Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/411 Esas 2022/268 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Suça sürüklenen çocuk ...’ın nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-c-h, 168/3, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık ...’ün de aynı suçtan TCK’nın 149/1-c-h, 168/3, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.07.2012 tarihli ve 115-234 sayılı hükümlerin, SSÇ ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 26.01.2016 tarih, 30053-139 sayı ve oy çokluğu ile;
“Aynı olay nedeniyle açık kimliğinin tespit edilememesi ve yakalanamaması nedeniyle ayırma kararı verilip ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/3290 soruşturma numarası ile soruşturması ayrı yürütülen ...adlı kişiye ait dosyanın akıbeti araştırılarak olanaklı ise bu dosya ile birleştirildikten, olanaklı değil ise, denetime olanak sağlaması açısından dosyanın onaylı suretleri dosya içerisine konulduktan ve ... adlı kişinin olaya ilişkin beyanı alındıktan sonra kanıtların bir bütün hâlinde değerlendirilmesi ve sonucuna göre, suçun vasfı ile sanıkların hukuki durumlarının takdiri gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 26.04.2016 tarih ve 126-205 sayı ile; suça sürüklenen çocuk ...’ın nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-c-h, 31/3, 168/3 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık ...’ün de aynı suçtan TCK’nın 149/1-c-h, 168/3, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, SSÇ ve sanık müdafileri tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.02.2019 tarih, 5073-638 sayı ve oy çokluğuyla hükümlerin onanmasına karar verilmiş,
Daire Başkanı E. ... ise; “Bir kız meselesi yüzünden mağdur olay yerine çağrıldığında sanık ... sadece meselenin çözümü için orada bulunmaktadır. Onun bulunduğu esnada herhangi bir tehdit yoktur. Daha sonra telefonla kendisinden diğer sanıklar tarafından tehditle para istenmiştir.
Mağdur, 19.06.2014 tarihli ifadesinde,
‘Olay yerinde ve telefonla benden para isteyen sanıklar ... ve ... ...'dır. ... benden para istemedi. Onun bana karşı herhangi bir tehdidi olmadı. Ben, parayı vermek için sanık ...'i göndermelerini istedim, o geldi, parayı ona verdim.’ şeklinde beyanda bulunmuştur.
Nitekim, sanık ...'te tüm aşamalarda benzer anlatımlarda bulunarak, mağdurun çağırması üzerine gidip 450 TL'yi alıp sanık Taha'ya verdiğini söylemiştir. Buna rağmen, Yerel Mahkeme sanık ...'in savunmasını bölerek, mağdurun çağırması üzerine gidip parayı almasını ve bunu aşamalarda anlatmasını, olayın ikrarı olarak kabul ederek hükmün gerekçesi yapmıştır.
Tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...'in yağma eylemine katıldığına dair dosyada yeterli delil yoktur.
Ayrıca, Yerel Mahkeme bu sanık yönünden yağma suçunun oluştuğunu kabul ederken, TCK'nın 39. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağını da tartışmasız bırakmıştır.
Yukarıda arz ve izah edilen tüm bu sebeplerle sanık ...'ün mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Bu nedenle adı geçen sanığın beraati ya da hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerektiği,” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.03.2019 tarih ve 238122 sayı ile;
“Yaşları birbirine yakın olup il merkezinde ikamet eden ve birbirlerini tanıyan sanıklar ile mağdurun suç tarihinde dershane öğrencisi oldukları, olay gecesinde saat 20.00 sularında suça sürüklenen çocuk ...'in telefonundan mağduru arayan sanıkların, ayrıldığı kız arkadaşının belalısı ve akrabası olarak bilinen şahısların kendisini aradıklarını ve döveceklerini, araya girip uzlaştırmak istediklerini, bu konuyu konuşmaları gerektiğini söyleyip evinin yakınındaki okul bahçesine davet ettikleri, mağdur buraya geldiğinde de ortaya çıkan bir şahsın mağdura karşı tehditvari hareketlerde bulunduğu ancak elinde veya üzerinde silah veya benzeri bir alet olmadığı, mağdura karşı doğrudan bir fiili saldırı, cebir veya tehditte bulunmadığı, sadece sanıklardan ... ile konuşurken bırakın şuna bir vurup geleyim dediği ancak vurma olayının gerçekleşmediği gibi, tehdidin de doğrudan bu kişi tarafından mağdura yöneltilmediği, sanık ...'in bu şahsı ikna edip tarafların ayrılmasından sonra ise, suça sürüklenen çocuk ...'ın ve ...'ın telefonundan konuşan sanık ...'in bu şahısların belalı olduğunu, bu şahsın abisinin kendisine 1.000 TL borcu bulunduğunu ancak bu ... karşılığında borcunu sildiğini, fakat para lazım olduğu için kendisine önce 1.000 TL vermesini istediği, fakat bir sonraki telefonda 500 TL verirse yeterli olacağını kalan 500 TL’yi ...'ın ödeyeceğini söylediği, daha sonra da 450 TL’yi mağdurun talebiyle sanık ...'in alarak sanık Taha'ya verdiği anlaşılmaktadır.
Bozmadan önceki yargılamada, sanıklardan Taha'nın beraatine, diğer sanıkların ise mahkûmiyetine karar verilmiş, ...hakkındaki beraat hükmü kesinleşmiş, süreyi kaçıran sanık ...'in temyiz istemi reddedilmiş, sanıklar ... Berk ve ... yönünden yapılan temyiz incelemesine ise, mahkûmiyet hükmü ... lakaplı kişinin araştırılması için bozulmuş, bozmadan sonra yapılan yargılamada ise yağma suçundan mahkûmiyet hükmü yeniden tesis edilmiştir.
Öncelikle, tüm sanıkların üzerlerine atılı eylemin yağma suçunun yasal unsurlarını oluşturup oluşturmadığı tartışıldığında, yağma suçu araç ve amaç hareketlerden oluşan çok hareketli bir suçtur. Cebir ve tehdit araç hareket, eşyayı alma amaç harekettir.
O hâlde cebir, şiddet veya tehdit ile malın alınmasında bir nedensellik bağı vardır. Cebir, şiddet veya tehdidin yağma maksadına yönelmiş olması şarttır. Mahkûm olan sanıklardan en azından bir kısmının tanıdıkları diğer öğrencilerden kendilerini tehlikeden kurtarma vaadi ve bu amaç doğrultusunda kurguladıkları senaryo ile maddi menfaat temini için anlaştıkları,sanıklardan ... haricindekilerin UYAP sistemine de yansımış diğer dosyalarından da anlaşılmaktadır. Burada, münhasıran itirazımıza konu bu dosyada tartışılması gereken husus, bu menfaati cebir ya da tehditle mi yoksa kurguladıkları mizansen doğrultusunda hile kullanarak mı almaya çalıştıkları hususudur. Önce telefonla eski kız arkadaşının belalı yakınının kendisini aradığı yolunda bilgi verip sonra da bu kişiyi bir şey yapmaması için ikna ettikleri ve kendi cebinden para verdikleri bu paranın kendilerine ödenmesini istemeleri yağma suçuna vücut vermez. Zira, yağma eyleminin unsuru olan cebir veya tehdit mahkûm olan sanıkların hiçbirisinden mağdura yönelmemiş, mağdura karşı dolaylı korku uyandırıcı hareketi ... olarak bilinen ve Cumhuriyet Savcılığı tarafından hakkında tahkikat yapılıp neticesinde de gerçekten var olduğu veya olaya müdahil olduğunun bilinememesi sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına kararı verilen kimliği ve varlığı meçhul şahıs gerçekleştirmiştir. Sanıkların mağdurdan doğrudan para istemesi, mağduru para vermezse kendilerinin kötülük yapacağından bahisle tehdit etmeleri veya cebir kullanmaları söz konusu değildir. Bu sebeple tüm sanıkların eylemleri dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır ve yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü tüm sanıklar yönünden öncelikle bu sebeple bozulmalı, bozma sebebine göre de temyiz istemi reddedilip hakkındaki hüküm kesinleşen sanık ... ...' da sirayet ettirilmesi usul ve yasaya uygun olacaktır.
Sanık ... hakkında kurulan ve Yüksek Daire çoğunluğu tarafından onanan mahkûmiyet hükmüne yönelik itiraz gerekçesine gelince; Yüksek Daire'nin Sayın Başkanı'nın muhalefet şerhinde de belirtildiği şekilde, oluşa göre,’mağdur aşamalardaki tüm beyanlarında sanığın arkadaşı olduğunu, olay yerinde veya telefonla kendisinden para istemediğini, kendisine karşı bir tehdidi bulunmadığını, parayı vermek için kendisinin ...'in gelmesini istediğini söylemiş, sanık ise atılı suçlamaları kabul etmemiş, mağdurun verdiği parayı ne parası olduğunu bilmeden sanık Taha'ya verdiğini kabul etmiştir. Diğer tüm sanıklar hakkında benzer başka dosyaların da bulunması ancak bu soruşturmalarda sanık ...'in adının geçmemesi savunmayı doğrulamakta, mağdur ile yakınlığından diğer sanıklarca istifade edildiği, kendisinin alınan paradan herhangi bir menfaatinin olmadığı anlaşılmaktadır. Kabule göre ise, mahkûmiyete yeter derecede delil bulunmadığı hâlde kurgulanan senaryodan haberdar olduğu kabul edilse bile, eyleme doğrudan katılmadığı sadece mağdurun kendisine güvenmesi sebebiyle mağdurun diğer sanıklara ulaştırılmak üzere vermeyi kabul ettiği 450 TL parayı ondan alarak sanık Taha'ya vermesinden ibaret eylemi, TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardımcı faillik düzeyinde kalmakta, hakkındaki delil durumu TCK’nın 37. maddesindeki doğrudan faillik kapsamında bulunmamaktadır. Olaydaki rolü, diğer sanıklarla aynı seviyede değildir.
Bu sebeplerle; tüm sanıkların üzerine atılı yağma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, eylemin mevcut hâliyle dolandırıcılık olarak kabul edilmesi gerektiği, sanık ... yönünden ise, oluşa göre atılı suçu işlediğine dair mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı, kabule göre ise, suça iştirakinin yardımcı faillik kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.02.2019 tarih, 5073-638 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...’ın eylemlerinin dolandırıcılık suçunu mu yoksa nitelikli yağma suçunu mu oluşturduğunun,
2- Dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılmasının gerekip gerekmediğinin,
3- Sanık ...’ün eyleminin sabit olup olmadığının,
4- Sabit olduğunun kabulü hâlinde TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca müşterek fail olarak mı yoksa aynı Kanun'un 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla mı sorumlu olacağının,
Belirlenmesine ilişkindir.
15.02.2012 tarihinde saat 23.00 sıralarında SSÇ ...'ın mağduru arayarak "Kız arkadaşının akrabaları seni arıyor, seni çarşıda bulurlarsa döverler, ben ... ...'ı da yanıma alacağım, iki dakika sonra sizin evin yakınında olacağım, aşağıya gel görüşelim." dediği, mağdurun söylenenlere inanarak aşağıya indiği ve buluştukları, SSÇ’nin "Sen nereden bulaştın bu şahıslara?" diyerek mağduru korkuttuğu, daha sonra bir şahsın daha olay yerine gelerek inceleme dışı sanık ...'e mağduru kastederek "Dur şunu vurup geleyim." diyerek gözdağı verdiği, bu sırada ...'in bu şahsa hitaben "... benim uzaktan akrabamdır, elin değmesin ona, senin abinin bana borcu var, o borcu kapatalım, sen de ...'in suratını unut!" dediği, sanık ve SSÇ’nin daha sonra olay yerinden ayrıldıkları, mağdurun da ikametine gittiği, bu sırada SSÇ’nin mağduru tekrar arayarak "Telefonu ... ...'a veriyorum." dediği ve telefonu ...'e verdiği, telefonu alan ...'in mağdura "Yanımıza gelen şahsın abisinin bana borcu vardı, ben senden alacakları paraya karşılık alacağımı sildim, sen onlara vereceğin 1.000 TL parayı yarın bana getir, benim o paraya ihtiyacım var." diyerek telefonu kapattığı, beş dakika sonra tekrar mağduru SSÇ’nin telefonundan arayan ...'in "Bana getireceğin 1.000 TL paranın yarısını ... Berk verecek, yarısını da sen getir!" diyerek telefonu kapattığı, yaklaşık yirmi dakika sonra da SSÇ’nin mağduru arayarak "Parayı yarın acil ver, yoksa başımız belaya girecek!" dediği, mağdurun da tamam diyerek telefonu kapattığı, bu sırada mağdurun, okuldan arkadaşı olan tanık Batuhan'ı arayarak "Başım belada, tehdit ediliyorum, 450 TL paraya ihtiyacım var, sen bana 200 TL versen yeter." dediği, mağdurun tanık Batuhan’dan 230 TL; tanık Recep’ten ise 80 TL alarak parayı denkleştirmesinin ardından SSÇ’yi aradığı, telefona sanık ...’in cevap verdiği, mağdurun sanığa "Dershanenin önüne gel, parayı vereyim." dediği, sanığın da kabul ederek dershanenin önüne geldiği ve mağdurdan 450 TL’yi alarak inceleme dışı sanık Taha’ya verdiği iddiası ile kamu davası açıldığı,
Mağdur hakkında düzenlenen raporda; vücutta travmatik lezyona rastlanılmadığının belirtildiği,
... lakaplı kişi hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.03.2012 tarihinde ayırma kararı verilerek soruşturmanın 2012/3290 numarası üzerinden devamına karar verildikten sonra, 04.05.2012 tarihinde bu şahıs hakkında “Hakkında kamu davası açılan şüphelilerin alınan beyanlarında ... lakaplı bir şahsın var olduğunun doğrulanmadığı, mağdurun soyut iddiası dışında ... lakaplı bir şahsın var olduğuna ve olaya müdahil olduğuna ilişkin delil elde edilemediği tüm dosya kapsamından anlaşıldığı,” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... kollukta; 15.02.2012 tarihinde saat 23.00 sıralarında ikametinde oturduğu sırada internet kafeden tanıdığı suça sürüklenen çocuk ...’ın kendisini arayarak "Kız arkadaşının akrabaları seni arıyor, seni çarşıda bulurlarsa döverler, ben ... ...’ı yanına çağıracağım, iki dakika sonra sizin evin yakınında olacağım, aşağıya gel görüşelim." dediğini, ona inanmamasına rağmen suça sürüklenen çocuğun yemin ederek ikna ettiğini, aynı gece evden dışarı çıktığında ikametinin karşısında bulunan Kaya Karakaya Lisesinin önündeki bir arabanın içerisinden inceleme dışı sanık ... ..., SSÇ ve sanık ...’in indiklerini, SSÇ’nin kendisine "Sen nereden bulaştın bu şahıslara?" diye sorduğunu, kız arkadaşı olan ... ile 2011 yılının nisan ayında arkadaş olduklarını ve yaklaşık bir haftalık arkadaşlıklarının olduğunu söylediğini, bu sırada olay yerine dördüncü bir şahsın geldiğini, sonradan gelen bu şahsın kendisine “Sen Sezin ile çıktın mı?” diye sorması üzerine çıktığını söylediğini, daha sonra bu şahsın ... ile biraz muhabbet ettiğini, konuşmalar sırasında ...’da çalıştığını duyduğu bu şahsın ...’e hitaben kendisini kastederek “Dur şuna vurup gideyim.” dediğini, ...’in de "... benim uzaktan akrabamdır, elin değmesin ona, senin abinin bana borcu var, o borcu kapatalım, sen de ...’in suratını unut!" diye karşılık verdiğini, bunun üzerine bu şahsın ikna olarak oradan ayrıldığını, kendisinin de ayrılarak eve gittiğini, eve gittikten yaklaşık on dakika sonra SSÇ’nin kendisini arayarak “Telefonu ... ...'a veriyorum.” dediğini, ...’in de “Yanımıza gelen şahsın abisinin bana borcu vardı, ben senden alacakları paraya karşılık borcumu sildim, sen onlara vereceğin parayı yarın bana getir, 1.000 TL getir, benim o paraya ihtiyacım var.” diyerek telefonu kapattığını, yaklaşık beş dakika sonra SSÇ’nin telefonundan ...’in arayarak “Getireceğin 1.000 TL’nin yarısını ... Berk verecek, yarısını da sen getir!” dediğini, aynı gece yirmi dakika sonra SSÇ’nin arayarak “Parayı yarın acil ver, yoksa başımız belaya girecek!” dediğini, kendisinin de kabul ederek telefonu kapattığını ve aynı gece okuldan arkadaşı olan tanık Batuhan’ı arayarak “Başım belada, tehdit ediliyorum, acil paraya ihtiyacım var, 450 TL’ye ihtiyacım var, sen bana 200 TL civarı versen yeter.” dediğini, onun da kabul ettiğini, 16.02.2012 tarihinde saat 07.00 sıralarında tanık Batuhan'ın ikametine giderek 230 TL aldığını, aynı gün saat 10.30 sıralarında da dershaneden tanıdığı tanık ...’in yanına giderek içinde bulunduğu durumu anlattığını, tanık ...’in de ...’in facebooktaki kişisel bilgilerinden telefonunu alarak aradığını ve “...'e karışma! ... Benim akrabam.” dediğini, ...’in telefonda ikna ettiği tanık ...’in, daha öncesinden ...’i tanıdığını ve olayın tek çözüm yolunun parayı vermek olduğunu söylediğini, bunun üzerine parası eksik olduğu için dershane öğretmeni olan tanık Recep’e servisin taksit parasını kaybettiğini söyleyip 80 TL istediğini, onun da borç olarak bu parayı verdiğini, ardından SSÇ’yi aradığında telefona sanık ...’in cevap verdiğini, sanık ...’e "Dershanenin önüne gel parayı vereyim." dediğinde onun kabul ettiğini ve aynı gün saat 12.00 sıralarında öğrenim görmüş olduğu dershanenin önüne tek başına geldiğini, konuşmaları sırasında sanık ...’e “Yaptığınız her şeyin yalan olduğunu biliyorum, ... ... isimli şahsın bu işlerden para elde ettiğini biliyorum.” dediğinde sanığın "Sen yanlış biliyorsun, ... ... ile ben kardeş gibiyiz, böyle şeyler yapmaz." diye cevap verdiğini, burada 450 TL’yi sanığa verdiğini, sanığın da parayı alarak oradan ayrıldığını, 17.02.2012 tarihinde gezdiği sırada karşılaştığı SSÇ’nin “Ne yaptın, parayı verdin mi?” diye sorduğunu, verdiğini belirterek oradan ayrıldığını, yaklaşık iki hafta sonra SSÇ’nin kendisini birkaç kez aradığını sonradan gördüğünü, SSÇ’ye mesaj atarak ne olduğunu sorduğunu, onun da "Dershane taksitini yedim, senin için vermiş olduğum 500 TL’yi bana getir." diye cevap verdiğini, kendisinin de parasının olmadığını belirttiğini, SSÇ’nin birkaç gün kendisini parayı getirmesi için zorladığını ve "Biz sana insanlık ettik. Şimdi kötü mü oldu?" diye mesaj attığını, kendisinin de parayı bulunca vereceğini söylediğini, onun da en kısa sürede vermesini istediğini, daha sonra telefon hattını değiştirdiğini ve bu parayı vermediğini, içinde bulunduğu durumu tanıklar Batuhan ve ... dışında kimseye anlatmadığını, 05.03.2012 tarihinde SSÇ ve ...’in tutuklandıklarını duyunca şikâyetçi olmak için karakola geldiğini, parasını kendisini korkutarak alanlardan şikâyetçi olduğunu
Mahkemede; olayın kollukta anlattığı şekilde yaşandığını, ancak telefonu açtığında telefona çıkanın sanık ... olmadığını, parayı vermek için sanık ...’i göndermelerini istemesi üzerine onun geldiğini, sanık ... vasıtası ile toplam 450 TL gönderdiğini, bunun tamamının sonradan kendilerine iade edildiğini, tanık Batuhan’ın arkadaşı olduğunu, ondan 200 TL’nin biraz üzerinde bir miktarda borç para aldığını, bu olay karakola yansıdıktan sonra babasından aldığı parayla tanık Batuhan’a olan borcunu ödediğini, tanığa parasını sanık ...’in değil kendilerinin verdiklerini, olay akşamı ilk konuşmaları sırasında SSÇ ile inceleme dışı sanık ...’in para istediklerini, daha sonra telefonda da bu kişilerin para istediklerini, diğerlerinin yanında olan sanık ...’in kendisinden para istemediğini ve kendisine yönelik herhangi bir tehditte bulunmadığını, diğer şahısların da tehdit etmediklerini, ancak ... ve SSÇ’nin eğer parayı vermezse kendilerinin aradan çekileceklerini söylediklerini, aslında kendisine yardımcı oluyorlarmış ve aralarını bulmaya çalışıyorlarmış gibi davrandıklarını, ancak sonradan vaziyetlerinin değiştiğini, olay akşamı SSÇ’nin telefonda “Parayı ver yoksa başımız belaya girecek!” dediğini, telefonda ...’in de aynı şekilde para istediğini, olay akşamı konuştukları ve SSÇ’nin “Telefonu ...’e veriyorum.” dediği için telefonda konuşanın ... olduğunu anladığını,
Tanık ...; 2012 yılının şubat ayı içerisinde öğrencisi olan mağdurun servis parasını düşürdüğünü, servise para vermesi gerektiğini ve bu parayı bir süre sonra iade edeceğini söyleyerek kendisinden 80.00 TL istediğini, kendisinin de bu parayı verdiğini, mağdurun da bu parayı bir süre sonra iade ettiğini, bu parayı gerçekte hangi amaçla istediğini bilmediğini, sanıklarla mağdur arasındaki olay hakkında her hangi bir bilgisinin ve görgüsünün olmadığını,
Tanık ...; okuldan arkadaşı olan mağdurun 15.02.2012 tarihinde kendisini arayarak “Kötü bir şey oldu, tehdit edildim, paraya ihtiyacım var. Bana ne kadar borç verebilirsin?” diye sorduğunu, 230-240 TL civarında verebileceğini söylediğini, 16.02.2012 tarihinde sabah saatlerinde evinin önüne gelen mağdura parayı verdiğini, ancak olayı soramadığını, onun da anlatmadığını, aynı gün veya ertesi gün mağdur ile buluştuklarında ne olduğunu sorunca mağdurun kendisine ... ... isimli bir şahsın silahı olduğunu, bu şahsın kendisini tehdit ettiğini, para istediğini, vermezse silahla yaralayacağını söylediğini, ayrıca öğrenim gördüğü okuldaki bu şahsın arkadaşları olan ... isimli şahıstan bahsederek onun da bu işin içinde olduğunu belirttiğini, bu şahısların kendisini rahatsız etme sebebini sorduğunda bir kızdan bahsettiğini, ancak mağdurun anlattığına ve kendi düşüncesine göre bu şahısların kızı bahane ederek mağdurdan para almaya çalıştıklarını, bu işin içerisinde ... ve ... dışında Berk Ozan’ın da olduğundan bahsettiğini, bu şahsı tanıyıp tanımadığını sorduğunu, tanımadığını söyleyince herhangi bir şey anlatmadığını, birlikte ne yapacaklarını düşündüklerini, parayı vermesini söylediğini, mağdurun ise “Eğer verirsem bir daha isterler.” dediğini, kendisinin de “Bir daha isterlerse Polise şikâyet ederiz.” diye karşılık verdiğini, mağdurun ...’e parayı vereceğini, onun da parayı ...’e ulaştıracağını söylediğini, mağdurun ... isimli bir şahıstan bahsederek konuyu bu şahsa anlattığını ve bu şahsın halledeceğini, eğer halledemezse 500 TL civarında bir para vereceğini söylediğini, ertesi gün de bu parayı ...’e okulda iken verdiğini bildirdiğini, ... isimli şahsın hâlledemediğini söylediğini,
Tanık ... Ekmen; aynı kursta ders aldıkları için tanıdığı mağdurun bir gün konuşurken çıktığı bir kız yüzünden inceleme dışı sanık ...’in kendisinden para istediğini söylediğini, kendisinin de ...’i aradığını, ...’in bu işle alakasının olmadığını, mağdurun çıktığı kızın akrabasının para istediğini, kurs çıkışında hakaret edip tehdit ettiğini, mağdurun bu parayı verememesi durumunda kendilerinin toplayıp vereceklerini söylediğini, kendisinin bu olayı ciddiye almadığını ve mağdura da almaması gerektiğini söylediğini, mağdurun bu durumu karşılaştıklarında anlattığını, özellikle bunu anlatmak için yanına gelmediğini, kendisine sadece ...’den bahsettiğini, başka bir isimden bahsetmediğini, mağdur ile görüşmesinde onda her hangi bir korku sezmediğini, sadece olayın nasıl olduğunu anlamaya çalışan bir hâlinin olduğunu,
İnceleme dışı sanık ...Orhan; dershaneden arkadaşları olan mağdur, sanık ..., inceleme dışı sanık ... ve SSÇ’yi tanıdığını, tanıklar Recep ve Batuhan’ı tanımadığını, suç işlemediğini ve sanığın beyanlarını kabul etmediğini, yağma suçuna konu edilen parayı sanıktan almadığını, almadığı için de başkasına götürüp vermesinin söz konusu olmadığını, ... isimli şahsı tanımadığını, mağdur ile yaklaşık dört beş aydır görüşmediğini, mağdurun daha önceden Sezin isminde bir arkadaşının olduğunu bildiğini, bu arkadaşlığın bir yıl kadar önce olduğunu, suçlamaları kabul etmediğini, olayla alakasının olmadığını, mağdurla görüşmek için bir yere gitmediğini, mağdur ve diğer sanıklarla herhangi bir husumetinin bulunmadığını,
İnceleme dışı sanık ... ...; mağduru dershanedeki arkadaşları vasıtasıyla tanıdığını ve aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, sanık ... ve inceleme dışı sanık Taha’yı da aynı dershaneye gittikleri için tanıdığını, sanık ... ile aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, SSÇ’yi de dershaneden tanıdığını, tanıklar Batuhan ve Recep’i ise tanımadığını, mağdurun ifadesini kabul etmediğini, böyle bir olay yaşanmadığını, saçlarının uçları dik ve beyaz boyalı olan şahsın kim olduğunu bilmediğini, mağdur ile aralarında para alışverişi olmadığını, mağdurun yağmalanma iddiasıyla ilgisinin olmadığını ve ...’ı tanımadığını, Taha'nın para alıp almadığını, aldığı parayı da kime götürdüğünü bilmediğini, kendisinin paraya ihtiyacının olmadığını ve böyle bir şey yapmayacağını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... müdafisi huzurunda kollukta; 2012 yılının şubat ayı içerisinde bir gün aynı dershanede öğrenim gördüğü inceleme dışı sanık ...’in yanına gelerek mağduru tanıyıp tanımadığını sorduğunu, tanıdığını söyleyerek ne olduğunu sorduğunda da ...’dan mağdurun eski çıktığı kızın belalısının geldiğini ve bu şahıs ile görüşmüşlüğünün olduğunu belirterek “Sen de ...’i tanıyorsun, bunların aralarını bulalım.” dediğini, kendisini ikna ettiklerini, mağdurun Sezin isimli bir kız ile çıktığını bildiğini, ...’in kendisine saat 19.00-20.00 sıralarında ... Dershanesinin önüne gelmesini söylediğini, aynı gün Dershanenin önünde tek başına beklerken Renault marka bir arabanın yanında durduğunu, arabayı ...’in kullandığını, yanında da aynı dershanede öğrenim gördüğü SSÇ ...’ın olduğunu, arabanın arka koltuğuna oturduğunda burada yine aynı dershanede öğrenim gördüğü inceleme dışı sanık ...ile yanında tanımadığı bir şahsın oturduğunu, SSÇ’nin mağduru aradığını, onun da nereye gideceklerini telefonla tarif ettiğini, Kaya Karakaya Anadolu Lisesinin önüne gittiklerini, mağdurun da yanlarına geldiğini, ...’in mağdura ... olarak tanıttığı şahsı gösterdiğini, lisenin bahçesine gittiklerini, mağdur ile kendisinin bir kenarda durduklarını, diğerlerinin kendilerinden on beş metre kadar ileride aralarında konuştuklarını, mağdurun korktuğunu ve kız arkadaşının böyle bir belalısının olmasının imkanının olmadığını belirterek “Nereden bulmuş bunu?” gibi sözler söylediğini, ... olarak tanıtılan şahıs ile ... arasında bir borç meselesinin geçtiğini ancak tam olarak ne borcu olduğunu anlayamadığını, ... isimli şahsın mağdura yönelerek “Bırakın beni, şuna bir vurayım.” diye hamle yapmaya çalışıyorken ...’in bu şahsı ikna ettiğini ve mağdura dönerek “Ben hâllederim, sen merak etme, evine git!” dediğini, mağdurun “Daha sonra bu şahıs bana zarar verir mi?” diye sorması üzerine de “Korkma sana bir şey yapmazlar, ben buradayım.” diye cevap verdiğini, mağdurun yanlarından ayrılarak evine gittiğini, kendilerinin de arabaya bindiklerini ve kendisini evine bıraktıklarını, ertesi gün sabahleyin kütüphanede ders çalışarken SSÇ ve Taha’nın yanına geldiklerini, SSÇ’nin cep telefonunu uzatarak mağdurun aradığını söylediğini, mağdurun telefonda kendisine parayı bulmaya çalıştığını, parayı bu şahısların almasını istemediğini ve korktuğunu söyleyerek parayı kendisinin almasını istediğini, mağdura “Ne parası, para nereden çıktı?” diye sorduğunu, mağdurun cevap vermediğini, bir gün öncesinde yanında para meselesinin konuşulmadığını, aradan yarım saat kadar geçtikten sonra SSÇ’nin tekrar telefonu getirerek mağdurun aradığını söylediğini, mağdurun 450 TL’yi tamamladığını belirterek “Sen mi gelirsin yoksa ben mi getireyim?” diye sorduğunu, mağdurun korktuğunu bildiği için kendisinin alacağını söylediğini, SSÇ’den aldığı mağdurun telefonunu kontörlü telefondan aradığını, mağdurun Nobel Kurs Merkezi önünde olduğunu söylemesi üzerine oraya gittiğini, mağdurun 450 TL olduğunu söyleyerek bir tomar para uzattığını, parayı saymadan cebine koyduğunu, bu şahıslardan korktuğunu belirten mağdurun “Daha sonra bana zarar verirler mi?” diye sorduğunu, kendisinin de “Olayı senin bildiğin kadar biliyorum, herhalde zarar vermezler, onlarla sen konuştun.” diye cevap verdiğini, mağdurun iddia ettiği gibi “... ... benim kardeşim, böyle şeyler yapmaz.” gibi sözler söylemediğini, dershaneye gittiğinde ilk Taha’yı gördüğü için parayı ona verdiğini, Taha’nın da “Tamam” diyerek parayı aldığını, inceleme dışı sanıklar ve SSÇ’nin arkadaşları olduğunu, olaylarla alakasının olmadığını, kimseden zorla para almadığını, mağdurun parayı vermeyi kendisinin teklif ettiğini, suçlamaları kabul etmediğini,
Savcılıkta; mağdurun ifadesinde kendisine yönelik bir tehdit ya da gasp eyleminde bulunulduğunu söylemediğini, mağdur parayı diğer şahıslara vermekten korktuğu için kendisine getirdiğini, kendisinin de inceleme dışı sanık Taha'ya verdiğini, Taha’nın da bu parayı mağduru dövmek için ...'dan gelen ... isimli şahsa verecek olduğunu, bu paranın neden alındığını, öncesini ya da sonrasını ve sebeplerini bilmediğini, bildiği kadarıyla inceleme dışı sanık ... ve yanındakilerin kendisini bu işte kullandıklarını, bunun farkında olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini,
Mahkemede; iddianamede belirtilen olayların doğru olduğunu, önceki beyanlarını tekrar ettiğini, okul bahçesinde bulundukları sırada saatin 20.30-21.00 sıralarında olduğunu ve havanın karardığını, kendisini ... olarak tanıtan kişiyi bu olaydan sonra görmediğini, bu kişinin kim olduğunu bilmediğini, okulun bahçesinde tehdit veya para isteme olayının olmadığını, sadece Sezin’in belalısı olarak ... isimli şahsı tanıştırdıklarını, bu kişinin bir ara mağdurun üzerine yürür gibi olduğunu ancak bunu da inceleme dışı sanık ...’in engellediğini, bu kişinin elinde silah, sopa gibi herhangi bir aletin olmadığını, mağdurun kendisine verdiği 450 TL olduğunu beyan ettiği ancak kendisinin saymadığı bu parayı dershanede ilk gördüğü inceleme dışı sanık Taha’ya verdiğini, Taha’nın parayı kimin verdiğini sormadığını çünkü ayrıntılarını bildiğini, mağdur ile yaptığı telefon görüşmelerinde de SSÇ’nin telefon açık vaziyette “... seni istiyor.” diye telefonu verdiğini ve bu şekilde mağdur ile görüştüklerini, önceki ifadesinde bahsettiği gelişmelerden inceleme dışı sanıkların ve SSÇ’nin bilgisinin olduğunu, mağdura kendisine vermiş olduğu parayı kimin istediğini ve hangi amaçla istediğini sormasına rağmen mağdurun kendisini hep geçiştirdiğini, ayrıntılı bir şey söylemediğini, diğer sanıkların beyanlarında sürekli bir borç meselesinden bahsettiklerini ancak bu borcun sebebini bilmediğini, mağdurun da söylemediğini,
Suça sürüklenen çocuk ... savcılıkta; Şubat ayı içerisinde tam tarihini hatırlamadığı bir gün inceleme dışı sanıklar ... ve Taha’nın yanına gelerek mağduru tanıyıp tanımadığını sorduklarını, tanıdığını söylemesi üzerine onu aramasını istediklerini, bunun üzerine mağduru arayıp nerede olduğunu sorduğunu, evde olduğunu söylemesi üzerine “Karakaya Anadolu Lisesinin bahçesine gelebilir misin? Arkadaşlar seninle bir şey görüşecek.” dediğini, mağdurun da kabul ettiğini, bunun üzerine sanık ... ve inceleme dışı sanıklar ile arabayla Lisenin oraya gittiklerini, bu sırada mağdurun da geldiğini, mağdura hâl hatırını sorduktan sonra kenara geçip oturduğunu, sanık ... ve ...’in konuşmaya başladıklarını, kendisinin tam olarak konuşmaları duymadığını çünkü bu sırada telefon ile de uğraştığını, ancak kız arkadaş ve para üzerine konuştuklarını anladığını, inceleme dışı sanıkların daha önce de başkalarına bu şekilde numaralar yaptıklarını, daha sonra buraya ...’in bir arkadaşının geldiğini, kendisinin bu kişiyi tanımadığını, bu kişi gelince “Ben gidiyorum” diyerek minibüse binip eve gittiğini, da sonradan mağdurun para verdiğini öğrendiğini ancak ne kadar verdiğini bilmediğini, mağdurdan para istemediğini ve almadığını, daha sonra mağdur ile karşılaştıklarında para verdiğini söylediğini ancak ne kadar verdiğini belirtmediğini, telefonda herhangi bir görüşmelerinin olmadığını, daha öncesinden mağdurdan alacağı olduğu için bu alacağını istediğini,
Mahkemede; diğer sanıkları dershaneden arkadaşları olduğu için tanıdığını, mağduru da ilkokuldan arkadaşı olduğu için tanıdığını, olay öncesinde sanık ...’in yanına gelerek “... ile beni görüştürebilir misin?” diye sorduğunu, kendisinin de mağdur ile telefonda görüştüğünü, mağdurun evine yakın olduğu için Kaya Karakaya Anadolu Lisesinin orada sanık ...’in talebi doğrultusunda buluşma yeri belirlendiğini, kimin kullandığını hatırlamadığı bir arabaya bindiğini, arabanın önünde mi yoksa arkasında mı oturduğunu net olarak hatırlamadığını, arabanın içerisinde üç dört kişinin daha olduğunu, bunlardan birisinin sanık ... olduğunu, hatırladığı kadarıyla onun arka koltukta oturduğunu, bu sırada kendisinin telefonda kız arkadaşıyla görüştüğünü, arabanın içinde inceleme dışı sanıklar ... ve Taha’nın olup olmadığını hatırlamadığını, arabayla tarif edilen Anadolu Lisesinin oraya gittiklerini, mağdurun kendilerinden önce mi yoksa sonra mı geldiğini hatırlamadığını, orada bir süre aralarında konuştuklarını, kendisi bu sırada da kız arkadaşıyla telefonda konuştuğu için ayrıntıları bilmediğini, bu olaydan sonra mağdurun birkaç kez kendisini arayarak sanık ... ile görüşmek istediğini söylediğini, kendisinin de telefonu götürüp sanık ...’e verdiğini, telefonu verdikten sonra aralarında ne konuştuklarını bilmediğini, mağdurun anlattığı şekilde Lisenin bahçesinde gerçekleşen olayları görmediğini, arkası dönük olarak oradaki çardakta oturduğu için gelişmeleri görmediğini, paranın alındığı belirtilen günde ...’da olduğunu, çelişki nedeniyle sorulduğunda da savcılıkta verdiği ifadesinin sağlıklı bir ifade olmadığını, baronun verdiği avukatın da bulunmasına rağmen cezaevinden getirildiği için eski beyanındaki bazı hususların doğru olmadığını, kendisine mağduru tanıyıp tanımadığını soranın ... ve ...olmadığını, sanık ...’in olduğunu, arkası dönük oturduğu için buluşma yeri olan okul bahçesine sonradan ...’in arkadaşı olan başka bir şahsın gelip gelmediğini bilmediğini, savcının kendisine diğer sanık ifadelerini okuduğu için bilmeden söylenen her şeye tamam deyip kafa salladığını, kendisine iftira atıldığını, ayrıca okunan ifadelerin kendileri cezaevine girdikten sonraki döneme ait olduğunu, bahsettikleri şekilde bir olay olsa idi derhal ifade vermeleri gerektiğini,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...’ın eylemlerinin dolandırıcılık suçunu mu yoksa nitelikli yağma suçunu mu oluşturduğu;
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından öncelikle dolandırıcılık ve yağma suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.
1- Dolandırıcılık:
Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde;
"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dil Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, .... 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, .... 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (... Centel/Hamide ..., Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., .... 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli ... /Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, ... 2020, .... 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, ... 2020, .... 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, .... 509.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
2- Yağma:
5237 sayılı TCK'nın "Yağma" başlıklı 148. maddesinde;
"Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde; "Madde metninde yağma suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçu açısından tehdidin, kişiyi, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle yapılması gerekir. Yağma suçu, cebir kullanılarak da işlenebilir. Ancak bu cebrin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama boyutuna ulaşmaması gerekir.
Yağma suçunun tamamlanabilmesi için, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir veya tehdit, sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse, yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir." açıklamasına yer verilmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 149. maddesinde yağma suçunun; "Silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, birden fazla kişi tarafından birlikte, yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, gece vakti, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla" işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.
Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.
Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.
Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı mal varlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.
Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan beri yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır.
Yağma suçu, bir kişinin malını cebir veya tehdit kullanarak almak suretiyle işlenmiş sayılacağından, unsurları itibarıyla hem zilyetliğe, hem de kişi hürriyetine yönelik bir suçtur. Ancak kişi hürriyetine yönelen saldırı, mal aleyhine işlenen suçun gerçekleşmesi bakımından bir araç niteliğinde bulunduğundan, bu suç sonuç itibariyle "mal aleyhine" işlenen bir suçtur.
3- Dolandırıcılık ve Yağma Suçlarının Farkları:
a) Dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış ve özgür olmayan bir iradeye dayanarak bir mal teslimi sağlanmışken, yağma suçunda fail malı almak veya zilyedinin malın alınmasına rıza göstermesini sağlamak bakımından cebir veya tehdit kullanmaktadır.
b) Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Ancak yağma suçunun oluşabilmesi için, failin baştan beri yağma amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır. Bazı durumlarda fail, hırsızlık amacıyla harekete geçmesine karşın sonraki bir aşamada cebir veya tehdit kullanabilmektedir. Eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmayıp, hırsızlık amacıyla başlanmış eyleme mağdurun eşya üzerindeki hâkimiyeti sona ermeden cebir ya da tehdit eklenmişse yağma suçu gerçekleşecektir. Diğer bir anlatımla mağdurun hırsızlığa konu mal üzerindeki zilyetliği sona erene kadar kullanılan cebir ya da tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Eski kız arkadaşının yakınları tarafından arandığı ve belalı oldukları söylenen bu kişilerin kendisine zarar verecekleri konusunda mağduru ikna eden sanık ..., suça sürüklenen çocuk ... ve inceleme dışı sanık ...’in, bu olayı hâlletmek için mağdura yardımcı oluyorlarmış gibi bir izlenim oluşturdukları, daha sonra geceleyin bir buluşma yeri belirleyerek mağduru çağırdıkları, kendisini mağdurun eski kız arkadaşının yakını olarak tanıtan gerçek kimlik bilgileri tespit edilemeyen bir şahsın da buraya gelerek mağdura vurmaya yeltendiği, önceden yaptıkları plan çerçevesinde cezası onanan inceleme dışı sanıklardan ...'in de mağduru bu kişiden koruyormuş gibi engel olmaya çalıştığı ve hemen ardından da bu kişiye para vererek olayı kapatabileceklerini söyleyip mağdurdan para istediği, daha sonra suça sürüklenen çocuk ...’ın da mağduru arayarak bu beladan kurtulması için biran evvel para vermesi hususunda bir kaç kez mağduru zorladığı, aynı şekilde inceleme dışı sanık ...'in de mağdurdan para işini biran önce hâlletmesini istediği, parayı verdiği takdirde sanıklarca kurgulandığını bilmediği bu belalı durumdan kurtulacağına inandırılan mağdurun da kendisinden istenen 1.000 TL’yi bulabilmek amacı ile okul arkadaşı tanık Batuhan ve öğretmeni tanık Recep’ten borç para alarak 450 TL’yi tamamladığı, bu parayı sanık ...'e teslim ettiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın bu olayın ardından da mağdurdan para istemeye devam ettiği, ancak devamında mağdurun başka para vermediği kabul olunan olayda; mağdurun, kız arkadaşının yakınlarının kendisini aradıkları ve bulurlarsa dövecekleri konusunda korkutulması, olay yerine gelen ... lakaplı şahsın mağduru kastederek “Dur şuna vurup gideyim.” demesi ve SSÇ’nin de mağduru arayarak parayı acil vermesini yoksa başlarının belaya gireceğini söylemesi üzerine mağdurun korkarak suça konu parayı sanık ...'e vermesi karşısında, sanıkların mağduru tehdit etmek suretiyle suça konu parayı elde ettiklerinin ve bu eylemlerinin nitelikli yağma suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, bu hususta haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanıkların eylemlerinin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanık ...’ün eyleminin sabit olup olmadığı;
Bir önceki uyuşmazlık konusunda detayları anlatılan olayda; mağdurun kollukta, ikametinin karşısında bulunan Kaya Karakaya Lisesinin önüne sanık ...'in de geldiğini, SSÇ’yi aradığında telefona sanık ...’in cevap verdiğini, sanık ...’e "Dershanenin önüne gel parayı vereyim." dediğini, onun da kabul ederek aynı gün dershanenin önüne tek başına geldiğini, konuşmaları sırasında sanık ...’e “Yaptığınız her şeyin yalan olduğunu biliyorum, ... ... isimli şahsın bu işlerden para elde ettiğini biliyorum.” dediğini, onun da "Sen yanlış biliyorsun, ... ... ile ben kardeş gibiyiz, böyle şeyler yapmaz." diye cevap verdiğini, burada 450 TL’yi sanığa verdiğini, sanığın da parayı alarak oradan ayrıldığını beyan etmesi, mahkeme huzurunda değişen beyanının ise sanığı suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğunun kabulünün gerektiği, sanığın da Kaya Karakaya Lisesinin önüne gidenler arasında kendisinin de olduğunu, mağdurun 450 TL olduğunu söyleyerek kendisine bir tomar para verdiğini, kendisinin de bu parayı inceleme dışı sanık Taha’ya verdiğini kabul etmesi, tanık Batuhan'ın da mağdurun sanık ...'den bahsederek onun da bu işin içinde olduğunu belirttiğini beyan etmesi hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda sanığa atılı nitelikli yağma suçunun sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, bu hususta haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanık ...'ün nitelikli yağma suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil bulunmadığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
3- Sanık ...’ün TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca müşterek fail olarak mı yoksa aynı Kanun'un 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla mı sorumlu olacağı değerlendirildiğinde;
Bu aşamada "faillik" ve "şeriklik" kavramları üzerinde de durulması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki "asli iştirak - feri iştirak" ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Kanun’un 37. maddesindeki;
"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;
"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,
"Bağlılık kuralı"da aynı Kanun’un 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir." biçiminde,
Düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir.
TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,
Olarak sayılmış,
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,
Şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Kişinin eyleme katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışlarının da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği, somut olayda da sanık ...'in mağdurdan para istenmesi veya tehdit edilmesi eylemlerine doğrudan katılmadığı, yani suçun işlenişi üzerinde diğer sanıklarla birlikte ortak hâkimiyet kurmadığı, sadece mağdurun vermiş olduğu parayı alarak inceleme dışı sanık Taha'ya götürdüğü, bu hâliyle sanığın eyleminin suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırmak olduğu ve nitelikli yağma suçundan TCK'nın 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, bu hususta haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık ...’ün nitelikli yağma suçuna müşterek fail olarak katıldığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,
a- Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...’ın eylemlerinin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna ve sanık ...’ün eyleminin sabit olmadığına ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından REDDİNE,
b- Sanık ...'ün TCK'nın 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 07.02.2019 tarihli ve 5073-638 sayılı onama kararının Sanık ... ile ilgili kısmının KALDIRILMASINA,
3- ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.04.2016 tarihli ve 126-205 sayılı sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık ...’ün nitelikli yağma suçuna 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak katıldığı gözetilmeksizin müşterek fail olarak kabulü ile hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.04.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.