Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2022/161 Esas 2022/398 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Sanık ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2019 tarihli ve 556-82 sayılı kararıyla TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu karara karşı sanık müdafisi tarafından yapılan istinaf başvurusu ... Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin 28.11.2019 tarihli ve 440-738 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş, sanık müdafisi tarafından yapılan temyiz başvurusunu inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 09.11.2020 tarihli ve 1106-5467 sayılı kararı ile;
''Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı,başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak makul bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, temel ceza belirlenirken teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlıklarında suç tarihinin "02.10.2018" yerine "03.10.2018" olarak yazılması,
3- İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararının ve 27.12.2018, 21.02.2019 tarihli duruşma tutanaklarının 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 5 ve 22. maddeleri gereğince güvenli elektronik imza ile imzalandığı belirtildiği halde, 221228 sicil numaralı katip tarafından elektronik olarak imzalanmaması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA'' şeklinde açıklanan gerekçeyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 27.05.2021 tarih ve 50-124 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın aynı sonuç ceza ile mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, CMK'nın 308. maddesi gereğince Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi yerine inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 23.02.2022 tarih ve 11807-1053 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK’nın 314/2.maddesinde düzenlenen ve 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası öngören silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hüküm kurulurken temel hapis cezasının 7 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma neticesinde sanık ...'in ... User ID kullanıcı numarasıyla Bylock isimli programı, tanık ... adına kayıtlı ... numaralı GSM hattı ile kullandığının tespit edildiği, Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağındaki kullanıcı adının "..." olduğu, sanığın "..." isminde kızının bulunduğu, sanığın memleketi, ... ilinin plaka kodunun "48" olduğu, şifresinin ''...'' olduğunu, sanığın babasının adının ... Yalçın ve vefat tarihinin 2003 yılı olduğu, bu hususların sanığın Bylock kullanıcı adı ile uyumlu olduğunun anlaşıldığı ve ayrıca sanığın Bylock isimli program üzerinden görüştüğü kişiler hakkındaki tespitler incelendiğinde özellikle ... User ID numaralı Bylock kullancısının ... numaralı User ID numaralı Bylock kullanıcısı olan sanığı isminin sessiz harfleri olan "cml" harfleri ile kaydettiği, ... User ID numaralı kullanıcının ... User ID numaralı sanığa "abla ben de ... abla beni unuttu diye düşünüyordum yani" şeklinde mesaj atarak ismi ile hitap ettiği, tüm bu tespitlere göre sanığın ... ID kullanıcı numarası üzerinden Bylock programını kullandığının anlaşıldığı,
Sanık ... hazırlık aşamasında özetle; silahlı terör örgütüyle hiçbir irtibatı olmadığını, söz konusu örgütle herhangi bir ilgi ve alakası olmadığı için etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak da istemediğini, eğitim ve öğretim hayatında hiçbir zaman bu yapının okullarında ve dershanelerinde eğitim almadığını, 2005-2010 yılları arasında üniversiteyi açık öğretimde tamamladığını, ilk bir yıl ...'da soy ismini hatırlamadığı ... isimli arkadaşıyla özel evde kaldığını, sonraki 4 yıl ise tek başına bir evde kaldığını ve bu evin açık adresini tam olarak hatırlamadığını, mezun olduktan sonra eşi ...'le ... Üniversitesinde tanıştığını ve 2010 yılında evlendiklerini, bir dönem eşinin çalıştığı ... Otelde mutfakta temizlik elemanı olarak çalıştığını, burada kaç yıl çalıştığını hatırlamadığını, çocuklarını söz konusu yapının okullarına göndermediğini, düğünden sonraki birikimlerini faizsiz bankacılık olması sebebiyle Bankasya'ya yatırdığını, bu hesabı evlendikten sonra açtığını, tarihi de tam olarak hatırlamadığını, bu bankaya sadece düğünde takılan paralarını ve altınlarını yatırdığını, yatırdığı tarihi tam olarak hatırlamadığını, takıların evlendikten sonra bir süre kayınvalidesinde bulunduğunu, çalınması ihtimaline binaen kayınvalidesinin bu takıları almalarını istediğini, kendisinin de takıları alıp Bankasya'ya yatırdığını, yatırma amacının yukarıda bahsettiği gibi bankanın faizsiz çalışması olduğunu, kesinlikle FETÖ elebaşısının talimatına istinaden bankaya para yatırmadığını, söz konusu örgütle irtibatı olmadığı için Bylock, Eagle ve Kakao isimli programları kesinlikle kullanmadığını, gazete ve dergi aboneliğinin bulunmadığını, aynı şekilde herhangi bir sendikaya da üye olmadığını, çocuklarının isminin ... ..., ... ... ... ve ... ... olduğunu, babasının adının ..., annesinin adının ... olduğunu, babasının 2003 yılında vefat ettiğini, 0537 682 81 10 numaralı hattı 1,5-2 yıldır kullandığını, daha önce kullandığı numarayı ve başkasının üzerine kayıtlı hat kullanıp kullanmadığını hatırlamadığını, ancak Kızılcahamam'da iken Kur'an kursunda veya ... eğitimde görev yapan bir bayanın numarasını kullandığını şu an için hatırladığını, bu bayanın adını hatırlamadığını, ... eğitimde Kur'an kursu eğitimi açıldığını, burada eğitim veren hocaların adına kayıtlı hat kullandığını söyleyebileceğini, bu hattı kullanmasının sebebinin ise indirimli hat olması olduğunu, kullanmış olduğu hat sahibinin adının ... olup olmadığı hususu sorulduğunda; ... eğitim merkezinde kuran kursu dersi vermiş ise o kişi olduğunu, tam olarak hatırlamadığını, bu hat üzerine kesinlikle Bylock programı kullanmadığını, Bylock raporunda yer alan "ıd: ..., kullanıcı adı:rana 48, şifre; @..." şeklindeki kullanıcı profil bilgileri okunup sorulduğunda; bu bilgilerin tamamen tesadüf olabileceğini, içerikler okunduğunda söz konusu şahısları tanımadığını, ismi geçen ...'in kendi eşi olduğunu, içeriklerin tarafına ait olmadığını, üzerine atılı hiçbir suçlamayı kabul etmediğini, söz konusu yapı içerisinde kesinlikle bulunmadığını, herhangi bir görev üstlenmediğini, ... isimli şahsı tanımadığını, şahsın ifadesini kesinlikle kabul etmediğini, şahsı tanımadığı için iftira atmasını gerektirecek bir neden bulamadığını, neden bu şekilde ifade verdiğini anlamadığını, yukarıda da belirttiği gibi kesinlikle bu yapı içerisinde bulunmadığını, kimseden bu yapı için himmet veya bağışta bulunmasını istemediğini, ... isimli şahsı da tanımadığını, şahsın ifadesini kesinlikle kabul etmediğini, yapıyla kesinlikle alakası olmadığını, niye buraya geldiğini de yeni öğrenmiş olduğunu,
Sanık ... yargılama aşamasında özetle; 2005-2010 yılları arasında Açıköğretim ... Üniversitesi ... bölümünde öğrenci olarak okuduğunu, devam zorunluluğu olmadığından okula gitmeyip evinde kaldığını, 2010 yılında okulu bitirince evlendiğini, 2014 yılının sonlarına doğru Özel ... Kız Yurdunda belletmen olarak çalışmaya başladığını, FETÖ/PDY terör örgütü ile ilgili herhangi bir bağlantısı olmadığını, herhangi bir toplantılarına katılmadığını, himmet ya da başka bir ad altında para yardımında bulunmadığını, ... USER ID numaralı BYLOCK tespit ve değerlendirme tutanağının okunup sorulması üzerine, ... numaralı GSM hattını 2015 yılına kadar kullandığını, ... ismini tam olarak hatırlayamadığını ancak o dönemde GSM şirketlerinin genç insanlara avantajlı kampanya düzenlediğini, bu şekilde söz konusu ... numaralı GSM hattını temin edip 1,5 yıl kadar kullandığını, yurtta bulunduğu dönemde telefonunun ortada olduğunu, yurtta çalıştığı dönemde şu an ismini hatırlamadığı bir arkadaşının kendisine WhatsApp gibi bir program yüklemesi gerektiğini ve bu programın fazla internet kullanmadığını söyleyerek "bu şekilde haberleşiriz" dediğini ve telefonuna bir program yüklediğini, bu programı hatırlamadığı dönemde birkaç kere kullandığını, bu programın Bylock programı olduğunu daha sonra öğrendiğini, Rana'nın kızının adı olduğunu, 48 rakamının ... ilinin plakası olduğunu, bilirkişi raporunda yazıldığı kadar çok Bylock programı kullanmadığını, örgüt içerisinde evlendirmeden veya izdivaçtan sorumlu olmadığını, sadece örgüte ait yurtta çalıştığını, herhangi bir şekilde örgütle bağlantısı olmadığını, telefonun ortada olduğunu, bu mesajların hepsini kendisinin yazmadığını, bir kısmını kimin yazdığını bilmediğini, ...'in eşi olduğunu, onunla arasındaki mesajları kendisinin yazdığını, diğer mesajları ise yazmadığını, mesajların hepsinin kendisine ait olmadığını, ...'in beyanına istinaden; hiçbir şekilde kimseye sohbet vermediğini, kurban parası da istemediğini, iddianame kendisine tebliğ edilip şifreyi gördükten sonra böyle bir programı kullandığını hatırladığını ama Bylock olduğunu 15 Temmuz'dan sonra öğrendiğini,
Beyan etmiştir.
Tanık ... yargılama aşamasındaki beyanında özetle; 2009 yılında ... Anadolu Üniversitesi ... Bölümünü bitirdiğini, 2010 yılında Kızılcahamam Özel ... Kız Yurdunda büro elemanı olarak çalışmaya başladığını, 2014 yılına kadar burada çalıştığını, 2010 yılında söz konusu yurtta çalışmaya başlayınca FETÖ/PDY yapılanmasıyla tanıştığını, FETÖ/PDY'nin sohbet toplantılarına gidip geldiğini, toplantıların yurtta düzenlendiğini ve yurtta çalışanların katıldığını, bu toplantılarda Fetullah ...'in kitapları okunup konuşmalarını içeren CD izlendiğini, 2014 yılında ayrılana kadar bu toplantılara katıldığını, sanık ...'i FETÖ/PDY yapılanmasında Kızılcahamam örgüt ablası olarak bildiğini, söz konusu sohbetlerin bir kısmını sanığın verdiğini, bir kısmına da başkalarının katıldığını, sanığın herhangi bir şekilde Kızılcahamam Özel ... Kız Yurdunda çalışmadığını ve mesai arkadaşı olmadığını, sanığın mütevelli heyeti ile ilişkisine dair bir bilgisi olmadığını, kendisinin bu toplantılarda himmet adı altında para verdiğini, bir kere kurban bağışında da bulunduğunu, bu bağışları aradan zaman geçtiği için sanığa verip vermediğini hatırlamadığını, en son 2014 yılına kadar sanık ...'nin Kızılcahamam ablası olduğunu bildiğini, o dönemde sanığın üst konumundaki il ablasının kim olduğunu bilmediğini, bekar olduğu için örgüt vasıtasıyla iki kişiyle evlilik için görüştüğünü, kendisini bu adaylara yönlendiren kişinin sanık ... olduğunu, sanığın kendisine yaşının geldiğini ve evlenmesi gerektiğini söylediğini, sanığın aracılığıyla ...'da bir ablanın evinde bir kişiyle görüştüğünü, sonra da Kızılcahamam'da biriyle görüştüğünü, Bylock programı kullanmadığını, teşhisinde ismi geçen 2010-2014 yılları arasında Kızılcahamam ilçesinin ablası olan, sohbet adı altında toplantılar düzenleyen ve kendisini örgüt içinde evlendirmek amacıyla yönlendiren kişinin sanık ... olduğundan emin olduğunu,
Tanık ... yargılama aşamasındaki beyanında özetle; ... güvenliği uzmanı olarak bir firmaya bağlı şekilde çalıştığını, lise yıllarında FETÖ/PDY yapılanmasının sohbet toplantılarına gitmeye başladığını ve yapının öğrenci evlerinde kaldığını, en son 2015 yılına kadar bu yapının toplantılarına giderek bağını sürdürdüğünü, 2011 yılından beri Kızılcahamam ... Termal O'tel'de kalite müdürü olarak çalıştığını, halen Söğüt İnşaat'ta çalıştığını, SEGBİS ekranında gözüken sanık ...'i ...'in eşi olması nedeniyle tanıdığını, ...'in Kızılcahamam ilçesinin FETÖ/PDY abisi olarak sorumlu kişi olduğunu, ...'in düzenlediği FETÖ/PDY toplantılarına katıldığını, sanığın düzenlediği herhangi bir etkinliğe ise katılmadığını, sanık ...'in, kendisinin çalıştığı ... Termal Otel'e çok defa geldiğini ve otelde kermes ve öğrenci evleri için yardım talebinde bulunduğunu, bu evlerin FETÖ/PDY ile bağlantılı evler olduğunu, bu nedenle sanığın da örgütle bağlantısını bildiğini, sanık ...'in Kızılcahamam ilçesinde bayan örgüt üyelerinin ablası olarak anıldığını,
Tanık ... (Demir) yargılama aşamasındaki beyanında özetle; 2010-2014 yılları arasında ... Üniversitesi Felsefe Bölümünde öğrenci olarak okuduğunu, öğrencilik yıllarında KYK'da kaldığını, üniversiteyi bitirdikten sonra formasyon eğitimi aldığını ve ... Kızılcahamam Özel ... Kız Öğrenci Yurdunda yönetim memuru olarak 12/12/2014 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, söz konusu yurdun FETÖ/PDY yapılanmasıyla bağlantılı olduğunu, kendisinin bu yurtta çalıştığını ancak sohbet toplantılarına katılmadığını, yine yurtta da sohbet toplantıları düzenlenmediğini, SEGBİS ekranında gözüken ...'i aynı dönemde Özel ... Yurdunda birlikte çalışmaları nedeniyle tanıdığını, sanığın FETÖ/PDY ile bağlantısına ilişkin bir bilgisi olmadığını, kendisi hakkında soruşturma olmadığını beyan etmiş, hazırlık aşamasında verdiği beyanla çelişki üzerine sorulduğunda; işe başladığında birkaç kere yurt binasında düzenlenen mütevelli toplantılarına denk geldiğini, bu toplantıların çok yoğun olmadığını, kaç kişi olduğunu hatırlamadığını, bu toplantılara katılmadığını, sohbet toplantılarına katılmadığı için ablalığı kimin yaptığını bilmediğini, sanık ...'nin sohbet toplantılarına katıldığını gördüğünü ancak sohbet ablalığı yapıp yapmadığını bilmediğini, 2010 yılında başka bir kişinin 2.100 TL kurban parası istediğini ancak kendisinin vermediğini, sanık ...'nin kendisine "mütevelli grubuna sohbet veriyorum" gibi bir şey de söylemediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanığın eşi ...'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 8 yıl 9 ay mahkumiyetine karar verildiği ve bu hükmün kesinleştiği anlaşılmıştır.
Direnme kararında sanığa ceza tayin olunurken yapılan Yerel Mahkemece değerlendirmede; ''Bilindiği üzere yerleşik Yargıtay uygulamasında terör örgütü FETÖ/PDY.nin il sorumlusu ile aynı anda birden fazla ilçe sorumlusu olan kişinin TCK'nın 314/1 maddesi kapsamında yönetici sıfatı bulunduğu kabul edilmektedir. Bu yerleşik Yargıtay uygulaması ilçe sorumlusunun örgüt içerisindeki önemini açık bir şekilde göstermektedir. (Mesela Yargıtay 16.CD.nin 29/03/2019 tarih 2018/7397 Esas ve 2019/2168 Karar sayılı ilamı.) Somut olayda, yukarıda açıklanan tanık anlatımları ve dosya kapsamında bulunan diğer delillerden ... ili Kızılcahamam ilçesinde yönetici sayılmasına olanak bulunmasa bile ilçe ablası olarak sorumlu düzeyde faaliyet yürüten, örgütü ile bağlantılı bulunması nedeni ile KHK. ile kapatılan öğrenci yurdunda çalışan, sorumlu olduğu örgüt üyelerine örgütsel tavır ve bilincin aşılanması için dönemsel olarak "Sohbet" etkinlikleri düzenleyen veya bunların düzenlenmesini organize eden, "Sohbet" etkinliklerine katılan kişilerden himmet, burs, kurban parası, promasyon gibi isimler adı altında topladığı paraları örgüt hiyerarşine aktaran, bu şekilde örgütsel faaliyetlerin finansmanına katkı sağlayan, örgütün özel olarak önem verdiği ve bölgenin zengin ... adamlarından oluşan mütevelli heyetleri için Kızılcahamam ilçesindeki ... Termal Otel isimli otelde düzenlenen "Sohbet" etkinliklerine katılan, Bylock mesajlaşmalarında geçtiği üzere örgüte para temin etmek için kermesler düzenleyen, örgütsel faaliyetlerin kolay ve gizli yapılmasını temin etmek için örgüt tarafından özel olarak kurulan evlendirme birimlerinde görev alan, bu amaç ile tanık ...'yı bir başka örgüt üyesi ile evlendirmeye çalışan, yine kendisini kamufle etmek için ... isimli kişi adına alınan ... numaralı GSM hattı ile ... USER İD.numaralı Bylock programını kullanan, özellikle Bylock mesaj içeriklerinde yer aldığı üzere, ... ili Kızılcahamam ilçesi sınırları içerisinde düzenlenen pek çok konuda örgütsel faaliyeti organize eden, talimatlar veren, kendisine örgüt adına yapılan işler ile ilgili bilgi verilen, kullandığı Bylock programından örgütsel motivasyonun sağlanması, hizmet diye tabir ettiği örgütsel faaliyetler ile örgüt lideri Fethullah ...'in sözde yüceltilmesi için metafizik kavramlar, saçma sapan rüyalar içeren yalan-yanlış çok sayıda mesajı örgüt üyelerine gönderen, mesela 20/12/2015 tarihli Bylock mesajında kendi hiyerarşisi altında bulunan örgüt üyelerine hitaben aynen "...3-Konuşma için yalnızca Kakao (aktifleştirme numarası farklı bir telefondan alınmalı) mesajlaşma için turkuaz (hala eski sistem mavi bylock programı olanlar silip bunu yüklesin) ve eagle kullanmalı. 4-Normal GSM hattından hizmet içerikli hiç bir görüşme yapılmamalı..." şeklinde mesajlar gönderen sanığın sübut bulan örgütsel eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve özellikle yoğunluğu birlikte değerlendirildiğinde, 5237 sayılı TCK'nın 61 ve 3. maddeleri uyarınca sanık hakkında temel cezanın tayini sırasında takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasının dosya adaletine uygun düşeceği, Yargıtay 16.CD.nin temel cezanın bireyselleştirilmesinde Mahkememizce hata yapıldığına ilişkin bozma ilamının dosya kapsamına uygun bulunmadığı, bu nedenle Mahkememizin önceki kararının doğru olduğu kabul edilmiştir'' ifadelerine yer verilmiştir.
Sanık ... müdafisi temyiz dilekçesinde özetle; '' mahkemenin tanıklar ..., ... ve ...’in beyanlarına itibar ettiğini, oysa Yargıtay içtihatlarına göre örgüt içinde etkin pişmanlıktan yararlananların tanık olarak dinlemeleri sırasında yanlı ifade verebileceklerinin göz ardı edilmemesi ve tanıkların anlatımlarında somut olaylar ile örtüşen beyanlarına itibar edilmesi gerektiğini, ...'nın hazırlık beyanında sanığa büyük abla, yargılama beyanında ise abla dediğini, bu farklılığın tanığa sorulmadığını, sanık ...'nin kendisini kaç kez izdivaça yönlendirdiği hususu ve yurtta örgüt toplantısı yapılıp yapılmadığı hususunda da çelişkili beyanlar verdiğini, tanık ...'nin hazırlık ifadesinde 2014-2015 yılları itibariyle sanık ...’i örgüt ablası olarak bildiğini söylemesine karşın duruşmada sadece ... Termal Otel'e gelerek kermes ve öğrenci yurtları için yardım talep ettiğinden bahsettiğini ve örgüt ablası olduğuna dair hiçbir beyanda bulunmadığını, tanık ...'in hazırlıktaki anlatımında sanık ...’in kendisinden himmet talep ettiğini ve himmet ödediğini, onun yönlendirmesi ile ilkin Bankasya’da daha sonra ... Bankasın'da hesap açtığını, kendi ağzından sohbetler verdiğini, bağış topladığını duyduğunu, iki kez de evindeki sohbet toplantılarına katıldığını söylediği hâlde duruşmada sanık ...’in FETÖ/PDY ile bağlantısına dair bir bilgisi olmadığını, yurtta sohbet toplantıları düzenlenmediğini, sohbetlere katılmadığını söylediğini ve çelişkisi sorulduğunda ise bu kez, yurtta mütevelli heyeti toplantıları düzenlendiğini ve sanık ...’in katıldığını ancak sohbetlere ablalık yapıp yapmadığını bilmediğini, kendisine sohbet verdiğini söylemediğini ve 2010 yılında kurban bağışını talep edenin sanık ... olmadığını belirterek her üç ifadesinde açık çelişkilere düştüğü ve bu çelişkilerin sorularak ve irdelenerek giderilmediği, bu beyanların kendi içinde çelişkili oldukları ve soyut kaldıkları, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin belirtilen kararı gereğince etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceği, beyanların 2013 öncesine ilişkin olduğu, sanık ...’e atfedilen eylemlerin silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden bir delil niteliğinin bulunmadığı, Bylock uygulamasının ablalık için bir veri olmadığı, sanığın örgütün Kızılcahamam ilçe teşkilatı içerisinde örgüt üyesi olmakla suçlandığına göre, Kızılcahamam ilçesinde örgüt şemasının çıkartılması ve sanığın da bu şema içinde nerede olduğunun, kimden talimat aldığının, örgüte ne şekilde bağlı olduğunun, örgüt adına ne gibi faaliyetlerde ve ne zaman bulunduğunun ve yine gerekçeye alınan eylemlerinden dolayı silahlı terör örgütünün amaç suçu için araç suçlarına iştirak iradesi ile katıldığının somut kanıtlarla ilişkilendirilerek gösterilmesi gerektiğini, mahkumiyet gerekçesinin somut kanıta dayanmadığını, işlendiği zaman suç teşkil etmeyen bir eylemden dolayı kimsenin suçlanamayacağı ve cezalandırılamayacağı şeklindeki ceza yargısının temelini oluşturan kanunilik ilkesi ile kanıtların elde edilme şekillerini gösteren usul hükümlerine aykırı elde edilen kanıtın hükme esas alınamayacağı ilkelerinin göz ardı edilmemesi gerektiğini,
Belirtilmiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçuna FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ve sonrasında TCK'nın 61. maddesinde yer alan ilkelere değinilecektir.
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silahlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı ifade edilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve bu suçların temyiz incelemesi ile görevli 16. Ceza Dairesinin kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü "gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek" üzerine kuruludur.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY'nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY'nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY'deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.
Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için Bylock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, MİT ve Genelkurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah ... tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “... ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, ....530).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...'in örgüt tarafından Kızılcahamam ilçesinde örgüte eleman temini amacıyla kurulan öğrenci yurdunun yönetimiyle görevlendirildiği, ilçede yurt yönetimi yanında sohbet düzenlediği, yardım topladığı, örgüt üyelerinin örgüt içerisinden evlenmesine yönelik faaliyet yürüttüğü, diğer yandan örgütsel amaçla kullandığı Bylock programı üzerinden örgütsel faaliyetlerin gizlilikle yürütülmesine dair uyarılarda bulunduğu, tüm bu delillere göre örgütün emir ve talimatları çerçevesinde değişik konularda pek çok faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan mahkeme kabulünde yer aldığı şekilde Kızılcahamam ilçesinde değişik faaliyetler gösterse de sanığın örgüt yöneticisi sayılmasına imkan bulunmamaktadır. Buna karşın, faaliyetlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğu ile örgüt içinde aldığı sorumluluk düzeyine göre TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler dikkate alındığında sanığa alt sınırın üzerinde ceza tayinine gidilmesi isabetlidir. Zaten Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında suçun sübutu, vasfı ve alt sınırın üzerinde temel ceza tayini gerektiğine dair herhangi bir uyuşmazlık bulunmamakta olup direnme kararına konu uyuşmazlık, sanığa tayin edilecek temel cezanın miktarına ilişkindir. Yerel mahkemenin bozma hükmüne konu ilk kararında açıklanan gerekçesinde; ''...Netice olarak zaman içerisine yayılan süreçte sanığın gösterdiği ısrar, süreklilik, çeşitlilik ve eylemsel yoğunluk birlikte değerlendirildiğinde, Fetullahçı Terör Örgütü-FETÖ/PDY.nin hiyerarşik yapısı içerisine giren, Bylock isimli kriptolu haberleşme programını cep telefonuna yükleyerek değişik zamanlarda çok kere kullanan, örgüt hiyerarşisi içinde örgütün ... İli Kızılcahamam ilçe ablası olarak görev yapan, bu görevi kapsamında örgüt lideri Fetullah ...'in kitaplarını okuyup, konuşmalarının olduğu videoları izletildiği sohbet adı altında örgütsel etkinlikler düzenleyen, katılımcılardan topladığı paraları örgüt hiyerarşisi içerisine aktaran, örgüte bağlı öğrenci evleri için maddi yardım toplayan, tanık ...'ın beyanında geçtiği üzere örgüt içi evlendirme faaliyetinde bulunan sanığın bizzat terör örgütü üyesi olarak kabul edilmesi gerektiği'' ifadelerine kararın gerekçe bölümünde, ''... suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu, özellikle ... Kızılcahamam İlçe Ablası olarak örgüt adına gösterdiği faaliyetin niteliği ve konumu dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir ceza tayini için takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayin edilmek suretiyle, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı ...nın 314/2 maddesi uyarınca 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına'' ifadelerine hüküm bölümünde yer verilmiş, direnme kararında da bu gerekçeler korunmuştur. Özel Dairenin bozma kararında ise örgüt üyeliğinin kabulünde esas olunan faaliyetlerin gerçekleşmediği yönünde bir kabulü olmaksızın Yerel mahkemenin maddi olaya ilişkin kabul doğrultusunda yalnızca Anayasa'nın 138/1 ve TCK'nın 61. maddelerindeki ölçütlerden bahsedilmiştir. Somut olayda sanığın örgüt üyesi olarak örgütte aldığı sorumluluk düzeyi ile eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğu dikkate alındığında 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nın 314/2. maddesine göre temel hapis cezasını 7 yıl olarak belirleyen mahkemenin TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen takdir yetkisinin sınırlarını aştığından söz edilemeyecektir. Dolayısıyla direnme kararı isabetli olup onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu üyesi; sanığa hükmolunan temel hapis cezası fazla belirlenmekle, direnme kararı isabetsiz olduğundan hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ;
Açıklanan nedenlerle;
1- Sanık ...'e hükmolunan temel hapis cezasının TCK'nın 61. maddesinde açıklanan kriterlere uygun bulunduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- ... 27. Ağır Ceza Mahkemesinin usul ve yasaya uygun direnme kararına konu 27.05.2021 tarih ve 50-124 sayılı hükmünün ONANMASINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.