Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/1381 Esas 2022/313 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza

Bankacılık zimmeti suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık ...’ın mülga 4389 sayılı Kanun'un 22/3-son, 765 sayılı TCK'nın 80, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.06.2013 tarihli ve 9-50 sayılı hükmün, katılan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve ... vekilleri ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 20.11.2014 tarih ve 10551-20282 sayı ile;
“...
I- Sanık ... müdafiinin ve katılanlar vekillerinin anılan sanık hakkında 4389 sayılı Yasa'nın 22/3 maddesi gereğince kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyizlerine göre yapılan incelemede;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafiinin ve katılanlar vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına,
...’’ oy birliğiyle karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.04.2016 tarih ve 321224 sayı ile;
“ ...
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun inceleme konumuz olan dava ile ilgili olarak verdiği, 09.10.2007 gün ve 2006/7-336 Esas, 2007/198 karar sayılı kararında, dava konusu edilen işlemlerle banka zararının ne şekilde oluştuğu ve zarar miktarı gibi hususların hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesinin olanaklı bulunmadığının kabul edilmiş olması karşısında ve konu ile ilgili olarak görüşlerine başvurulan tüm bilirkişi raporlarındaki, ‘dava konusu fiillerin zimmet suçunu oluşturmayacağına’ ilişkin düşüncelerin, mahkemece yasaya aykırı ve kabul edilemez olmaları nedeniyle itibar edilemeyeceği kanısının, oluştuğu cihetle;
Mahkemece, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararlarında açıklanan kriterler doğrultusunda yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya uygun düşmediği ve
II- Somut olayda, Bank Kapital Türk Anonim Şirketi’ne 27.10.2000 tarihinde el konulmuş olup, sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na 26.03.2001 tarihinde şikayette bulunulmuş, 30.10.2001 tarihinde zimmet suçundan kamu davası açılmış ve mahkemece, oluşan banka zararı 27.152.912 Lira olarak tespit edilmiştir.
... grubu bankanın TMSF ye devrinden önce, BDDK nın 16.10.2000 gün ve 924 sayılı onayı ile 178.571.394 Dolar tutarındaki 64.559.174 Lirayı ek teminat olarak BDDK ya vermiş ve bu teminat karşılığında TMSF oluşan banka zararının iki katından fazla tutarda tahsilat sağlamıştır.
Ayrıca soruşturmadan önce, TMSF Yönetim Kurulunun 08.01.2001 gün ve 549 sayılı kararı doğrultusunda, TMSF ile sanık arasında düzenlenen 09.02.2001 tarihli protokol ile ödeme planı yapılmakla sanık borcunu ödeme iradesini ortaya koymuştur.
TMSF'nin 29.06.2011 günlü yazısında ... Grubundan sağlanan tahsilatın 01.11.2005 öncesinde 27.152.912 Liradan fazla olduğu belirtilmektedir.
TMSF yetkililerinin, anılan teminatları satılarak banka zararı 27.152.912 Lirayı soruşturmadan önce tahsil etme imkanlarınını olup olmadığı, alacağın tahsilinin zamana yaymasında sanığın bir kusurunun bulunup bulunmadığı hususları araştırılıp;
Yapılacak araştırma sonucunda, TMSF yetkililerinin, sanıklara ait mal varlıklarının satılma ve dolayısıyla tüm alacakları soruşturmadan önce tahsil etme imkanı varken, böyle yapılmayarak, alacağın tahsilinin zamana yayılması ile zararın tamamının hüküm aşamasında tahsili edilmesinde sanıkların bir kusurlarının söz konusu olmadığı, sanıkların ellerinde olmayan nedenlerle banka zararının kovuşturma döneminde giderildiğinin anlaşılması halinde, sanıkların soruşturmadan önce tüm borçları ödeme iradelerini ortaya koyup, ödemeyi kabul ve vaat etmelerine rağmen, ellerinde olmayan ve iradeleri dışında cereyan nedenlerle oluşan banka zararını soruşturmadan önce ödeyememiş konumuna geldiklerinin anlaşılması halinde, olayda 5411 sayılı Yasa’nın 160/4. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğu kabul edilerek, cezadan 2/3 oranındaki indirim düzenlemesinden yararlandırılması gerektiği gözetilmeden, bu yönde soruşturma genişletilmeyerek ve belirtilen hususlar karar yerinde yeterince tartışılmaksızın, idarenin verdiği bilgilere ve saptamalara itibarla, ödemenin hükümden önce yapılmış olduğu sonucuna varılarak yazılı şekilde hüküm kurulmasının isabetli olmadığı," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 28.09.2016 tarih, 10000-9381 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;
1- Sanık ... hakkında basit zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik araştırmayla kurulup kurulmadığı;
2- Eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde, sanık tarafından banka zararının soruşturma başlamadan önce mi yoksa kovuşturma aşamasında hükümden önce mi ödendiği,
Hususlarının belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca 16.03.2009 (Ek rapor-1), 10.03.2010 (Ek rapor-2) ve 18.04.2011 (Ek rapor-3) havale tarihli bilirkişi raporlarına dosyada rastlanılmadığı anlaşıldığından, söz konusu ek raporlar bulundurulmaksızın inceleme yapılmasının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Bank Kapital Anonim Şirketinin yönetim kurulu başkanı olan sanık ... ve inceleme dışı sanıklar hakkında bankanın kurulduğu 1995 yılı ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredildiği 27.10.2000 tarihleri arasında görev yaptıkları süreçte, değişik tarihlerde imzaladıkları yönetim kurulu kararları veya yapılması yönünde talimat verdikleri diğer işlemlerle özellikle hâkim hissedar konumundaki ... Grubu Şirketlerine doğrudan ya da dolaylı yollarla geri dönüşü olmayan krediler verilmesine ve bu yolla Bankanın bankacılık faaliyetlerini emin bir şekilde yürütmesine imkân kalmayacak ölçüde zarar etmesine neden oldukları iddiasıyla haklarında kamu davası açıldığı,
Yerel Mahkemece yapılan yargılama neticesinde 04.07.2005 tarih ve 43-55 sayı ile; sanığın eyleminin “ihtilasen zimmet” suçunu oluşturduğunun kabulü ile 4389 sayılı Kanun’un 22/3-2. cümlesi uyarınca 10 yıl 4 ay 13 gün hapis ve 103.508 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu kararın katılan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu vekili ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.06.2006 tarih ve 13562-11585 sayı ile ;
“...
Üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine banka kayıtları ile ilgili tüm evrak incelettirilerek, yukarıda belirtilen tüm işlemlerin bankacılık mevzuatı ve teamüllerine uygun olup olmadığı, kredi borçlusu firmaların kullandırılan kredilerle orantılı kredibilitesinin bulunup bulunmadığı, kredi kullandırımlarında yeterli teminat alınıp alınmadığı, geri dönen ve kapatılan kredilerin bulunup bulunmadığı, hangi eylemlerle ve ne şekilde Banka'nın zarara uğratıldığı ve varsa zimmet miktarı ile, belgelerdeki imzaları ve yaptıkları işlemler ile görev sürelerine göre her bir sanığın ne miktarda zarardan sorumlu bulundukları konularında ayrıntılı rapor alınıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ve varsa zimmetin niteliği değerlendirilmesi ve (2) nolu bozma nedeninde belirtilen tedbirlere aykırı eylemlerin bulunup bulunmadığı da bilirkişilere sorularak tesbit ettirilmesi gerekirken, Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından düzenlenen raporlarla yetinilip, bu raporlar esas alınarak ... tarafından hazırlanan zarar miktarı ve bu miktardan her bir sanığın sorumlu olduğu tutarları gösteren çizelgeye itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliklerinden bozulduğu,
Bozma sonrası Yerel Mahkemenin önceki kararında direnerek sanık hakkında aynı hükmü tesis ettiği ve bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderildiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 09.10.2007 tarih ve 336-198 sayı ile;
“...
İdarenin saptamalarına dayanılarak iddianameye yansıtılan ve 'Bank Kapital yönetimi tarafından yapılan bir kısım işlemlerin yasaya aykırı olduğu, ... Grubuna verilen kredilerde yasal limitlerin aşıldığı, verilen kredilerle doğrudan ve dolaylı olarak ... Grubunun finanse edildiği, denetimlerin sıklaşması sonucu ... Grubuna doğrudan kredi verme imkânı kalmayınca da, gerek 'back to back' kredilerle, gerekse 'fidicuary loan' işlemlerle gerçekte kredibilitesi bulunmayan firmalara verilen kredilerin dolaylı olarak ... Grubuna aktarıldığı, kredilerin geri ödenmeyeceğinin baştan itibaren bilindiği, krediler nedeniyle yeterli teminat alınmadığı ve sonuçta kredilerin donuklaştığı, bunun üzerine mali sıkıntıya düşen bankanın yüksek faizle fonlandığı, sonuçta bankacılık faaliyetlerini güvenli bir şekilde yürütemeyeceği anlaşılınca da TMSF’ye devredildiği' biçiminde özetlenebilen suçlamalara karşın, sanıkların vaki suçlamaları kabul etmeyen ve '... grubunun doğrudan ya da dolaylı işlemlerle ve banka zararına olacak tarzda finanse edilmesinin sözkonusu olmadığına, her tür kredi muamelesinin mevzuata uygun bulunduğuna, ortaya çıkan ödeme zorluklarının o tarihlerdeki uluslararası ve ulusal ekonomik sıkıntılara dayandığına, Hazine Müsteşarlığınca yapılan uyarılara aykırı davranılmayıp gereğinin yerine getirildiğine, emniyeti suiistimal, nitelikli dolandırıcılık ya da banka zimmeti kapsamında herhangi bir eylemde bulunulmadığına' yönelen savunmaları gözetilmek suretiyle;
Özel Dairenin bozma kararında 'Üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine, banka kayıtları ile ilgili tüm evrak incelettirilerek, yukarıda belirtilen tüm işlemlerin bankacılık mevzuatı ve teamüllerine uygun olup olmadığı, kredi borçlusu firmaların kullandırılan kredilerle orantılı kredibilitesinin bulunup bulunmadığı, kredi kullandırmalarında yeterli teminat alınıp alınmadığı, geri dönen ve kapatılan kredilerin bulunup bulunmadığı, hangi eylemlerle ve ne şekilde Banka'nın zarara uğratıldığı ve varsa zimmet miktarı ile, belgelerdeki imzaları ve yaptıkları işlemler ile görev sürelerine göre her bir sanığın ne miktarda zarardan sorumlu bulundukları konularında ayrıntılı rapor alınıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ve varsa zimmetin niteliğinin değerlendirilmesi ve (2) nolu bozma nedeninde belirtilen tedbirlere aykırı eylemlerin bulunup bulunmadığı da bilirkişilere sorularak tespit ettirilmesi gerekirken, Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından düzenlenen raporlarla yetinilip, bu raporlar esas alınarak ... tarafından hazırlanan zarar miktarı ve bu miktardan her bir sanığın sorumlu olduğu tutarları gösteren çizelgeye itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması' nın yasaya aykırılığına işaret eden isabetli tesbitine uyulması ve yetersiz düzeydeki kovuşturma genişletilerek, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine istinatla Yargıtay denetimine olanak verecek ve her bir sanığın sorumluluk kapsamını açığa kavuşturacak biçimde;
aa- İddianame konusu olan ve suçlamaya dahil edilen eylemlerin her birinin tarihinin ne olduğunun, hangi işleme konu edildiğinin, yasal sorumlusu ya da sorumlularının kimler olması icap ettiğinin, eylem tarihi itibarıyla hangi mevzuat gereği hangi suça konu olacağının, suçun bağımsız nitelikte mi yoksa teselsül arzedecek mahiyette mi oluştuğunun,
bb- 3182 sayılı Bankalar Yasasının yürürlükte olduğu evrede, konu eylemlerin, zimmet suçunu oluşturmaması, koşulları gerçekleşmişse 765 sayılı TCY.nın 510. maddesinde öngörülen 'hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal' ya da 504. maddesinde düzenleme altına alınan 'nitelikli dolandırıcılık' suçunu oluşturabileceğinin kabul edilmesi, ancak 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Yasasıyla konu eylemlerin basit ya da nitelikli banka zimmeti suçunu oluşturabileceği, farklı hükümlerin ihlâli niteliğinde olacaklarından önceki evrede gerçekleşip 'hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal' ya da 'nitelikli dolandırıcılık' sayılacak fiillerin 4389 sayılı Bankalar Yasası kapsamında zimmet ya da nitelikli zimmet olarak değerlendirilecek eylemlerin teselsül edegelen evveliyatı sayılamayacağı gözetilerek;
Özel bankacılık mevzuatına ve olağan kredilendirme ilkelerine aykırı nitelikte her hangi bir kredilendirme işleminin yapılıp yapılmadığının, yapılmışsa hangi özel ya da tüzel kişilerine yapıldığının, bu işlemlerde bankanın hakim ortağı olan ve yönetim kurulu başkanlığını elinde bulundurması nedeniyle direktif verme etkinliğine sahip bulunan özel veya tüzel kişiliklere kredi verilip verilmediğinin, verilmiş ise hangi tarihlerde hangi tür krediler verilmiş olduğunun, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir başka emsal banka zimmeti suçlaması nedeniyle verdiği 31.05.2005 gün ve 2004/11-158 esas 2005/58 karar sayılı hükmünde saptadığı ilkelere uygun biçimde; krediler karşılığında alınan teminatın yeterli düzeyde ve ödenmemesi halinde krediyi karşılayabilecek nominal değerde olup olmadığının, hakim ortağı korumaya yönelik olan ve verildiği anda dahi geri dönme riski taşıyan bir teminat zafiyeti bulunup bulunmadığının,
cc-Yeter teminat alınmaması veya alınan teminatın, kredinin geri iadesini sağlayamaması nedeniyle ortaya çıkan riskin, bankacılık zimmetini oluşturur tarihte ve tarzda gerçekleşmesi sözkonusu ise hangi tür işlemle yapıldığının, 4389 sayılı Yasa'nın 22/3. maddesinde yer alıp zimmet türlerini basit ve nitelikli olmak üzere iki farklı kapsamda düzenleyen hükümler itibarıyla, hangi işlem ya da işlemlerin basit, hangi işlemlerin ne nedenle nitelikli zimmet oluşturduğunun, bunlardan hangilerinin bağımsız mahiyette suç, hangilerinin müteselsil suç niteliğinde değerlendirilmesi icap ettiğinin, 'back to back' ve 'fidicuary loan' mahiyetindeki kredilendirmelerin zimmet mahiyetinde olup olmadığının, bu mahiyette görülüyorsa hangi nedenle 'bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak hileli faaliyet' teşkil edeceğinin, her bir kredilendirmeden hangi tarihte, hangi işlem nedeniyle kimin sorumlu bulunduğunun, zimmet ya da nitelikli zimmet teşkil eden eylemlerin ayrı ayrı parasal değerinin ne olduğunun,
dd-Bankacılık işlemlerinin olağan yürütülme biçimi kapsamında geri ödeme kurallarına uygun olarak iyi niyetle yapılmış kredilendirme ve kredi iadelerinin suç kapsamına dahil edilmemesi suretiyle, soruşturma veya kovuşturma evrelerinde yapılan suç kapsamlı ödemelerin ne miktarda olduğunun, bu ödemelerin hangi kişi ya da kişilerin sorumlu bulunduğu kredi veya işlemlerle ilgili bulunduğunun, ödemelerin kimler tarafından yapıldığının, bu ödemelerin 4389 sayılı Yasa'nın 22/3 ve bilahare yürürlüğe girip geri ödemeler hakkında farklı hükümler getiren 5411 sayılı Yasa'nın 160/4-5. maddesi hükümleri kapsamında hangi değerlendirmelere konu edilmesi gerektiği,” isabetsizliklerinden Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün Özel Daire bozma ilamı doğrultusunda hükmün esası yönünden inceleme yapılmaksızın bozulmasına karar verildiği,
Yerel Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, 13.11.2008 tarihli bilirkişi raporu ile bu ana raporun eki mahiyetindeki 16.03.2009 (Ek rapor-1), 10.03.2010 (Ek rapor-2), 18.04.2011 (Ek rapor-3) havale tarihli üç ayrı rapor tanzim ettirildiği ve yapılan yargılama neticesinde Yerel Mahkmece 03.10.2011 tarih ve 13-55 sayı ile; sanığın 5411 sayılı Kanun’un 160/3. maddesi (varsayımsal zimmet suçu) uyarınca 8 yıl 5 ay 3 gün hapis ve 45.254.851 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, anılan hükmün, BDDK ve TMSF vekilleri ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece 17.12.2012 tarihli ve 2927-31011 sayılı kararla sanığın eyleminin 4389 sayılı Kanun’un 22/3. maddesi kapsamında kaldığından bahisle bozulduğu,
Bozma üzerine Yerel Mahkemece 28.06.2013 tarih ve 9-50 sayı ile; Özel Daire bozma kararına uyulmasına, sanığın 4389 sayılı Kanun’un 22/3-son maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verildiği, bu hükmün de BDDK ve TMSF vekilleri ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine incelemeyi yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 20.11.2014 tarihli ve 10551-20282 sayılı ilâmla sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onandığı,
63 klasörden (7 çuval) oluşan dosyanın yapılan incelemesinde, 28.06.2013 tarihli ve 9-50 sayılı Yerel Mahkeme kararında bahsi geçen 16.03.2009 (Ek rapor-1), 10.03.2010 (Ek rapor-2), 18.04.2011 (Ek rapor-3) havale tarihli incelemeye esas alınacak üç ayrı ek bilirkişi raporunun aslı veya aslına uygun örneğinin dosya içerisinde yer almadığı,
Anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2007 tarihli ve 336-198 sayılı bozma kararından sonra Yerel Mahkemece düzenlettirilen ve kısmen hükme esas alındığı anlaşılan 17.11.2008 havale tarihli 88 sayfadan oluşan bilirkişi raporunun ayrıntılı eki niteliğindeki 16.03.2009 (Ek rapor-1), 10.03.2010 (Ek rapor-2), 18.04.2011 (Ek rapor-3) havale tarihli ek bilirkişi raporlarının aslına veya incelemeye esas bir örneğine dosya içerisinde rastlanmadığı gibi Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde de taranmış bir nüshasının bulunmadğı ve bu hâliyle de dosyanın incelenemeyeceği anlaşılmakla, adı geçen üç ayrı ek bilirkişi raporu mahallinde araştırılıp aslı veya onaylı suretleri denetime olanak verecek şekilde dosya içerisine konulduktan sonra incelenmek üzere iadesinin mahallince sağlanması için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekmektedir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2007 tarih ve 336-198 sayılı bozma kararından sonra Yerel Mahkemece düzenlettirilen 17.11.2008 havale tarihli 88 sayfadan oluşan bilirkişi raporunun ayrıntılı eki niteliğindeki 16.03.2009 (Ek rapor-1), 10.03.2010 (Ek rapor-2), 18.04.2011 (Ek rapor-3) havale tarihli ek bilirkişi raporları mahallinde araştırılıp aslı veya onaylı suretleri denetime olanak verecek şekilde dosya içerisine konulduktan sonra incelenmek üzere iadesinin mahallince sağlanması için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.04.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.