Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2021/269 Esas 2022/276 Karar Sayılı İlamı

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1286-1412

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ... Erişkin hakkında TCK’nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.02.2019 tarihli ve 638-44 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 21.06.2019 tarih ve 1286-1412 sayı ile;
"Mağdurenin halasının eşi olan sanığın, nitelikli cinsel istismar eylemlerini mağdurenin evlerinde kalmaya geldiğinde gerçekleştirdiği, suç öncesi ve sonrası davranış biçimine göre hürriyeti tahdit eyleminin cinsel istismar eylemlerinin süresiyle sınırlı olduğu değerlendirildiğinde, unsur itibariye oluşmayan müsnet suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken suçun sübutunda hataya düşülerek mahkûmiyetine karar verilmekle;
... 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 01/02/2019 tarih, 2018/638 esas 2019/44 karar sayılı hükmünün Hürriyeti Tahdit Suçuna ilişkin 2 bendinin tamamen çıkartılarak yerine;
‘Sanık ...'in üzerine atılı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçunun unsurları itibari ile oluşmadığından CMK 223/2-a maddesi gereğince beraatine’ içeriği yazılarak,

İlk Derece Mahkeme hükmünün CMK.nun 280/1a maddesi delaletiyle CMK nun 303/1a maddesi gereğince düzeltilmesine,
CMK.nun 280/1a maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine" karar verilmiş, bu kararın da mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 21.01.2021 tarih ve 699-370 sayı ile mağdure vekilinin temyiz istemi reddedilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.02.2021 tarih ve 115914 sayı ile;
"…İtirazın konusu, katılan zorunlu vekilinin temyiz hakkının bulunduğuna dairdir. (Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen karar itiraz kapsamında değildir.)
İlamın Başsavcılığımıza teslim tarihi 15/02/2021
İtiraz Nedenleri: Kişiyi hürriyetin yoksun kılma suçundan sanık ...'in TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62, 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasına dair ... 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 01/02/2019 gün ve 2018/638 Esas, 2019/44 Karar sayılı kararı isitnaf edilmiş, hükmü inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi, 21/06/2019 gün ve 2019/1286 Esas, 2019/1412 Karar sayılı kararı ile karardaki mahkumiyete dair bölümün çıkarılarak yerine sanığın bu suçtan beraatine ibaresinin yazılması suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar vermiş, bu karar katılan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Suç tarihlerinde 9 yaş 6 aylık olan mağdur ...'un velayetini elinde bulunduran babası ...'un talimatla alınan 16/101/2018 tarihli ifadesinde sanıktan şikayetçi olmuş ve kamu davasına katılma talebinde bulunmuştur. Yaş küçüklüğü nedeniyle mağdureye baroca atanan vekilin de 06/11/2018 tarihli celsede sanıktan şikayetçi olarak kamu davasına katılma talebinde bulunduğu, o celse itibariyle mağdure ve babası müşteki Nedim'in kamu davasına katılmasına ilk derece mahkemesi tarafından karar verildiği, sonrasında katılan ...'in şikayetten vazgeçtiğine dair bir beyanının dosyaya girmediği anlaşılmıştır.
CMK'nın 237/1 maddesine göre; mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. CMK'nın 239/1 maddesine göre, mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir. Ancak mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde CMK'nın 239/2 maddesi gereğince avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz. CMK'nın 239. maddesinin TBBM gerekçesi 'Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa, avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.' şeklindedir.
CMK'nın 2. maddesi vekili; katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukat olarak tanımlamıştır ki bu sıfatın gereği olarak vekilin, temsil ettiği kişi veya onun yasal temsilcilerinin iradesine aykırı olmamak üzere temsil ettiği kişinin kamu davasına katılmasını isteme veya hükmü onun adına temyiz etme hak ve yetkisinin olduğu açıktır. Aksinin kabulü CMK'nın 239. maddesinin TBMM gerekçesinde açıklanan ihdas nedenini ihlal edecektir. Zorunlu vekili işlevsiz kılacak, hukuki yardıma muhtaç olduğu ve bu nedenle bir vekille temsilinde zorunluluk bulunduğu yasa hükmü ile kabul edilen mağdurun haklarının korunmasını imkansız hale getirecektir. Sanığın olduğu kadar mağdurun da adalete erişme hakkının bulunduğu düşünüldüğünde bu aynı zamanda bir hak ihlali olacaktır.
Somut olaya bakıldığında mağdurun yasal temsilsi olan babasının kamu davasına katılma isteğinin bulunması karşısında 15 yaşından küçük mağdura atanan zorunlu vekilin de bu iradeye uygun olarak mağdurun kamu davasına katılmasını isteme hakkının bulunduğu ve bu hakkı kullandığı, mahkemece mağdurun da kamu davasına katılmasına karar verildiği gözetildiğinde, katılan sıfatını kazanan mağdurun vekili olarak zorunlu vekilin mahkemece verilen hükmü, CMK'nın 242. maddesinin mağdura verdiği bir hakkın kullanılması kapsamında temyiz edebilecektir. Katılan sıfatını kazanan mağdurun yine katılan sıfatını kazanan yasal temsilcisinin hükmü temyiz etmemesine rağmen katılan mağdur zorunlu vekilinin temyiz etmiş olması, zorunlu vekil ile mağdur velisi arasında irade çatışması olduğunu göstermeyecektir. Vekil ile velayeti elinde bulunduran yasal temsilcilerin iradesinin çatışmasından ancak 15 yaşından küçük mağdurun yasal temsilcilerinin sanıktan şikayetçi olmaması halinde bahsedilebilecektir. Somut olayda böyle bir çatışma bulunmamaktadır. Bu nedenle 15 yaşından küçük katılan mağdura atanan zorunlu vekilin hükmü temyize hakkının bulunduğu düşünüldüğünden Yüksek Dairenin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan temyiz isteminin reddine dair kararına itiraz etmek gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.06.2021 tarih ve 1016-4355 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf isteminin esastan reddedilmesine ilişkin karar Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ...’un yokluğunda verilip usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükmü temyiz etmemesi karşısında mağdureye CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle müşteki ...’un 14.02.2019 tarihli dilekçesi dikkate alındığında temyize muvafakatinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihlerinde mağdure ...’un 9-10 yaşlarında olduğu, sanığın, mağdurenin halasıyla evli bulunduğu,
Dosyada bulunan nüfus kayıt örneğine göre; mağdurenin anne ve babasının boşandıkları, velayetinin babası ...'a bırakıldığı,
Mağdurenin babası ...’un 04.05.2018 tarihinde Kollukta; "…...’ten davacı ve şikâyetçiyim.", 16.10.2018 tarihinde istinabe olunan Mahkemede; "…Sanığın cezalandırılmasını talep ediyoruz. Şikâyetçiyim davaya katılmak istiyorum.", 06.11.2018 tarihinde Mahkemede; "…Şikâyetçiyim. Davaya katılma talebim vardır." şeklinde beyanlarda bulunduğu,
... 12. Ağır Ceza Mahkemesince 17.08.2018 tarihli tensip zaptında mağdure için vekil görevlendirilmesine yönelik ara karar kurulduğu, 06.11.2018 tarihinde mağdure için görevlendirilen vekilin katılma kararı verilmesini talep ettiği, aynı tarihte mağdure ve babasının katılan olarak davaya kabullerine karar verildiği,
... 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.02.2019 tarihli ve 638-44 sayılı gerekçeli kararın mağdurenin babası ...’a 05.04.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği,
14.02.2019 tarihinde mağdurenin babası ...’un ... 12. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazdığı dilekçenin; "Tam olarak konuyu bilmeyerekten ...’ten şikâyetçi olmuştum fakat sonradan durumların öyle olmadığını öğrendim. Kızım ...’u karşıma aldım. Her şeyi tekrar anlatmasını istedim. ‘Baba aslında benim en baştan beri verdiğimi ifadeleri halam ... bana söylettirdi beni tehdit etti. Nedenini bilmiyorum halamın neden böyle söylettirdiğini de bilmiyorum.’ dedi. Bunun üzerine kardeşim ...’le kızım ...’yı karşı karşıya getirdim gerçeklerin böyle olmadığını öğrendim. Kardeşim ...’le eşinin arasında bazı problemler olduğu için bu problemde 1. dereceden kardeşimin eşi ...’yla ilişkilerinin olduğunu öğrenmiş ikisinin de canını yakmak istediği için kızım ...yı konuşturmuş o yüzden olaylar bu duruma gelmiştir. Yapılan haksızlığın düzeltilmesini saygılarımla arz ve talep ederim." içeriğinde olduğu,
18.07.2019 tarihinde mağdure vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesinde; Bölge Adliye Mahkemesince sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat kararının suçun unsurlarının oluşması ve sabit olması nedenleriyle usul ve yasaya aykırı olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ve şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır."
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinin 5. bendinde ; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır" denilmektedir.
Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14).
2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15).
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16).
Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki "temyiz kudreti" kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun’da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir" şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun’un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanunu'nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;
Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması hâlinde CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK'nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına, başka bir deyişle ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. Mağdur, kanuni temsilcisinin iradesine uygun olarak katılan sıfatını aldıktan sonra mağdura atanan vekil veya mağdur için vekaletname ile görevlendirilen vekil gerek hüküm verilinceye kadar gerekse hüküm verildikten sonra mağdurun mümeyyiz kabul edilmediği süre boyunca açık bir şekilde mağdurun kanuni temsilcilerinin mağdurun menfaatleri hususunda gerekli gördüğü kanun yollarına müracaat etmek, tahliye kararına itiraz etmek gibi işlemleri kanuni temsilcinin her bir tasarruf için ayrı ayrı onayını almadan yapabilecektir. Bu şekilde kanunkoyucu yaşı küçük mağdurun, vekili aracılığıyla hukuki yardımdan istifade ederek menfaatlerinin korunmasını amaçlamıştır. Yaşı küçük mağdur için görevlendirilen avukat veya vekaletname ile görevlendirilen avukatın yaptığı her işlemde yapılan işlemler için davaya katılma talep eden kanuni temsilcilerin tekrar tekrar muvafakat göstermesini beklemek vekillik müessesesinin de amacına aykırı düşecek ve temsil edilen kişi açısından katlanılması ağır bir yük oluşturacaktır. Bu nedenledir ki kanunkoyucu açık bir şekilde CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK'nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.
Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun'un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Ceza Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 80-416 sayılı, 12.03.2019 tarihli ve 46-84 sayılı, 24.10.2017 tarihli ve 499-430 ile 500-431 sayılı, 20.05.2014 tarihli ve 287-273 sayılı ve 02.12.2014 tarihli ve 28-537 sayılı kararlarında ise mağdurun kanuni temsilcisi ile mağdura CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinin belirtildiği, bu bağlamda, kanuni temsilcinin şikâyetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istemediğini belirttiği gibi hâllerde mağdur için kanuni temsilcinin katılma talep etmediği hâllerde mağdur vekilinin hükmü temyize hakkının olmadığı ifade edilmiştir. Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu 13.03.2018 tarihli ve 136-98 sayılı kararında; "…mağdurenin kanuni temsilcisi olan ...'ın usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü temyiz etmesi karşısında, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken baroca görevlendirilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır." sonucuna varmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan ...’un Kollukta sanıktan şikâyetçi olduğunu belirttiği, Mahkemede de sanıktan şikâyetçi ve davacı olduklarını bildirdiği, duruşmalara katılan olarak kabulüne karar verildiği, ... 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.02.2019 tarihli ve 638-44 sayılı gerekçeli kararın katılan ...’a 05.04.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, 14.02.2019 tarihinde katılan ...’un ... 12. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazdığı dilekçede; "Tam olarak konuyu bilmeyerekten ...’ten şikâyetçi olmuştum fakat sonradan durumların öyle olmadığını öğrendim. Kızım ...’u karşıma aldım. Her şeyi tekrar anlatmasını istedim. ‘Baba aslında benim en baştan beri verdiğim ifadeleri halam ... bana söylettirdi beni tehdit etti. Nedenini bilmiyorum halamın neden böyle söylettirdiğini de bilmiyorum.’ dedi. Bunun üzerine kardeşim ...’le kızım ...’yı karşı karşıya getirdim gerçeklerin böyle olmadığını öğrendim. Kardeşim ...’le eşinin arasında bazı problemler olduğu için bu problemde 1. dereceden kardeşimin eşi ...’yla ilişkilerinin olduğunu öğrenmiş ikisinin de canını yakmak istediği için kızım ...yı konuşturmuş o yüzden olaylar bu duruma gelmiştir. Yapılan haksızlığın düzeltilmesini saygılarımla arz ve talep ederim." içeriğine yer verdiği, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 21.06.2019 tarih ve 1286-1412 sayı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın beraatine karar verildiği, 18.07.2019 tarihinde katılan mağdure vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesinde; Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat kararının suçun unsurlarının oluşması ve sabit olması nedenleriyle usul ve yasaya aykırı olduğunu belirttiği anlaşılan olayda;
Suçun mağdurunun yaş küçüklüğü nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olmadığı hâllerde katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisinin kullanabileceği ve baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olması, olayın mağdurunun babası ...'un sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmış olmasına rağmen 14.02.2019 tarihli dilekçesinde şikâyetinden vazgeçmiş olduğunun anlaşılması, bu nedenle katılma kararının hükümsüz kalması ve temyize muvafakatinin bulunmadığının anlaşılması hususları gözetildiğinde mağdure vekilinin sanık hakkında Bölge Adliye Mahkemesince verilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine ilişkin kararı temyiz etme hakkının olmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle reddine karar verilmelidir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.04.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.