Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/97 Esas 2022/437 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 13. Ceza Dairesi


Sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın, TCK'nın 142/2-b, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.10.2013 tarihli ve 686-382 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 13. Ceza Dairesince 17.05.2017 tarih ve 91-5562 sayı ile;
"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Sanığın, katılanın çalıştığı markete giderek sıvı yağ aldıktan sonra 200 TL verdiği, katılanın da 197 TL para üstünü sanığa iade ettiği, daha sonra sanığın 200 TL'yi bozuk para vereceğini söyleyip katılandan geri aldığı 200 TL'yi iki adet 100 TL olarak bozmasını istediği, katılanın tekrar 100 TL vermesi sonucu sanığın sonuçta 297 TL ve sıvı yağı alarak marketten ayrılması şeklinde gerçekleşen olayda, sanık hakkında TCK'nın 142/1-b maddesi yerine yazılı şekilde uygulama yapılması,
2- Sanığa ait hükümlülük kaydında mevcut basit dolandırıcılık suçundan hükmedilen cezanın hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde tanımı yapılan dolandırıcılık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında, CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilip hakkında bahsedilen ilamın esas alınarak TCK'nın 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının gözetilmemesi,
3- Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı, 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının b. bendinde düzenlenen 'seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına' hükmünün, iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının dikkate alınmaması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamına uyan Yerel Mahkemece devam olunan yargılama sonucunda 03.04.2018 tarih ve 708-324 sayı ile, sanığın TCK'nın 142/1-b ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 13. Ceza Dairesince 28.11.2018 tarih ve 4726-17087 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.12.2018 tarih ve 50747 sayı ile;
"...Somut olayda, suça konu para ve eşya, hileli davranışlarla rızai bir teslimle sanığa verilmiş, sanığın el çabukluğu veya özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmamıştır. Bu nedenle eylem hırsızlık suçunu değil dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır. Öte yandan, TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçu da, 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemleri kapsamında kalmaktadır." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 13.02.2019 tarih ve 272-2111 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eyleminin hırsızlık suçunu mu yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğu,
2- Eylemin, dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan ...’un 07.03.2012 tarihinde erkek bir şahsın çalıştığı markete gelerek para üstü alıp vermek suretiyle kendisini dolandırdığı yönünde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,
CD izleme tutanağında; olay tarihinde saat 08.39 sıralarında 35-40 yaşlarında, 1.70 boyunda, siyah saçlı, hafif kilolu erkek bir şahsın kasaya yönelerek parayı kasaya koyduğu, kasiyerin parayı alarak kontrol ettiği, saat 09.17’de vermiş olduğu parayı kasiyerden alıp cebinden çıkardığı bozuk paraları verdiği, sonrasında kasiyerin uzattığı paraları alarak kamera görüntüsünden çıktığı bilgilerine yer verildiği,
Fotoğraf teşhis tutanağına göre, katılanın, kendisine gösterilen suçlular albümünde fotoğrafı bulunan sanığı kesin olarak teşhis ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan aşamalarda; markette kasiyer olarak çalıştığını, olay tarihinde sonradan teşhiste bulunduğu sanığın, almış olduğu 5,75 TL değerindeki 1 litrelik zeytinyağını kasaya bırakarak nakit 200 TL verdiğini, kendisinin de para üzeri olarak 194 TL’yi küsuru ile birlikte sanığa uzattığını, bunun üzerine sanığın “Ben sana ayrı ayrı para vereceğim. Bu 200 TL’yi iki tane 100 TL yap.” dediğini, sanığın ilk vermiş olduğu 200 TL’yi sanığa geri verdiğini, ayrıca 200 TL’yi bozmak amacıyla bir tane 100 TL daha verdiğini, devamında sanığın 294 TL ve zeytinyağı ile marketten uzaklaştığını beyan etmiştir.
Sanık aşamalarda, olay tarihinde bahse konu markete alışveriş yapmak amacıya gittiğini, satın aldığı ürünlerin parasını ödeyerek ayrıldığını, iddia edildiği gibi kimseyi dolandırmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
I- Sanığın eyleminin hırsızlık suçunu mu yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;
A- Dolandırıcılık Suçu:
5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası verilir.” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nın 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı Kanun'da yer alan "desise" kavramına 5237 sayılı Kanun'da yer verilmemiş ve hileye, desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, hangi nitelikteki hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, ....891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez.” biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması, bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan hâlden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir.” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, .... 453), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir.” (... Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, ... 2011, Beta Yayınevi, 2.bası , Cilt I. .... 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hâllerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşması bakımından yeterli kabul edilmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması, gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir.” (Veli ... Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, ....650), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır.” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.” (... Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ... 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. ....462)
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
B- Hırsızlık Suçu:
5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun temel şekli tanımlanmış; aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.
5237 sayılı TCK'nın "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının uyuşmazlık konusuyla ilgili hükmü, suç ve karar tarihi itibarıyla;
"(1) Hırsızlık suçunun;
...
b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,
...
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş ve ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle, 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiş olup birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir.
Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hâl ise, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp, eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.
Uyuşmazlık konusunu ilgilendirmesi nedeniyle tartışılmasında yarar görülen 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde de; suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hâli nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son cümlesinde ise; (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesini cezanın ağırlatıcı nedeni saymıştır. Bu bende göre elde veya üstte taşınan eşyanın;
a) Çekip almak suretiyle,
b) Özel beceriyle çalınması,
Nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiştir.
Bu nitelikli hâli düzenleyen bendin uygulama alanı, madde gerekçesinde; “Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalâa edilmiştir. Ancak, bu son hâlde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur.” şeklinde açıklanmıştır.
Öğretide de, anılan bent ile, mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığı, ancak Kanun metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediği belirtilmiştir. (Centel/Zafer/ Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, syf, 312 vd)
Bu genel açıklamalar ışığında, bentteki nitelikli hâllerin uygulama koşullarını şu şekilde belirlemek mümkündür:
765 sayılı Kanun'da, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip almak (kapkaç) suretiyle çalınması nitelikli hâl olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Kanun'un 491. maddesinin birinci (ilk) fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve anılan eylemlere ilk fıkra uygulanmıştır. Kapkaç suretiyle hırsızlık 5237 sayılı Kanunla “daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. Mağdura karşı herhangi bir cebir kullanılmaksızın kapkaç suretiyle gerçekleşen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmelidir.
Mağdurun eşyasını muhafaza için direnmesi ve bu nedenle cebre maruz kalması hâlinde eylemin yağma suçuna dönüşeceği, kullanılan cebrin yaralamanın basit hâli derecesinde olması durumunda, cebir yağma suçu içinde eriyeceğinden, sanığın yalnızca yağma, cebrin yaralamanın netice sebebiyle ağırlaşmış derecesine ulaşması durumunda ise failin, yaralama ve yağma suçlarından cezalandırılacağı unutulmamalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 142/2-b maddesindeki elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınmasına ilişkin hüküm ise 765 sayılı Kanunun 492. maddesinin birinci fıkrasının yedinci bendine konu edilen “yankesicilik suretiyle hırsızlık” hükmüne paralel bir düzenlemedir.
Anılan hükmün uygulamada yankesicilik suretiyle işlenen suçları kapsadığı kabul edilmekle birlikte, kullanılan özel beceri sözcüğü yankesicilikten daha kapsamlıdır. Bu nedenle anılan bendin, yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de kapsayan, ancak ondan daha geniş olarak, kişi üzerinde özel beceri ile gerçekleştirilen tüm hırsızlık suçlarını kapsadığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır.
5237 sayılı Kanun'un 142. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca; bu bentteki suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi hâlinde ceza üçte biri oranında artırılarak hükmolunacaktır.
Ancak, 142. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin gerekçesinden yola çıkılmak suretiyle, “özel beceri” sözcüğünün “elde ve üstte taşınan eşya” koşulundan soyutlanarak (765 sayılı Yasanın 493. maddesinin birinci fıkrasının birinci bendindeki) “kişisel çeviklik” hâlini de kapsadığı yönünde görüşler bulunmakta ise de; madde gerekçelerinin yalnızca yorum aracı olması ve bağlayıcı bulunmaması, metne aykırı olan madde gerekçesinin, maddenin uygulanma alanını genişletmesine olanak sağlamayacağı nazara alındığında ve 142. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin yazımından; gerek çekip almak suretiyle ve gerekse özel beceriyle gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin, elde veya üstte taşınan eşyaya karşı işlenmesinin öngörüldüğü, anılan ikinci fıkranın "Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan son cümlesindeki hükmün de bunu destekleyici nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Nitekim öğretide de, beceriklilik ve özel yetenekle almanın, eşyanın mağdurun üzerinde olduğu anda gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Soyaslan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, ....304)
C- Dolandırıcılık ve Hırsızlık Suçlarının Farkları:
Dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:
a-) Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın dolandırıcılık suçunda mal, sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup, geçerli bir rıza değildir.
b-) Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın dolandırıcılığın konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.
c-) Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır, zira kanun metninde failin suç işleme amacının ne olması gerektiği yazılmadığına göre failin fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.
Dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra somut olaydaki uyuşmazlığın çözümü açısından esasen her iki suç tipinin işlenmesi sırasında kullanılması mümkün olan hileli davranışların hangi hâlde dolandırıcılık suçunu oluşturacağı hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır.
Hileli davranışların sergilendiği her olay dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılamayacaktır. Hile, başka bir suçun işlenmesinin kolaylaştırılması veya işlendikten sonra açığa çıkmasının önlenmesi amacıyla da kullanılabilir. Oysa dolandırıcılığın hareket unsuru olan hilenin, mağdurun irade ve rızasını elde etmeye yönelik olması gereklidir. Dolayısıyla dolandırıcılıkta kullanılan hile, mağdurun kanmasını ve menfaati rızasıyla faile veya göstereceği kişiye teslim etmesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun malı teslimde rızası vardır, fakat bu rıza hile kullanıldığı için sakatlanmıştır. Hileli davranışlar geçici de olsa rızai bir teslimi doğurmamış; bu bağlamda mal, failin el çabukluğu veya özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmak suretiyle elde edilmiş ise eylem dolandırıcılık suçunu değil hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Hırsızlık suçunun işlenmesinden önce kolaylaştırıcı unsur olarak hile kullanılması, suçun işleniş biçimi ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı kapsamında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’in, 07.03.2012 tarihinde katılan ...’un kasiyer olarak çalıştığı markete geldiği, saat 09.17 sıralarında kasaya yöneldiği, 5,75 TL değerindeki zeytinyağını kasaya bırakarak nakit 200 TL’yi katılana uzattığı, katılanın 194 TL’yi küsuratı ile birlikte sanığa verdiği, bu esnada sanığın “Ben sana ayrı ayrı para vereceğim. Bu 200 TL’yi iki tane 100 TL yap.” dediği, bunun üzerine katılanın, sanığın ilk vermiş olduğu 200 TL’yi geri verdiği, sanığın ise 194 TL para üstünü elinde tutmaya devam ettiği, dikkati dağılan katılanın sanık tarafından kendisine ayrıca 200 TL verilmediği hâlde fazladan 100 TL’yi sanığa verdiği, devamında sanığın, katılandan aldığı 100 TL, alışveriş nedeniyle para üzeri olarak verilen 194 TL ve zeytinyağı ile birlikte ... yerinden ayrıldığı olayda;
Sanığın, basit bir yalanı aşan, başından beri katılanın iradesini fesada uğratma amacıyla ısrarlı ve kararlı bir şekilde devam eden bir kaç kez para uzatıp geri almak suretiyle katılanı yanıltacak ve kandıracak yoğunluktaki ustaca planlayıp sergilediği hileli davranışları sonucunda, katılanın rızasıyla kendisine 294 TL vermesini sağlayarak haksız menfaat sağlaması şeklindeki eyleminin, hırsızlık suçunu değil 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla bu uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Olay tarihinde alışveriş bahanesiyle katılanın kasiyer olarak çalışmakta olduğu markete giderek satın almış olduğu sıvı yağ karşılığında 200 TL para veren sanığın 197 TL tutarındaki para üstünü ve satın almış olduğu sıvı yağı aldıktan sonra bozuk para vereceğini söyleyerek vermiş olduğu 200 TL'yi geri alarak, herhangi bir şekilde para ödemeden ... yerinden ayrılmaktan ibaret eylemini dolandırıcılık olarak kabul eden Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için zilyetlikle ilgili Medeni Kanun hükümlerinin irdelenmesi suretiyle zilyetliğin el değiştirip değiştirmediği tespit edilip, somut olayın özeliğine göre oluşma ihtimali bulunan hırsızlık suçu ile dolandırıcılık suçları arasındaki farkın yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak açıklanmasından sonra yargılamaya konu edilen eylemin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.
4721 sayılı Medeni Kanunu'muzun 973. maddesinde; 'Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir' şeklinde açıklanmış, asli ve fer'i zilyetlik ise Kanun'un 974. maddesinde; 'Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.
Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir.' biçiminde tanımlanmıştır.
Medeni Kanun'da açıklandığı üzere, zilyetlikten söz edilebilmesi için suça konu eşyanın zilyedin hâkimiyeti altında olması gerektiği hususunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Somut olayımızda; katılanın kasiyer olarak çalıştığı ... yerine giden sanığı satın almış olduğu sıvı yağ karşılığında, önce 200 TL verip, 197 TL tutarındaki paranın üzerini aldıktan sonra, vermiş olduğu 200 TL'yi, bozuk para vereceği gerekçesiyle geri istedikten sonra vaat ettiği 200 TL tutarındaki bozuk parayı verdiğini söyleyerek ... yerinden ayrılırken, kaba yalan dışında başka bir hileye başvurduğuna dair hiç bir delil elde olunamadığı gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. Bozuk para vereceği yalanıyla daha önceden 200 TL parayı geri alan sanığın, vaat ettiği 200 TL karşılığındaki bozuk parayı katılanın rızası hilafına uhdesinde tutmuştur. Başka bir deyişle hile boyutuna ulaşmayan bir yalan ile katılanın rızası hilafına fiili hâkimiyet sağlanmıştır.
Zilyetlikle ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümü için bu sefer de hırsızlık, dolandırıcılık suçlarının unsurları ile birbirlerinden nasıl ayrılacağı konusundaki kriterler üzerinde durulması gerekmektedir.
Hırsızlık, dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçları Roma hukukunda 'Furtum' diye adlandırılan hırsızlık cürmünden türemişlerdir. Her üç cürümde de suç faili, haklı olmayan yollarla başkasının zararına zenginleşme amacını (animus lucri) taşımaktadır. Ancak bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlar, başvurulan hareketler birbirlerinden farklıdır. Suç, hırsızlıkta çalarak, güveni kötüye kullanmada zilyetliği sahiplenmeye dönüştürerek, dolandırıcılıkta hile kullanılarak işlenilmektedir.
Hırsızlık suçunda fail; taşınır malı, zilyedin rızası dışında alır ve mal varlığını doğrudan ihlal eder. Böylece, başkasının egemenliğindeki taşınır mal üzerinde bir güç harcanarak, yani suçun maddi konusu yer ve konum değiştirerek failin egemenlik alanına girmiş olur. Türk Ceza Kanunu'nun 141. maddesinde hırsızlığın hareket öğesi, başkasının 'taşınabilir malını rızası olmaksızın bulunduğu yerden alma' diye belirtilerek bu durum özetlenip vurgulanmıştır.
Türk Ceza Kanunu'nun 157. maddesindeki anlatıma göre, dolandırıcılık suçunda hareket öğesi 'hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına menfaat temin etmektir'.
Görülüyor ki her iki suç, zilyetliğin kuruluşu açısından birbirinden ayrılmaktadır.
Hırsızlık suçunda mağdurun malı vermeye rızası olmadığı bilindiğinden mal hileyle ya da çoğu kez gizlice alınmaktadır.
Dolandırıcılık suçunda ise bir şeyin teslimi söz konusu ise de, bu teslim hileyle sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır. Rıza sakatlanmıştır. O nedenle teslim, hukuka aykırıdır.
Kast öğesi açısından;
Hırsızlık suçunda kast, başkasının taşınır malını 'yararlanmak amacıyla' alma bilinç ve iradesidir. Görülüyor ki, hırsızlık suçunun işlenebilmesi için genel kast yeterli değildir. Ayrıca failin yararlanma amacıyla, yani özel kastla suç işlemesi gerekmektedir. Ancak, bu amacın gerçekleşmesi elbette zorunlu değildir.
Buna karşılık dolandırıcılık suçunda, hileli davranışlar ile yanıltma ve aldatma, çıkar sağlama ve başkasına zarar verme bilinç ve iradesi suç kastını oluşturmaktadır. Yasada, failin amacından ve suç saikinden ayrıca söz edilmediğine göre, dolandırıcılık suçunda özel kasta gerek yoktur ve bu suçun işlenmesi için genel kastın yeterli olduğu görüşü doktrinde genel olarak kabul edilmiştir.
Hileli davranış, şeyi ya da haksız çıkarı elde etmeye yönelik olmalıdır. Eğer geçerli ve yasal zilyetlik kurulduktan sonra, yani teslimden sonra fail ister şeye sahiplenmek için, ister onu gizlemek için olsun, özetle onu verme yükümlülüğünden kurtulmak amacıyla hile ve saniaya başvurmuşsa, yine eylem güveni kötüye kullanma olacaktır.
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; 'Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez' biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; 'Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir' (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, sf. 453), 'Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır' (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 2006, sf. 558), 'Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir' (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar 2007, Cilt I. sf. 452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, değişik yol ve yöntemlerle karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: 'Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir' (Prof. Dr. Özbek, Veli ...- Yrd. Doç. Dr. Kanbur, M.Nihat- Dr. Doğan, Koray- Arş. Gör. Bacaksız, Pınar- Arş. Gör. ..., İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 2010, sf.687), 'Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır' (Prof. Dr. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343), 'Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir' (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar 2007, Cilt I. sf.457).
Teoride benimsenen bu görüşler, uygulamada da karşılık bulmuş, gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu, gerekse özel daireler, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için kullanılan hile ya da desisenin zilyetliğin ya da mülkiyetin kısa süreliğine olsa da koşulsuz teslimini aramış, hile ile başlayan icra hareketleri koşulsuz teslimi sağlamaya yetmemiş, bir başka deyişle malın alınması için el çabukluğu ya da kaçarak uzaklaşma gibi hareketlerle mağdurun tasarruf olanağı yok edilmiş ise eylem hırsızlık olarak nitelendirilmiş, uzun yıllara yayılan bu içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür. Örneğin, Y.C.G.K. 2012/229 K sayılı ilamı; (Şikâyetçi ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikâyetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile görüşüp iade etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, zilyetliğin devrine ilişkin, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, olayda dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de; sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün hileli davranış olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır.)
Gerek uygulamada, gerekse öğretide, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için kısa süreliğine geçici de olsa fesada uğratılan irade ile koşulsuz bir teslimin, başka bir deyişle mağdurun kendisinin bulunmadığı bir ortamda eşyanın failin hâkimiyeti altında bulunmasına izin vermesi gerektiği duraksamaya yer vermeyecek şekilde aranmış, 2011 yılında Yargıtay Yüksek 15. Ceza Dairesi kurulduktan sonra, dolandırıcılık suçunun uygulama alanı genişletilmiş, koşulsuz teslim olmasa dahi, icra hareketlerine hile ile başlanmasına karşın yapılan hilenin teslim için yeterli olmaması durumunda el çabukluğu ile suça konu eşyalar hâkimiyet alanına geçirilmiş olsa dahi eylem dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, bu şekildeki kabuller Yargıtay Ceza Genel Kurulunda 2011 yılından itibaren muhalefet görüşü olarak karşılık bulurken 2013 yılından itibaren zaman zaman çoğunluk görüşü olarak da karşılık bulmuştur (Örnek- Y.C.G. 2014/37 K sayılı ilamında da yapılan hilenin kısa süreli olsa dahi teslimi sağlamaya yetmemesine karşın, suça konu eşyaların gizlice faillerin hâkimiyet alanına geçirildiği dikkate alınmayarak eylem nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiştir.)
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlardan, Yargıtay Yüksek 15. Ceza Dairesinin görüşleri doğrultusunda kısmen ayrılmasından sonra 2013 yılından itibaren dolandırıcılık suçu açısından çelişkili içtihatların ortaya çıktığı gibi aynı karar içerisinde dolandırıcılık suçu ile bağdaşması mümkün olmayan kriterlere yer verilerek gerekçe ile hüküm arasında da çelişkinin doğmasına neden olmuştur. Örneğin aşağıda özetlenen Ceza Genel Kurulunun 2013/60 K ve 2014/37 K sayılı ilamlarında; hile ile başlanan icra hareketlerinin, son aşamada rıza hilafına zilyet ya da malikin tasarruf olanaklarının son bulduğu gözetilmeksizin, her iki eylemin de dolandırıcılık olarak kabul edilmiştir.
(Katılanın yolda karşılaştığı ve daha önceden tanıdığı inceleme dışı olan sanık ...'ın onu pastahaneye davet etmesinden sonra sanıklar ... ve Nevzat'ın gelmesi, kısa bir süre sonra bir kavga olayı olduğunu ve ...'in kavgaya gitmek üzere birine telefon açmak zorunda olduğu bahanesi ile önce ..., sonra da onun adına ... tarafından cep telefonunun istenmesi üzerine ...'e telefonunu vermesi, dışarı çıkan ...'in yaklaşık on beş dakika sonra kavga olduğunu haber vererek katılan ve diğer sanıkları pazar yerine çağırması, pazar yerinde kavga olduğu görüntüsü oluşturacak şekilde üstü başı dağınık bir halde telefonun düştüğünü, hatta kavgaya gelen diğer şahıslar tarafından alındığını belirtmesi, katılanın telefonla ilgili olarak görevlilere şikâyette bulunmak istemesi üzerine sanıkların engel olmaları, söz konusu kavga ile ilgili olarak kolluk görevlilerine haber verilmemesi, sanık ...'in adını verdiği şahısların kavga olayını doğrulamamaları şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren katılanın telefonunu alma kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanıklar ile katılan arasında kanun koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devri bulunmadığından, sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güven ve buna bağlı olarak güveni kötüye kullanma suçundan söz edilemeyecektir. Sanıkların basit bir yalanı aşan, içnde bulunduğu durum itibariyle mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile etkin görev paylaşımı içinde ustaca sergiledikleri hareketlerinin hileli davranış olarak kabulü gerektiğinden, hileli davranışlarla aldatma sonucunda mağdur zararına gerçekleşen eylemin hırsızlık değil, dolandırıcılık suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir-2013-60 K9 ),
(Bohçacı olarak mağdurun evine gelen sanıkların, nişanlısında ve kendisinde büyü olduğunu ve içlerine cin girdiğini söyleyip çeyiz odasına geçerek büyüyü bozacaklarına ve cini çıkaracaklarına mağduru inandırıp, takılarını çıkarmasını ve arkasını dönmesini istedikleri, mağdur takıları çıkarıp verince bir mendile sardıkları ve 'bize bir bardak su getir, suyu mendilin üzerine döküp sana içireceğiz diyerek' mağduru odadan uzaklaştırdıkları, sonra da yokluğundan yararlanarak takılarını alıp evden ayrılmaları şeklinde gerçekleşen olayda, sanıkların basit bir yalanı aşan, mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile planlayıp ustaca sergiledikleri hareketlerinin hileli davranış olarak kabulü gerektiğinden, hileli davranışlarla aldatma sonucunda mağdur zararına gerçekleşen eylem hırsızlık değil dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır. Zilyetliğin geçici olarak teslimini sağlamaya yönelik bile olsa hileli davranışlar kullanılmış ve bu hileli davranışlara bağlı olarak zilyetlik devredilmişse dolandırıcılık suçu oluşabileceğinden, sanıkların eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturacağının kabulü gerekmektedir-C.G.K. 2014/37 K.)
Aşağıda özetlendiği üzere CGK. 2014/429 K-2017/68 K sayılı ilamlarda icra hareketlerinin hile ile başlamasına karşın, kısa süreliğine de olsa koşulsuz teslim olmadığından bahisle her iki eylemin de hırsızlık olarak kabul edilmesi suretiyle çelişkili içtihatların doğmasına neden olunarak, kanaatimizce hukuk devletinin olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan hukuki güvenlik ve eşitlik ilkeleri zedelenmiştir. Ayrıca icra hareketlerinin hile ile başlaması durumunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından somut olayımızda olduğu gibi dolandırıcılık suçunun oluştuğunun kabul edilmesine rağmen, özellikle kısa süreli mağdurun da bulunduğu ortamda konuşmak üzere geçici olarak verilen telefonların sanıklar tarafından kaçarak uzaklaşmak ya da mağdurun dalgınlığından yararlanmak suretiyle fiili hâkimiyetin sağlanması durumunda eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı yönünde içtihatlarda herhangi bir değişiklik olmamış ve bu yönüyle de içtihatlar arasında çelişkinin doğmasına neden olunmuştur.
'Sanığın, yolda yalnız yürüyen katılana yaklaşıp oğlunu sorduğu, katılanın oğlu olmadığını damadı olduğunu söylemesi üzerine bu kez damadını tanıdığı izlenimini vererek damadına 150 Lira borcu olduğunu söyleyip ona ulaştırılmak üzere parayı katılana vermeyi teklif ettiği, katılan bu teklifi kabul edince de cebinden 200 Lira çıkartıp katılandan 50 Lira para üstü istediği, katılan para üstünü vermek için cüzdanını çıkardığında sanığın da cebinden büyükçe bir kağıt çıkartarak telefon numarasını yazmak bahanesiyle kağıdın altına koymak için katılandan cüzdanını vermesini talep ettiği, katılan cüzdanını verince de cüzdanın üzerine koyduğu kağıda numarayı yazıyor gibi yaparak el çabukluğu ile fark ettirmeden cüzdanın içerisinden 1.000 Lira parayı aldığı, daha sonra borcunu bizzat vereceğini söyleyip cüzdanı katılana iade ettiği şeklinde gerçekleşen somut olayda, katılanın hileli davranışlarla sakatlanan iradesiyle not yazılacak kağıdın altına konulacağı düşüncesiyle cüzdanını sanığa verdiği, geçici de olsa suça konu paranın rızaen teslim edilmesinin söz konusu olmayıp sanık tarafından el çabukluğuyla fark ettirilmeden alındığı, sergilenen hileli davranışların paranın faile verilmesi konusundaki rızayı sağlamaya değil, cüzdanın içerisinden alınmasını kolaylaştıracak ortama ulaşmaya yönelik olduğu ve hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayalı bir teslimin söz konusu bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir-C.G.K 2014/429 K ),
(Sanığın, olay tarihinden önce bir kaç kez halı ticareti yapan şikâyetçinin ... yerine gittiği, şikâyetçiye kendisinin de halıcılık işiyle uğraştığını ve ihtiyacı olduğu takdirde halı temin edebileceğini söyleyerek gerektiğinde araması için cep telefonu numarasını bıraktığı, suç tarihinde ise şikâyetçinin ... yerine giden sanığın, bir müşterisine halı getirdiğini ancak iki adet halının eksik kaldığını, müşterisinin bu halıları kendisinden alması için aracı olabileceğini söylediği, şikâyetçinin bu teklifi kabul etmesi üzerine müşteriye göstermek için seçtikleri dört adet halıyı sanığın aracına yükledikten sonra birlikte yola çıktıkları, sanığın, Hıfzıssıhha Hastanesinin yakınlarında aracı durdurup teslimat yapacakları yere geldiklerini ve aracı park edeceğini söyleyerek şikâyetçinin araçtan inmesini istediği, şikâyetçinin araçtan inmesi üzerine sanığın halıların bulunduğu araçla oradan uzaklaştığı olayda; şikâyetçinin, sanığın hileli davranışlarına rağmen suça konu halıları koşulsuz olarak sanığa teslim etmeyip, müşteriye gösterilmek üzere sanığa ait araca yüklenen halılarla birlikte yola çıktığı, sanığın aracını park edeceği bahanesiyle şîkayetçiyi araçtan indirip halıları kaçırması anına kadar şikâyetçinin halılar üzerindeki zilyetliği ve gözetiminin devam ettiği göz önüne alındığında, sanığın hileli davranışlarına rağmen şikâyetçinin, halıların mülkiyetini ve zilyetliğini sanığa devretme iradesinin bulunmaması ve sanığın suça konu halıları şikâyetçinin rızası dışında kaçırması karşısında, eylemin TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir'.C.G.K. 2017/68 K)
Aşağıda özetlenen içtihatlarda açıklandığı üzere; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/368 K sayılı ilamı ile aynı doğrultudaki Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2007/7873 K sayılı ilamında; ilk bakışta sahteciliği anlaşılabilen belge ibrazı dahi basit yalanla eşdeğer sayılarak hile olarak kabul edilmemesine karşın; taksi ücreti olarak iki kez 50 TL almasına rağmen, daha önceden hazırladığı 5 TL'yi geri vererek 5 TL verildiği iddiasıyla 90 TL haksız kazanç sağlayan sanığın eylemini dolandırıcılık olarak kabul eden Yargıtay Yüksek 15. Ceza Dairesinin 2012/43344 K sayılı ilamı, ayrıntılı bir şekilde irdelendiğinde; basit yalan ile hileye dönüşen nitelikli yalan arasındaki farkın daha belirgin bir şekilde ortaya çıkacağı görülecektir. Zira Gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, gerekse Yüksek 11. Ceza Dairesinin içtihatlarına konu edilen olaylarda ilk bakışta gerçeği yansıtmadığı anlaşılan belgelerin doğruluğuna ikna edecek ya da mağdurun denetim olanağını son derece zorlaştıracak organize başka yalanların aldatma aracı olarak kullanılmamasına karşın, Yargıtay Yüksek 15. Ceza Dairesinin içtihadına konu edilen olayda; 50 TL yerine 5 TL'nin verildiği şeklindeki basit yalanın, önceden hazırlanan 5 TL”nin geri verilerek kuvvetlendirilmek suretiyle nitelikli yalana dönüştüğü tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/368 K sayılı ilamı ile (Sanığın, her ay kumasının maaşını almak üzere gittiği banka görevlileri tarafından, kimlikteki fotoğrafa bakılması hâlinde hemen fark edilebilecek nitelikteki fiilinin, dolandırıcılık suçunun maddi konusunun hareket unsurunu oluşturan 'hileli davranış' olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından, dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.)
Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2007/7873 K sayılı ilamında (Hastanın muayenesine ilişkin olarak düzenlenen Doktor Gözlem Kağıdında, muayene edilen şahsın 56 yaşında olduğunun belirtilmesi ve resimli ... karnesine göre sanık Bedia’nın 1968 doğumlu olması karşısında; bu durumun, muayene sırasında ve ilk bakışta anlaşılması mümkün olduğundan yapılan hileli hareketlerin basit bir yalandan öteye geçmediği ve aldatma yeteneği bulunmayan davranışlardan olup, sonucu itibarıyla mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki düşünceye iştirak olunmamıştır.)
Yargıtay Yüksek 15. Ceza Dairesinin 2012/43344 K sayılı ilamında (Şikâyetçinin, ablası ile bindiği taksinin sürücüsü olan sanığa 17 TL tutan taksi ücreti için 50 TL verdiği, sanığın 5 TL göstererek eksik para verdiğini söylediği, şikâyetçinin 5 TL'yi alıp ikinci kez 50 TL verdiğinde de yine 5 TL verdiğini ve paranın kenarının yırtık olduğunu söylediği, bunun üzerine şikâyetçinin üçüncü kez 50 TL'yi sanığa verdiği, ablasının uyarısı ile üçüncü kez verdiği 50 TL' yi geri aldığı, ablasından aldığı para ile 20 TL vererek taksi ücretini ödediği, böylece sanığın şikayetçiden 100 TL haksız menfaat temin ettiği olayda dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.);
Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;
200 TL parayı vererek 3 TL karşılığındaki sıvı yağı ile paranın üzerini alan sanığın, bozuk para vereceği bahanesiyle geri aldığı 200 TL”nin sayın çoğunluk tarafından suçun maddi konusu olarak kabul edilmiş olmasına karşın, gerçekte geri alınan 200 TL’nin karşılığında verilecek olan ve katılanın bir anlık dalgınlığından istifade edilerek rızası hilafına alıkonulan 200 TL bozuk paranın suçun maddi konusunu oluşturması, suça konu paranın sanık tarafından uhdesinde tutulurken basit yalanı destekleyen organize başka yalan ya da maddi deliller uydurulduğuna dair herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiş olması, 200 TL yerine verilecek olan bozuk paranın, basit bir yalanla katılanın dalgınlığından istifade edilerek verilmediğinin dosya içeriğinden anlaşılması, dolandırıcılık suçunun en önemli unsurlarından birisi olan 'hilenin' muhataba ve olaya göre değerlendirilmesi gerektiğinin yerleşik uygulamalarda benimsenmiş olması, kasiyer olarak çalışmakta olan ve defalarca buna benzer olaylarla karşılaşması kuvvetle muhtemel olan katılana karşı söylenen basit yalanın, katılanın görevi dikkate alındığında, hile boyutuna ulaşmayacağı hususunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksamanın mevcut olmaması, hırsızlık suçlarının pek çoğunda (Örneğin; tırnakçılık suretiyle hırsızlık, ... arasında tantanacılık olarak bilinen tantanacılık suretiyle hırsızlık, alışveriş bahanesiyle mağazaya girilerek gerçekleştirilen hırsızlık suçları) çoğu kere başlangıç aşamasından itibaren hile kullanılmasına rağmen, zilyedin veya malikin tasarruf olanağının en son aşamada ya gizlice ya da olay yerinden kaçarak uzaklaşılması suretiyle yok edilmesi ile sonuçlanan eylemlerin hırsızlık suçunu oluşturacağına dair içtihatların zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüş olması karşısında; başlangıç aşamasında verildiğini iddia ettiği parayı vermeyerek basit bir yalan ile katılanın rızası hilafına uhdesinde tutan sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, sayın çoğunluk tarafından, sanığın rıza hilafına uhdesinde tuttuğu paranın yerine bozuk para vereceği basit yalanıyla geri aldığı paranın suçun konusu olarak kabul edilerek, dolandırıcılık suçunun oluştuğundan bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı kabul eden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır.
II- Ulaşılan sonuç karşısında sanığın eyleminin 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı;
Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması halinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 2. maddesiyle, 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin sekizinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir. Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.
5271 sayılı CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)
suçları.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz." cümlesi eklenmiş,
Suç ve ilk karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. Hırsızlık (madde 141),
6. Dolandırıcılık (madde 157),
7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..."şeklinde kapsamı genişletilmiştir.
Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, 5237 sayılı TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;
"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.
(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi hâlinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile;
"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması hâlinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.
(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş,
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası;
"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncümaddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir."şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, gerek 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de; her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması halinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun'un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan,"failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, katılana yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturması ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın katılana yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 142/1-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi ve bu suç bakımından uzlaştırma işlemi yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 13. Ceza Dairesinin 28.11.2018 tarihli ve 4726-17087 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- ... 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.04.2018 tarihli ve 708-324 sayılı hükmünün, sanığın katılana yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 142/1-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedenlerinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede, birinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, diğer uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.