Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/258 Esas 2022/301 Karar Sayılı İlamı

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 486-709
Sanık ...'in karşılıksız yararlanma suçundan TCK’nın 163/3, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye ve denetim süresi belirlenmesine ilişkin Niğde 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.03.2015 tarihli ve 66-148 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 12.10.2016 tarih ve 7843-13668 sayı ile;
"05.09.2014 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağında, sayaca müdahale edilerek sayacın 1/3 oranında eksik kayıt yapmasının sağlandığının belirtilmesine rağmen sanığın suçlamayı kabul etmemesi karşısında, mahallinde bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak, sanığın ne zamandan beri bu şekilde elektrik tükettiği hususu araştırılıp suç tarihinde ekilen ürüne göre sulama mevsimi, sulanan alan ve sulama süresi konusunda ziraatçı bilirkişiden görüş alınması, keşif sırasında tespit edilen kurulu güç esas alınarak suça konu olan dönemde sanığın tüketebileceği ortalama elektrik miktarının, uzman bilirkişiye hesaplattırılması, bu bilgiler ışığında vergisiz ve cezasız olarak normal tarifeye göre kurumun gerçek zararının bilirkişi tarafından belirlenmesi, belirlenecek miktarın sayaçtan geçirilen tüketim miktarıyla uyumlu olup olmadığına dair bilirkişiden rapor alınıp, sanığın karşılıksız yararlanma kastıyla hareket edip etmediği belirlenerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamına uyan Yerel Mahkemece devam olunan yargılama sonucunda 11.04.2017 tarih ve 440-82 sayı ile, bu kez sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmiştir.
Hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 14.02.2018 tarih ve 5458-1225 sayı ile;
"6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp, sanığa miktar da belirtilip usulüne uygun süre verilmek suretiyle 'bilirkişinin hesapladığı kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına' dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararının soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi hâlinde bu bir dava şartı olduğundan TCK'nın 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen karşılanması hâlinde bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği nazara alınarak belirtilen şekilde işlem yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması," nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Niğde 2. Asliye Ceza Mahkemesince 13.04.2018 tarih ve 191-389 sayı ile, önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar verilmiştir.
Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Ceza Dairesince 10.10.2018 tarih ve 3977-11081 ile, Yerel Mahkemece yöntemine uygun şekilde duruşma açılmadan tensip zaptı ile verilen kararın, direnme kararı niteliğinde olmadığı kabul edilerek yapılan inceleme sonucunda, önceki bozma sebebi doğrultusunda hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 13.12.2018 tarih ve 486-709 sayı ile; "Sanığa atılı suçun yasal unsurlarının oluşmaması ve 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığa yüklenen fiilin yasalarda suç olarak tanımlanmamış olması," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın atılı suçtan beraatine karar vermiştir.
Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.01.2020 tarihli ve 72516 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Yargıtay 2. Ceza Dairesine gönderilmiş, inceleme yapan Özel Dairece 17.06.2020 tarih ve 664-6097 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığı,
2- Sabit olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, sanığa, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 2/2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi durumunda ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmasının gerekip gerekmediği,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Kaçak elektrik tespit tutanağında; 05.09.2014 tarihinde kurum görevlilerince Kiledere Kasabası'nda yapılan denetimde, sanık ...’in, adına kayıtlı bulunan 9728774 abone numaralı sayacın, R fanı akım trafosunun canlı ucunu sökerek 1/3 oranında eksik tüketim yapmasını sağladığının tespit edildiği,
Katılan kurum tarafından, ilk aboneliğin 04.08.1998 tarihinde başladığı, gecikme zammı da dahil olmak üzere toplamda 5.046 TL borç tahakkuk ettirildiği, sanığın zararı gidermediğinin bildirildiği,
Yargıtay bozma ilamı sonrası mahallinde keşif yapılarak alınan bilirkişi raporunda; sanığa ait sayacın en son okunduğu 14.08.2014 tarihi ile kaçak tutanağının düzenlendiği zaman aralığında elektrik kullanımının söz konusu olmadığı, açık arazide bulunan panonun müdahaleye elverişli olduğu gibi ekiplerin pano kapağını açarken o esnada gevşek olan ve sayaca giden 3 adet akım trafo ucundan sadece S2 ucunun yerinden çıkmış olabileceğinin değerlendirildiği,
Katılan kurumun başlattığı icra takibi sırasında borçlu olan sanığın itirazda bulunması üzerine katılan kurum tarafından açılan ve Niğde 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/1147 esas sayılı dosyasında görülen itirazın iptali davası kapsamında aldırılan bilirkişi raporunda; 9728774 numaralı elektrik abonesinin panosunda Makel markalı 73271292 seri numaralı elektrik sayacının bulunduğu, sayaç ve sayacın ölçü devrelerinin mühürlü olduğu, Makel Elektronik Sayaç Bilgi Formunda, 05.09.2014 tarihli kaçak tespit tutanağından önceki iki ay boyunca sayacın tüketim kaydetmediği ve endekslerde herhangi bir ilerleme olmadığının bildirildiği, bu hâliyle, davalı borçlunun ve tanıklarının, temmuz ayında pompanın bozulduğu ve bu tarihten itibaren kuyunun çalıştırılmadığı iddiasının, sayacı üreten fabrikadan gelen ve sayacın geçmiş endeksleri ve durumunu analiz eden Sayaç Bilgi Formu ile doğrulanmış olduğu, bu nedenle sayacın eksik tüketim kaydetmesi bir yana, sayacın hiç endeks kaydetmediği, yani pompanın hiç çalışmadığı, sonuç olarak sayacının en son okunduğu 14.08.2014 ile kaçak tutanağının düzenlendiği 05.09.2014 tarihleri arasında sulama pompasının çalıştırılmadığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık Nizamettin Battal; sanığın tarla komşusu olduğunu, 2014 yılının 7. ayında sanığın su kuyusu pompasının arıza yapması nedeniyle su çıkaramadığını, mahsulünün yanmaması için sanığa kendi kuyusundan su verdiğini, sanığın içmek için dahi suyunun olmadığını, sayaçla kimin oynadığını görmediğini, sayacın yol kenarında bulunduğunu, muhafazasının bulunmadığını, tarlayı sadece sanığın kullandığını,
Tanık Yusuf Sarıtaş; bildiği kadarıyla sanığın 2014 yılı Temmuz ayından bu yana kuyusunu kullanamadığını, komşusu olan tanık Nizamettin’in kuyusundan su çekerek tarlasını sulayabildiğini, sayacın yol kenarında olup çevresinde herhangi bir muhafaza bulunmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda; bahse konu elektrik aboneliğinin kendisine ait olduğunu, elektrik sayacını 8 dönümlük tarlasını sulama amacıyla kullandığını, 2014 yılı Temmuz ayında bozulması nedeniyle sayacını kullanamadığını, komşusunun sayacından çekmek suretiyle tarlasını sulayabildiğini, sayacın boş arazide bulunduğunu, muhafazasının olmadığını, sayacına müdahale etmediğini, sayacını birinin kurcalamış olabileceği gibi kablonun kendiliğinden de çıkmış olabileceğini savunmuştur.
Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;
TCK'nın "Karşılıksız yararlanma" başlığını taşıyan 163. maddesi;
"1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile TCK'nın 163. maddesine;
"Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.
TCK'nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163. maddesinin gerekçesinde;
“Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir.
Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır.
Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez”,
6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile TCK'nın 163. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise;
“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız Yararlanma' başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir.
Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız yararlanma' başlıklı 163. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın "sahibi" olmalıdır.
Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür.
Elektrik enerjisi, doğal gaz veya sudan sahibinin rızası olmadan yararlanma fiilinin oluşması için, gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması da gerekir. Bu durum, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisatın abonelik ilişkisi kurulmaksızın enerjiden yararlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için, failin, sadece kendi sayacına müdahale etmesi şart olmayıp abone olan başka bir kişiye ait sayaçtan geçtikten sonra ayrı bir hat çekerek ve ayrı bir sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanması hâlinde de kullandığı elektrik miktarının belirlenmesini engellemesi söz konusu olacaktır. Mühim olan kullanılan kaçak elektrik ya da su miktarının belli olmamasıdır. Kaçak kullanılan elektriğin başkasına ait sayaçtan geçmesinin önemi yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
05.09.2014 tarihinde Niğde ili Kiledere Kasabası’nda yapılan denetimde, sanık ... adına kayıtlı bulunan 9728774 abone numaralı sayacın, R fanı akım trafosunun canlı ucunun sökülerek 1/3 oranında eksik tüketim yapmasına neden olunduğunun tespit edilmesi üzerine sanığın karşılıksız yararlanma suçunu işlediği iddia olunan olayda;
Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için sahibinin rızası olmaksızın, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisattan abonelik ilişkisi kurulmadan yararlanılması ya da geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi koşullarının yanında ayrıca sanık tarafından gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması gerektiği dikkate alınarak,
Sanığın aşamalarda, kendi adına kayıtlı olan elektrik sayacını tarlasında bulunan su kuyusunu çalıştırma amacıyla kullandığını, ancak 2014 yılı Temmuz ayında su kuyusu pompasının arıza yapması nedeniyle suyu çıkaramadığını, bu nedenle elektrik de sarf etmediğini, su ihtiyacını yan komşusundan giderdiğini savunması, sanığın tarla komşusu olan tanık Nizamettin Battal’ın, 2014 yılının 7. ayında sanığın su kuyusu pompasının arıza yapması nedeniyle su çıkaramadığını, mahsulünün yanmaması için sanığa kendi kuyusundan su verdiğini, sayacın yol kenarında olup muhafazasının bulunmadığını beyan etmesi, dosya kapsamında mevcut bilirkişi raporlarında, 05.09.2014 tarihli kaçak tespit tutanağından önceki iki ay boyunca sayacın tüketim kaydetmediği ve endekslerde herhangi bir ilerleme olmadığının bildirildiği, bu hâliyle, sanığın, temmuz ayında pompanın bozulduğu ve bu tarihten itibaren kuyunun çalıştırılmadığı iddiasının, sayacı üreten fabrikadan gelen ve sayacın geçmiş endeksleri ve durumunu analiz eden Sayaç Bilgi Formu ile doğrulanmış olduğu, bu nedenle sayacın eksik tüketim kaydetmesi bir yana, hiç endeks kaydetmediği, yani pompanın hiç çalışmadığı, sonuç olarak sayacın en son okunduğu 14.08.2014 ile kaçak tutanağının düzenlendiği 05.09.2014 tarihleri arasında sulama pompasının çalıştırılmadığının bildirilmesi karşısında,
Sanığa ait olan elektrik sayacının R fanı akım trafosunun canlı ucunun bağlantı yerinden çıkmış olmasının, sayacın eksik tüketim yapmasını sağladığı tespit edilmiş ise de, açık arazide bulunan ve muhafazası olmayan elektrik panosuna sanığın müdahale ettiğine dair herhangi bir delil bulunmadığı gibi bir an için sanığın gerçek tüketim miktarının tespitini engellemek amacıyla kablo ucunu söktüğünün kabulü hâlinde dahi atılı suçun oluşabilmesi için ayrıca sayaca müdahale edilmesi nedeniyle tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi koşullarının da bulunması gerektiği, bilirkişi raporunda, sayacın tutanak tarihi itibarıyla hiç endeks kaydetmediğinin bildirildiği, başka bir deyişle sayacın, en son okumanın yapıldığı tarih ile tutanak tarihi arasında kalan zaman diliminde çalıştırılmadığı anlaşıldığından atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, usul ve kanuna uygun bulunan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç karşısında 6352 sayılı Kanun'un Geçici 2/2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmasının gerekip gerekmediğine ilişkin diğer uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İsabetli bulunan Niğde 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.12.2018 tarihli ve 486-709 sayılı direnme kararına konu hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.04.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.