Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/134 Esas 2022/441 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi


Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında eylemin bankacılık zimmeti suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle ... 7. Asliye Ceza Mahkemesince 05.04.2012 tarih ve 416-942 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği ... 8. Ağır Ceza Mahkemesince 01.06.2015 tarih ve 40-44 sayı ile; sanık ...’nın 5411 sayılı Kanun’un 160/1- son, 43/1, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 40 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve suç nedeniyle bankanın uğradığı zararın 5411 sayılı Kanun'un 160/1. maddesi uyarınca sanıktan tazminine ilişkin hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 23.12.2019 tarih ve 5209-39192 sayı ile düzeltilerek onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi A.Y. Bikirli; “Bankacılık zimmeti suçundan ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık müdafiinin temyizi üzerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Dosya kapsamına göre, sanık ...’nın katılan ...Ş. Kart Ödeme Sistemleri ve...Dağıtım Kanalları Daire Başkanlığı çalışanı olduğu, suça konu 4920 9500 1338 9338 nolu kredi kartının mağdur ...’un talebi olmaksızın ... Bankası ... Şubesince adına düzenlettirilerek gönderildiği, kredi kartının şifresi alınmaksızın ve aktif hale getirilmeksizin bankaya iade edildiği, ... Şubesi tarafından suça konu kredi kartının iptal edilmek üzere Bankanın Kart Ödeme Sistemleri ve...Dağıtım Kanalları Daire Başkanlığına gönderildiği, suça konu kredi kartı ve şifrenin bu birimin çalışanı olan sanığın eline geçtiği, sanığın kredi kartı ile şifresini iptal etmek yerine, bu işlerle görevli mesai arkadaşı ...’ye giderek kullanıma açtırmak suretiyle 09.10.228-01.11.2008 tarihleri arasında ATM’den nakit çekim ve alışveriş yaparak 7.259,25 TL haksız kazanç elde ettiği anlaşılmaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu dosyamızda unsurları itibariyle oluşmamıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde düzenlenen bankacılık zimmeti suçunun oluşabilmesi için, görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu 'para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malların' kendisinin ya da başkasının zimmetine geçirilmesi gerekmektedir. Olayımızda ise sanık imha edilmek üzere kendisine teslim edilen kredi kartını kullanıma açtırarak ATM’den para çekmek ve harcama yapmak suretiyle kendisine menfaat temin etmiştir. Kredi kartının mülkiyetinin bankaya ait olduğu çekişmesizdir. Ancak bir hesapla ilişkilendirilmeksizin kullanılması mümkün değildir. Yani kredi kartı kullanılarak harcanan para bankanın malvarlığına ilişkin olmayıp, kredi kartının ilişkilendirildiği hesap sahibinin malvarlığıdır. Dolayısıyla kredi kartı kullanılarak sağlanan menfaat de bankaya ait bir değer değildir. Ayrıca kredi kartı, 5411 sayılı Yasanın 160. maddesinde bahsedilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerden olmadığı gibi tek başına para yerine geçen diğer mallardan da değildir. Kaldı ki sanığın kredi kartı ile çektiği ve alışveriş yapmak suretiyle ödenmesine neden olduğu paraların zilyetliği de görev gereği sanığa bırakılmadığı gibi koruma ve gözetimi ile de yükümlü değildir. Sanığın görevi nedeniyle kendisine tanımlanan banka hesaplarına erişim ve hesap hareketi yapma yetkisi de bulunmamaktadır. Sanığın, şubelerin servise gönderdiği kredi kartı başvuru formlarını tarayarak sisteme aktarmaktan ibaret olan görev ve yetki çerçevesinin, bankanın malvarlığı değerleri üzerinde bir tasarrufta bulunmasına da olanak vermemektedir. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında bankacılık zimmeti suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı, sanığın ... adına düzenlenip imha edilmek üzere gönderilen kredi kartını işleme açtırarak kullanmaktan ibaret eyleminin, Türk Ceza Kanunu’nun 245/1. maddesinde tanımlanan başkasına ait kredi kartını ele geçirerek kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanmak suretiyle yarar sağlama suçunu oluşturduğu ve bu maddeden cezalandırılması gerekçesiyle kurulan hükmün bozulması yerine, yerel mahkemenin kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da 06.02.2020 tarih ve 326055 sayı ile; "Dosya kapsamına göre, sanık ...’nın katılan ...Ş. Kart Ödeme Sistemleri ve...Dağıtım Kanalları Daire Başkanlığı çalışanı olduğu, suça konu 4920 **** nolu kredi kartının mağdur ...’un talebi olmaksızın ... Bankası ... Şubesince adına düzenlettirilerek gönderildiği, kredi kartının şifresi alınmaksızın ve aktif hale getirilmeksizin bankaya iade edildiği, ... Şubesi tarafından suça konu kredi kartının iptal edilmek üzere Bankanın Kart Ödeme Sistemleri ve...Dağıtım Kanalları Daire Başkanlığına gönderildiği, suça konu kredi kartı ve şifrenin bu birimin çalışanı olan sanığın eline geçtiği, sanığın kredi kartı ile şifresini iptal etmek yerine, bu işlerle görevli mesai arkadaşı ...’ye giderek kullanıma açtırmak suretiyle 09.10.2008 - 01.11.2008 tarihleri arasında ATM’den nakit çekim ve alışveriş yaparak 7.259,25 TL haksız kazanç elde ettiği anlaşılmaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu yargılamaya konu olayda unsurları itibariyle oluşmamıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde düzenlenen bankacılık zimmeti suçunun oluşabilmesi için görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu 'para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malların' kendisinin ya da başkasının zimmetine geçirilmesi gerekmektedir. Olayda ise sanık imha edilmek üzere kendisine teslim edilen kredi kartını kullanıma açtırarak ATM’den para çekmek ve harcama yapmak suretiyle kendisine menfaat temin etmiştir. Kredi kartının mülkiyetinin bankaya ait olduğu çekişmesizdir. Ancak bir hesapla ilişkilendirilmeksizin kullanılması mümkün değildir. Yani kredi kartı kullanılarak harcanan para bankanın malvarlığına ilişkin olmayıp, kredi kartının ilişkilendirildiği hesap sahibinin malvarlığıdır. Dolayısıyla kredi kartı kullanılarak sağlanan menfaat de bankaya ait bir değer değildir. Ayrıca kredi kartı, 5411 sayılı Yasanın 160. maddesinde bahsedilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerden olmadığı gibi tek başına para yerine geçen diğer mallardan da değildir. Kaldı ki sanığın kredi kartı ile çektiği ve alışveriş yapmak suretiyle ödenmesine neden olduğu paraların zilyetliği de görev gereği sanığa bırakılmadığı gibi koruma ve gözetimi ile de yükümlü değildir. Sanığın görevi nedeniyle kendisine tanımlanan banka hesaplarına erişim ve hesap hareketi yapma yetkisi de bulunmamaktadır. Sanığın, şubelerin servise gönderdiği kredi kartı başvuru formlarını tarayarak sisteme aktarmaktan ibaret olan görev ve yetki çerçevesinin, bankanın malvarlığı değerleri üzerinde bir tasarrufta bulunmasına da olanak vermemektedir. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında bankacılık zimmeti suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı, sanığın ... adına düzenlenip imha edilmek üzere gönderilen kredi kartını hileli şekilde işleme açtırarak kullanmaktan ibaret eyleminin, Türk Ceza Kanunu’nun 245/1. maddesinde tanımlanan 'başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa' şeklinde düzenlenen suçu oluşturduğu ve bu maddeden cezalandırılması gerektiği, dolayısıyla aksi yöndeki yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekirken onanması usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 24.02.2020 tarih 589-2851 sayı ve oy çokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında bankacılık zimmeti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin “bankacılık zimmeti” suçunu mu yoksa “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanık hakkında bankacılık zimmeti suçundan eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının, eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde ise zimmet miktarının 7.259.25 TL mi yoksa 8.059.25 TL mi olduğu hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...’nın Türkiye ... Bankası Genel Müdürlüğü Kartlı Ödeme Sistemleri ve...Dağıtım Kanalları Daire Başkanlığında servis görevlisi olarak “Asistan” unvanıyla çalıştığı,
Banka müşterisi ...’un telefon bankacılığı kanalıyla ve dilekçeyle yapmış olduğu harcama itirazında özetle; adına düzenlenmiş olan ve "4920" ile başlayan kredi kartıyla ilişiğinin bulunmadığını ve katılan banka tarafından adına oluşturulan kredi kartıyla yapılan harcamaların da kendisine ait olmadığını belirttiği,
Türkiye ...k Anonim Şirketi Teftiş Kurulu Başkanlığının 12.02.2009 tarihli soruşturma raporuna göre; "11586432" müşteri numaralı ...’un telefon bankacılığı kanalıyla ve dilekçeyle yapmış olduğu harcama itirazı sonrasında “...” adına tanımlı "4920 ****" numaralı kredi kartının ... Bankası ... Şubesinin talebi üzerine 05.05.2008 tarihinde 7.500.00 TL limitle oluşturulduğu, anılan kredi kartı ve şifresinin farklı müşterilere ait başvuru formlarıyla birlikte 25.09.2008 tarihinde .../... Şubesince Kartlı Ödeme Sistemleri ve...Dağıtım Kanalları Daire Başkanlığına kargo yoluyla gönderildiği, söz konusu birimde başvuru operasyon bölümü servis görevlisi olan sanığın imha edilmek üzere gönderilen kredi kartını, içinde bulunduğu zarfı açarak alıkoyduğu, aynı birimde veri giriş elemanı olarak çalışan tanık ...’ye "..." adına düzenlenmiş olan kredi kartı bilgilerini vererek kart üzerindeki blokenin kaldırılmasını sağladığı ve 31 ayrı işlemle toplam 7.259.25 TL’yi mal edindiğinin değerlendirildiği,
...k AŞ vekilinin 10.06.2009 tarihli dilekçesiyle Bankacılık Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca sanığın cezalandırılması istemiyle ... Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulduğu,
Katılan Bankanın 10.06.2009 tarihli ihbar dilekçesi üzerine başlatılan soruşturma sonucunda, sanığın TCK’nın 245/1, 43/1, 53 ve 61. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
İddinameye konu eylemin bankacılık zimmeti suçunu oluşturduğundan bahisle ... 7. Asliye Ceza Mahkemesince 05.04.2012 tarih ve 416-942 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği ... 8. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın, 5411 sayılı Kanun’un 160/1- son, 43/1, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 40 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
... 8. Ağır Ceza Mahkemesince üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle; sanığın “...” adına düzenlenen ve iptal edilmek üzere kendisine teslim edilen kredi kartını, kart sahibinin rızası olmaksızın kullanması eyleminin TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu, sanığın kredi kartından çektiği toplam 7.259.25 TL’nin 4.370.00 TL’sini ödediği, ana para olarak 2.888.75 TL zararın bulunduğu görüşlerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Şikâyetçi ...; ...k’tan kredi kartı başvurusunun bulunmadığını, adına düzenlenerek adresine gönderilen kredi kartını kabul etmediğini, ...k Kredi Kartları Merkezinden aranıp gecikmiş kredi kartı borcu olduğunun söylenmesi üzerine dilekçeyle harcama itirazında bulunduğunu, olayların bundan sonra ortaya çıktığını,
Tanık ... aşamalarda; ...k Genel Müdürlüğü Kredi Kartları Bölümünde görevli olduğunu, sanığın kart başvurularının taranarak sisteme aktarıldığı bölümde çalıştığını, kendisinin de sanığın da çalıştığı serviste kredi kartı ve kredi kartlarına ilişkin kapalı şifre zarflarının bulunmadığını, hem kendisinin hem de sanığın çalıştığı birimde kredi kartlarını ve şifrelerini teslim etme ya da dağıtma gibi görevlerinin olmadığını, olay tarihinde serviste işlerinin çok yoğun olduğunu, sanığın da banka şubelerinden gönderilen belgeleri arşivleme konusunda kendisine yardımcı olduğu sırada sanığın “...” adına düzenlenen kredi kartı ve şifresinin müşteriye teslim edildiğini, ... Şubesince kartın aktif hâle getirilmesi talebinde bulunulduğunu söylediği, sanığın sözlü beyanına güvenip kartı sistem üzerinden kullanıma açtığını, görevinin kredi kartlarını kullanıma açmak olduğunu,
İnceleme dışı sanık ...; kardeşi ...’nın banka görevlisi olduğunu, bir dönem çevresine çok borçlandığını, görevi dolayısıyla eline geçirdiği bir kredi kartı ile bir kısım harcamalar yaptığını banka müfettişlerinden öğrendiğini, bir keresinde arkadaşından ödünç aldığını söylediği kredi kartı ile 800 TL'lik nakit çekim işlemi yapmasını kendisinden istediğini, bu parayı 11.10.2008 tarihinde ... Kapı Şehitliği’nde bulunan ATM cihazından çektikten sonra kardeşi sanık ...'ya teslim ettiğini, kartın usulsüz olarak ele geçirildiğini bilmediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda; ...k Merkez Şube olarak Gayrettepe'de kredi kartları merkezinde çalıştığını, görevinin banka şubelerinin gönderdiği kredi kartı başvuru formlarını tarayarak sisteme aktarmak olduğunu, bunun dışında kredi kartı başvurularını inceleme, onaylama, yeni kredi kartı basma veya dağıtımını yapma gibi bir görevinin bulunmadığını, olay tarihini kapsayan dönemde yeni çocuk sahibi olduğunu ve ekonomik sıkıntıya düştüğünü, ... Şubesinden gönderilen kredi kartı başvuru formlarını sisteme aktarırken hataen başvuru formları arasına “...” adına oluşturulmuş kredi kartı ve şifre içerir zarfın karışmış olduğunu fark ettiğini, bu konuda kimseye bilgi vermeden zarfı açtığını ve kart bilgilerini aynı birimde çalıştığı ...’ye iletip kart sahibinin talebi varmış gibi kartı kullanıma açtırdığını, sonrasında farklı günlerde karttan harcamalar yaptığını, borcun bir kısmını ödediğini, kardeşi olan inceleme dışı sanıktan kendisi adına bu kart ile 800.00 TL nakit para çekmesini ve parayı da getirmesini istediğini, kardeşinin olayla ilgisinin bulunmadığını,
Savunmuştur.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Şikâyetçinin telefon bankacılığı kanalıyla ve dilekçeyle gerçekleştirmiş olduğu harcama itirazı üzerine ...k ... Şubesinin talebi ile yapılan araştırma sonucunda; "1156432" müşteri numaralı "..." adına tanımlı "4920 ****" numaralı kredi kartının 05.05.2008 tarihinde 7.500.00 TL limitle oluşturulduğu, anılan kredi kartı ve şifresinin farklı müşterilere ait başvuru formlarıyla birlikte 25.09.2008 tarihinde .../... Şubesince Kartlı Ödeme Sistemleri ve...Dağıtım Kanalları Daire Başkanlığına kargo yoluyla gönderildiği, adı geçen birimin başvuru operasyon bölümünde servis görevlisi olarak çalışan sanık ...’nın, imha edilmek üzere gönderilen zarftaki kredi kartını alıkoyduğu, aynı birimde veri giriş elemanı olarak çalışan tanık ...’ye söz konusu kartın bilgilerini vererek kart üzerindeki blokenin kaldırılmasını sağladığı ve 31 ayrı işlemle toplam 7.259.25 TL’yi zimmetine geçirdiği hususlarının tespit edildiği olayda;
Katılan banka tarafından dosyaya sunulan 14.03.2014 havale tarihli görev tanımı belgesinde sanığın suç tarihinde Banka Kartlı Ödeme Sistemleri ve...Dağıtım Kanalları Daire Başkanlığında Servis Görevlisi ünvanıyla asistan olarak çalıştığının belirtilmesi ve sanığın itiraz konusu olayda olduğu gibi görevi dolayısıyla uhdesine geçen kredi kartlarını, ilgili birimdeki bir görevli aracılığıyla da olsa kolaylıkla kullanıma açtırabilmesi karşısında, sanığın zilyetliği kendisinde bulunan suça konu kredi kartı üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü olduğunda kuşku bulunmaması sebebiyle sanığın bankadaki görevi hususunda başkaca bir araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı, bu itibarla da sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.
Ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra sanığın eyleminin "Bankacılık zimmeti" suçunu mu yoksa "Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçunu mu oluşturduğunun değerlendirilmesine geçilmiştir.
Arapça bir sözcük olan zimmet, Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; “Üstünde olan şey”, “Kurum ve kuruluşlarda çalışanlara veya para işleri ile uğraşan görevliye imza karşılığı teslim edilen para veya eşya”, “Bir kimsenin yasal olmayan yollardan üzerine geçirip ödemeye zorunlu olduğu para” şekillerinde tanımlanmıştır.
Zimmete geçirme ise; “Suç konusu mal üzerinde, malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı” ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde oluşabileceği gibi bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir.
Zimmet suçu, ilk olarak mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin birinci fıkrasında basit zimmet suçu, ikinci fıkrasında ise eylemin “dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması” hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.
3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde, banka personelinin bankanın mal varlığını temellüke yönelik eylemleri ile ilgili olarak istisnai bir düzenleme bulunmaması nedeniyle failin, 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın ekinde yer alan listedeki bankalardan birinin mensubu olması durumunda, 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkındaki KHK’nın 11. maddesinde yer alan “Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2 nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır.” düzenlemesi gereğince eylemi gerçekleştiren banka personeli 765 sayılı TCK'nın uygulanması bakımından devlet memuru sayılmakta ve fiilin 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinde düzenlenen “zimmet”; eylemi gerçekleştiren banka personelinin bu listede yer almayan özel bir bankanın mensubu olması hâlinde fiilin 765 sayılı TCK'nın 510. maddesinde düzenlenen “hizmet nedeniyle emniyeti suistimal” suçunu oluşturabileceği yargısal kararlarla kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama da tereddütsüz sürdürülmüştür.
Gerek kamu bankaları gerekse özel bankaların yürüttükleri faaliyetin kamudan fon toplamak ve bu fonları kendileri veya kamu adına kullanmak olması ve bu açıdan bakıldığında zimmet suçunun doğurduğu sonuçlar yönünden kamu ile özel bankalar arasında herhangi bir fark bulunmaması nedeniyle kamu ve özel banka çalışanları arasındaki bu eşitsizliği dikkate alan ve zimmet suçunun banka mensupları tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan kanun koyucu, bu amaçla 23.06.1999 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bankacılık zimmeti suçunu mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesi ile uyum gösterecek şekilde ayrıca düzenlemiştir.
25.11.2000 tarihli ve 24241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun ile T.C. ... Bankası, Türkiye ...k ile Türkiye ... Bankasının özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket hâline dönüştürülmesi sonucu kamu ve özel banka ayrımına ve adı geçen banka mensuplarının banka malını temellük eylemleri nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarına son verilerek, bu kişilerin de 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabi olacakları kabul edilmiştir.
Zimmet suçu, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 247. maddesinin birinci fıkrasında basit zimmet suçu, ikinci fıkrasında ise eylemin “Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.
Bu Kanun'dan sonra 01.11.2005 tarihli ve 25983 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında 5237 sayılı TCK’da benzer bir düzenleme öngörülerek, bankacılık zimmeti suçu ayrıca düzenlenmiştir.
Bu aşamada; gerek mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu, gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nda yer alan bankacılık zimmeti suçunun konusu ve unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun “Adli Suç ve Cezalar” başlıklı 22. maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir.” biçiminde,
01.11.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun “zimmet” başlıklı 160. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise;
“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.
Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur...” şeklinde,
Düzenlenmiştir.
Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı zimmet suçunun maddi konusunu; banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensuplarının görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıklar oluşturmaktayken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde yazılı suçun maddi konusunu ise görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallar oluşturmaktadır. 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nda bu suçun maddi konusunu oluşturacak malın bankaya ait olması aranırken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nda bu şarta yer verilmemiş olup malın zilyetliğinin faile görevi nedeniyle devredilmiş olması yeterli görülmüştür.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesine göre; mal, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı, kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi veya malikmiş gibi tasarrufta bulunmasıyla suç işlenmektedir.
Zilyetlik kavramından anlaşılması gereken hukuki anlamda zilyetlik olup failin suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olması yeterlidir. Diğer bir anlatımla suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde fiilen zilyet olunması aranmamaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu sadece kastla işlenebilen ani hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme fiilinin gerçekleştiği anda ve yerde tamamlanır. Kastın varlığından söz edebilmek için failin görevi nedeniyle zilyet olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme bilinç ve iradesinin bulunması gerekli ve yeterlidir.
Öte yandan uyuşmazlık konusuyla ilgili olması nedeniyle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçuna ilişkin mevzuat hükümleri üzerinde durulmasında da fayda bulunmaktadır.
01.03.2006 tarihli ve 26095 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3. maddesinde, banka kartının; "mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı”, kredi kartının; "nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını", kart hamilinin; "banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi" ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup bu kart, kart hamilinin ATM cihazları üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartı ise bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.
765 sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 sayılı TCK’nın "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, bilişim alanında suçlara ayrılan onuncu bölümünde 245. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır.” denilmek suretiyle bu suçun kanuna konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır.
Kanuni düzenleme karşısında;
a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,
b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,
c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde TCK’nın 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.
TCK’nın 245/1. maddesinde yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile banka veya kredi kartının kanunlarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi hâlinde doğabilecek tereddütleri gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır (Fahri Gökçen Taner, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, Cilt 56, Sayı 2, .... 80).
Bununla birlikte, söz konusu suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi bakımından banka veya kredi kartının ele geçirilmesinin veya elde bulundurulmasının hukuka uygun olup olmadığı veya suç teşkil edip etmediği önemli değildir. Kart, sahibinin rızası dışında ve/veya suç teşkil eden yöntemlerle elde edilmiş olabileceği gibi, sahibinin rızası ile ele geçirilmiş de olabilir. Her iki hâlde de diğer şartları varsa banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Ayrıntıları yukarıda ön sorunda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda;
Sanığın zilyetliği kendisinde bulunan şikâyetçi adına düzenlenmiş kredi kartını tanık ... aracılığıyla kullanıma açtırdıktan sonra farklı tarihlerde harcama yaptığına ilişkin ikrarı, bu hususun, sanığın talebi üzerine kartı kullanıma açan tanık ... tarafından doğrulanması, sanığın kart üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması ve bankacılık zimmeti suçunun banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçuna nazaran özel norm teşkil etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin zincirleme şekilde bankacılık zimmeti suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın eyleminin TCK'nın 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Öte yandan 18.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda sanığın mal edindiği miktar 7.259.25 TL olarak doğru bir şekilde hesaplanmasına karşın Yerel Mahkemece inceleme dışı sanık ... tarafından çekilen 800.00 TL'nin mükerrer olarak zimmet miktarına eklendiği, sanık tarafından yapılan geri ödeme miktarı içerisinde bulunan Gaziosmanpaşa 1. İcra Müdürlüğünün 28.08.2009 tarihli ve 2009-10957 sayılı icra dosyasına konu 1.870,50 TL'nin hataen 1.900.00 TL olarak kabul edilmek suretiyle toplamda 4.370,50 TL olması gereken geri ödeme miktarının 4.400.00 TL şeklinde belirlendiği anlaşılmakla Yerel Mahkeme hükmünün "2" numaralı bendinin birinci paragrafında yer alan "8.059,25" ibaresinin "7.259,25" şeklinde; altıncı paragrafında yer alan "4.400" ibaresinin "4.370,50", "3.619,25" ibaresinin ise "2.888,75" biçiminde; yedinci paragrafında yer alan "247,23 TL" olarak hesaplanan nisbi harcın "197,33 TL" olarak; sekizinci paragrafında yer alan "434,31 TL" lik nisbi ücreti vekaletin ise "346,65 TL" olarak değiştirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE;
2- ... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.06.2015 tarihli ve 40-44 sayılı hükmünün;
a- 18.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda sanığın mal edindiği miktar 7.259.25 TL olarak doğru bir şekilde hesaplanmasına karşın Yerel Mahkemece inceleme dışı sanık ... tarafından çekilen 800.00 TL'nin mükerrer olarak zimmet miktarına eklenmesi,
b- Sanık tarafından yapılan geri ödeme miktarı içerisinde bulunan Gaziosmanpaşa 1. İcra Müdürlüğünün 28.08.2009 tarihli ve 2009-10957 sayılı icra dosyasına konu 1.870,50 TL'nin hataen 1.900.00 TL olarak kabul edilmek suretiyle toplamda 4.370,50 TL olması gereken geri ödeme miktarının 4.400.00 TL şeklinde belirlenmesi,
c- Bu hesaplamalara bağlı olarak nisbi harç ile nisbi vekalet ücretinin hatalı olarak tayin edilmesi,
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususların, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden;
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 23.12.2019 tarihli ve 5209-39192 sayılı düzeltilerek onama kararına; Yerel Mahkeme hükmünün "2" numaralı bendinin birinci paragrafında yer alan "8.059,25" ibaresinin "7.259,25" şeklinde; altıncı paragrafında yer alan "4.400" ibaresinin "4.370,50", "3.619,25" ibaresinin ise "2.888,75" biçiminde; yedinci paragrafında yer alan "247,23 TL" olarak hesaplanan nisbi harcın "197,33 TL" olarak; sekizinci paragrafında yer alan "434,31 TL" lik nisbi ücreti vekaletin ise "346,65 TL" olarak değiştirilmesi hususlarının da EKLENMESİNE,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede, ön sorun yönünden oy birliğiyle, sanığın eyleminin “Bankacılık zimmeti” suçunu mu yoksa “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden ise oy çokluğuyla karar verildi.