurulunca kabul edilen listede yer almamasının sanığın cezalandırılmasına engel teşkil etmeyeceğinin, uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak Özel Daire bozma kararındaki açıklamaların yerinde olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2022 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 07.04.2022 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.