Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2022/172 Esas 2022/455 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi:Ceza Dairesi


Sanık ...'in görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 19.01.2022 tarihli ve 10-3 sayılı hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Bozma” istemli 28.03.2022 tarihli ve 46195 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesince 28.11.2016 tarih ve 10740 sayı, 08.12.2016 tarih ve 11838 sayı ile sanık ... hakkında soruşturma izni verilmesi teklifine ilişkin kararlar ile Hâkimler ve Savcılar Kurulu Başkanının 17.01.2017 tarihli oluru, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 1. Dairesinin 14.07.2017 tarihli ve 7018 sayılı soruşturma maddesi yönünden dosyanın İkinci Daireye tevdi edilmesine ilişkin kararı ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu Başkanının 29.09.2017 tarihli oluru, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 26.06.2018 tarih ve 418 sayı ile kovuşturma izni verildiği,
... Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/41670 numaralı soruşturma dosyasında; 17.02.2011 tarihli teslim tesellüm tutanağına göre, Emniyet Genel Müdürlüğü Koruma Dairesi Başkanlığının . numaralı odasında POL-NET ve internet data hatlarındaki arıza nedeniyle teknik personelin yaptığı müdahale sırasında şüpheli bir cihazın bulunması üzerine teknik şubece yapılan görevlendirme üzerine gelen ve isimleri tespit edilemeyen iki görevlinin yaptığı incelemede; batarya bağlı entegre görünümünde olan ses kayıt cihazı olduğu, aldığı kayıtları 200-250 metre uzağa taşıyabilen bir aktarıcı olduğu, bu hâli ile kanalet içerisinde iki ayrı ses veya ortam dinleme kayıt yapabilme özelliğine sahip cihaz olduğunun tespit edilmesi üzerine Polis Başmüfettişi . tarafından 16.03.2011 tarihli ve 61440 sayılı tevdi raporunun düzenlendiği, emniyet personeli olan elektrik mühendisi, bilgisayar mühendisi ve elektronik mühendisi tarafından düzenlenen 11.03.2011 tarihli rapora göre; söz konusu cihazın görüntü ve ses kaydetme özelliğinin olmadığı, pillerinin şarj edilebilir özelliği olmayan her yerden temini mümkün parçalardan meydana geldiği, cihazın kısa süreli en fazla 10-20 metre mesafeye kadar ses iletebilecek yapıda olduğunun belirtildiği, tevdi raporu ekinde yer alan bilgi alma tutanağına göre katılan ...’ın 28.02.2011 tarihinde bilgi veren olarak ifadesinin alındığı, adı geçen katılanın söz konusu odayı 2008 yılı Ekim ayı ile 25.09.2009 tarihleri arasında tek başına kullandığını, 14.10.2010 tarihinde Strateji Geliştirme Şube Müdürü olarak görevlendirildiğini, bu tarih itibarıyla söz konusu odaya girmediğini, 17.02.2011 tarihinde odada şüpheli bir cihaz bulunduğunun belirtilmesi üzerine daha önceden odayı kullandığından, düzenlenen tutanağı imzaladığını ifade ettiği, tevdi raporunun 17.03.2011 tarihinde teslim alındığı ve soruşturma dosyasının 31.03.2011 tarihinde ... Memur Suçları Bürosuna havale edilip sanığa tevzi edildiği, sanık tarafından 2011/41670 numaralı soruşturma dosyasında; Emniyet Genel Müdürlüğü Koruma Dairesi Başkanlığının S Blok 3. Kat 14 numaralı odasında POL-NET ve internet data hatlarının sonlandığı kanallar içerisinde bir ekipman bulunması ve bu ekipmanın USP data kablolarına bağlı olması sebebiyle POL-NET ve internet yapısına zarar verebileceği, ses ve dinleme aktarabilme özelliğinin bulunabileceği kuşkusuyla yapılan incelemede; ekipmanın ne şekilde ve kim tarafından yerleştirildiğinin bilinmediği, ekipmanın data hatlarının bulunduğu kanalların yapılarak teslim edildiği tarih olan 03.08.2007 tarihinden sonraki bir dönemde konulmuş olabileceğinin düşünüldüğü, uzman bilirkişilerce yapılan incelemede ekipmanın görüntü ve ses kaydetme özelliğinin olmadığı, pillerinin şarj edilebilir özelliği olmayan her yerden temini mümkün parçalardan meydana gelmiş kısa süreli en fazla 10-20 metre mesafeye kadar ses iletebilecek yapıda olduğu, binanın yapısı itibarıyla dışarıdan binaya sesin aktarılıp dinlenebilecek mesafede yer bulunmadığı, bu nedenle dışarıdan da bir dinlemenin mümkün olamayacağı, dinleme yapılıp yapılmadığı hususunda bir açıklığın anlaşılamadığı, odanın kullanıcılarının da devamlı değişip söz konusu hatlara müdahale edenin görülmediği, suç ve suç işlendiğine dair herhangi bir somut durum elde edilemediği gerekçesi ile faili meçhul şüpheli hakkında, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan 04.04.2011 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, odayı kullananlara kararın tebliğ edilmediği, katılan ...'ın karara karşı vekili aracılığıyla Datça Asliye Ceza Mahkemesinin 10.11.2011 tarihli ve 154 sayılı muhabere evrakı ile ... Ağır Ceza Mahkemesine itiraz dilekçesi verdiği, ... Ağır Ceza Mahkemesince 19.04.2012 tarih ve 757 değişik ... sayı ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilirken gösterilen gerekçelerin dosya içeriğine uygun bulunup kararın usul ve yasaya uygun olduğundan itirazın reddine karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/154461 numaralı soruşturma dosyasında; tanık ...’ün de olduğu bir kısım şüpheliler hakkında yapılan soruşturmada şikâyetçiler arasında ...’ın olmadığı, tanık ...’ün şüpheli sıfatıyla özel hayatın gizliliğini ihlal, konut dokunulmazlığının ihlali, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi suçlarından cezalandırılmasının istendiği, suç tarihinin 12.08.2008-03.02.2011 olarak belirtilip iddianamenin 486-490. sayfaları arasında tanık ...’ün iddiaya konu eylemine yer verildiği, iddianamede katılana karşı bir eyleminden bahsedilmediği, ... 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/120 esas numaralı dosyasında yargılamaya devam edildiği,... Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/768 numaralı soruşturma dosyasında; ... ili Tuzla ilçesinde bir depoda üretilen sentetik maddelerin Kilis’te bulunan bazı şahıslar vasıtasıyla Ortadoğu ülkelerine sevk edileceği şüphesi üzerine yapılan soruşturma kapsamında Habib Kanat’ın, katılan ... ile ... ve ...’da yüz yüze görüşmeler yapacağı şüphesi üzerine katılan ... hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izleme tedbirinin talep edilmesi üzerine ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince 03.03.2009 tarih ve 1490 değişik ... sayı ile CMK’nın 140. maddesi uyarınca katılan ...’ın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin 4 hafta ile teknik araçlarla izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği,Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 26.11.2020 tarihli ve 60426 sayılı yazısına göre; katılan ... hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.01.2009 tarihinde uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan CMK’nın 135. maddesi uyarınca iletişimin tespiti ve dinlenmesi kararı verilmesinin talep edilmesi üzerine ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince 13.01.2009 tarih ve 228 değişik ... sayı ile CMK’nın 135. maddesi uyarınca atılı suçtan iletişimin tespitine karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 03.03.2009 tarih ve 768 değişik ... sayı ile uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan CMK’nın 135. maddesi uyarınca iletişimin tespiti ve dinlenmesi kararı verilmesinin talep edilmesi üzerine ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince 03.03.2009 tarih ve 1485 değişik ... sayı ile CMK’nın 135. maddesi uyarınca atılı suçtan iletişimin tespitine karar verildiği, adı geçen Mahkemece 10.04.2009 tarih ve 2396 değişik ... sayı ile ... hakkında iletişimin tespitinin 3 ay süreyle uzatılmasına karar verildiği, anılan Mahkemece 01.06.2009 tarih ve 3704 değişik ... sayı ile ... hakkında 03.06.2009 tarihinden geçerli olmak üzere iletişimin tespitinin 3 ay süreyle uzatılmasına karar verildiği, adı geçen Mahkemece 02.09.2009 tarih ve 5652 değişik ... sayı ile ... hakkında 03.09.2009 tarihinden geçerli olmak üzere iletişimin tespitinin 3 ay süreyle uzatılmasına karar verildiği, anılan Mahkemece 03.03.2009 tarih ve 1490 değişik ... sayı ile ... hakkında dört hafta süre ile CMK'nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izleme tedbirinin verildiği; adı geçen Mahkemece 30.03.2009 tarih ve 2144 değişik ... sayı ile ... hakkında 31.03.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 24.04.2009 tarih ve 2769 değişik ... sayı ile ... hakkında 28.04.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; adı geçen Mahkemece 04.05.2009 tarih ve 3050 değişik ... sayı ile ... hakkında 05.05.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 08.05.2009 tarih ve 3173 değişik ... sayı ile ... hakkında 12.05.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; adı geçen Mahkemece 15.05.2009 tarih ve 3375 değişik ... sayı ile ... hakkında 19.05.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 22.05.2009 tarih ve 3531 değişik ... sayı ile ... hakkında 26.05.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; adı geçen Mahkemece 29.05.2009 tarih ve 3674 değişik ... sayı ile ... hakkında 02.06.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; adı geçen Mahkemece 05.06.2009 tarih ve 3839 değişik ... sayı ile ... hakkında 09.06.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 12.06.2009 tarih ve 3943 değişik ... sayı ile ... hakkında 16.06.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; adı geçen Mahkemece 19.06.2009 tarih ve 4090 değişik ... sayı ile ... hakkında 23.06.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 26.06.2009 tarih ve 4245 değişik ... sayı ile ... hakkında 30.06.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 30.06.2009 tarih ve 4312 değişik ... sayı ile ... hakkında 01.07.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; adı geçen Mahkemece 03.07.2009 tarih ve 4387 değişik ... sayı ile ... hakkında 07.07.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 10.07.2009 tarih ve 4503 değişik ... sayı ile ... hakkında 14.07.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; adı geçen Mahkemece 17.07.2009 tarih ve 4689 değişik ... sayı ile ... hakkında 21.07.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 24.07.2009 tarih ve 4798 değişik ... sayı ile ... hakkında 28.07.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; adı geçen Mahkemece 31.07.2009 tarih ve 4949 değişik ... sayı ile ... hakkında 04.08.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 07.08.2009 tarih ve 5096 değişik ... sayı ile ... hakkında 11.08.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; adı geçen Mahkemece 14.08.2009 tarih ve 5263 değişik ... sayı ile ... hakkında 18.08.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile; anılan Mahkemece 21.08.2009 tarih ve 5389 değişik ... sayı ile ... hakkında 25.08.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süre ile, adı geçen Mahkemece 28.08.2009 tarih ve 5558 değişik ... sayı ile ... hakkında 01.09.2009 tarihinden geçerli olmak üzere bir hafta süreyle, anılan Mahkemece 04.09.2009 tarih ve 5706 değişik ... sayı ile ... hakkında 08.09.2009 tarihinden geçerli olmak üzere CMK’nın 140. maddesi uyarınca kullanacağı her türlü ulaşım araçlarının teknik cihazlar ile takibi, izlenmesi, kamuya açık tüm yerlerdeki her türlü faaliyetlerinin teknik cihazlar ile gözetlenebilmesi, ses ve görüntü kaydının alınabilmesi için 1 hafta süreyle uzatılmasına karar verildiği,Anlaşılmaktadır. Katılan ...; 2011 yılında Emniyet Genel Müdürlüğü Koruma Daire Başkanlığında görev yaparken odasında ses kayıt cihazı bulunması üzerine işlem yapılması gerektiğini görevlilere bildirmesine rağmen taleplerinin yerine getirilmediğini, bu cihazın usulüne uygun olarak yerinden alınmayıp sadece yerinden kaldırıldığını, kendisinin de imzası bulunan iki adet tutanağın tanzim edildiğini, idari soruşturma kapsamında hiç kimsenin şikâyetçi sıfatıyla ifadesine başvurulmadığını, iz ve delillerin kaybolmaması için cihazın Jandarma Kriminal Laboratuvarına gönderilmesi talebinin kabul edilmediğini, polis başmüfettişinin tevdi raporu tanzim ederek ... Cumhuriyet Başsavcılığına söz konusu evrakı gönderdiğini öğrendiğini, daha sonra sanıkla görüştüklerinde sanığın karar verdiğini söyleyip “Sen şikâyetçi bile değilsin, karara itiraz edemezsin.” deyince avukatıyla görüştüğünü, itiraz etmesi üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesince itirazının reddedildiğini, 2011 yılında meslekten ihraç edildiğini, sanığın cihazla ilgili olarak herhangi bir araştırma yapmaksızın ve ifadesine başvurmaksızın polis başmüfettişinin tevdi raporundaki delilleri esas alarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini,
Tanık ...: İstihbarat Daire Başkanlığında 1998 yılında göreve başladığını ve 2010 yılına kadar çalıştığını, Emniyette Denizcilik Müdürlüğü yapan bir şahsın Emniyet Genel Müdürlüğündeki odasına ses kayıt cihazı konulması gerektiği söylenince akşam mesai bittikten sonra şarj edilmeyen ama 12 volt değeri olan boşta bulunması hâlinde yaklaşık 4-5 ay kadar sürebilecek olan, harici bir batarya ile beslenen bir cihazı, 3 tane pil bloğunu, kablo kanalının içerisine taktığını, çalışır durumda olması hâlinde 2 ay süreceğini, bunun denemesini üst kattaki daire başkanı veya şube müdürlerinin birisinin odasında yaptıklarını, sesin net gelmediğini, 2010 yılı Haziran ayında tayininin çıktığını, katılanı tanımadığını ve odasını bilmediğini, “Baron Operasyonu'nun KOM Daire Başkanlığı ve İstihbarat Daire Başkanlığının organizasyonunda yapıldığını,
İfade etmişlerdir.Sanık ...; hakkında atılı suçtan soruşturma izni verilmesine rağmen, itirazı reddeden ağır ceza mahkemesi üyelerinin ... yoğunluğu olduğunun belirtildiğini, iddianamenin kabulüne karar veren hâkimin de bu şikâyete konu kişilerden birisi olup bu kişinin de kendisiyle birlikte o soruşturmada taraf olup cezasının af yasası ile kaldırıldığını, o yüzden yargılandığı davada mahkeme heyet başkanı olarak değerlendirme yapamayacağını, katılanın ... Emniyet Genel Müdürlüğü Koruma Dairesinin . numaralı odasında söz konusu cihazın bulunduğunu belirttiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ... Rıza Işık ve Habip Kanat ile katılan ...’ın irtibatının olduğunun tespit edilmesi üzerine katılan hakkında 03.03.2009 tarihinde 11. Ağır Ceza Mahkemesinden teknik araçlarla izleme talebinde bulunulduğunu ve alınan karar doğrultusunda o tarihte katılanın ... Emniyet Genel Müdürlüğü S-Blok 3. kat 14 numaralı odasında kararın icra edildiğini, katılanın dinlenildiği iddiasının TCK’nın 133. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu oluşturup soruşturması ve kovuşturmasının şikâyete tabi bir suç olduğunu, ilgililerin polis başmüfettişinde “Biz şikayetçiyiz, mağduruz, bu dinlemeden dolayı bizim bir zarar görmüşlüğümüz var, şüphelinin bulunmasını istiyoruz, gereken yapılsın." şeklinde beyanlarının bulunmadığını, soruşturma dosyasında karar vermeden önce katılanın şikâyetçi olduğunu söylemesi hâlinde soruşturmaya devam edeceğini, başmüfettişin bu olayla ilgili soruşturma kapsamında ilgili dinleme cihazından parmak izi alıp bilirkişiye gönderip rapor aldığını, söz konusu odayı en uzun süre kullanan herkesin ifadesinin başmüfettiş tarafından alındığını, cihazın ne zaman konulduğu bilinmediği için sürenin geniş tutulduğunu, söz konusu belgeler resmî bir kurumdan gönderildiği için itibar ettiğini, ele geçen cihaz hakkında bilgisayar mühendisi, elektronik yüksek mühendisi, elektrik-elektronik yüksek mühendisinden oluşan emniyet amiri ve komiser yardımcılarından oluşan 3 kişilik uzmandan rapor alındığını, söz konusu cihazın ne zaman konulduğunun belli olmadığını ama söküldüğü tarihin belli olup Şubat ayında gerçekleştiğini, bu dönemde kendisine çok fazla evrak tevzi edildiğini, göreve yeni başladığını, Cumhuriyet savcısının aradan bu kadar zaman geçip her şey bozulduktan sonra keşif yapmasının dosyaya katkısının olmayacağını, Cumhuriyet savcısının sadece gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde keşif yapabileceğini, bütün bilgi ve belgeler toplandığından odanın bozulduğunu, üç kişilik uzman bilirkişiden alınmış raporun ele geçirilen dinleme aleti ile ilgili verilerle örtüştüğünü, aksi takdirde Cumhuriyet savcılarının her olayda bütün bilgi ve belgeler ile ilgili tekrardan rapor almasının gerekeceğini, dosyanın kendisine tevzi edilmesinden dört gün sonra karar verdiği iddia edilmekte ise de evrakın ikmal olması hâlinde evrakın gönderildiği gün de karar verebileceğini, teftiş kurulundan geldiğini ve o tarih itibarıyla iki aydır Cumhuriyet savcısı olarak çalıştığını, suçtan zarar görüp şikâyeti devam eden mağdur veya şikâyetçiye kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın tebliğinin gerekli olduğunu, şikâyeti devam etmiyorsa tebligata gerek olmadığını, söz konusu dosyada mağdur olduğunu ifade etmeyen ve şikâyetçi olmayan bir kişiye tebligat yapılamayacağını, HSK müfettişine verdiği beyana bakıldığında katılanın şikâyetçi sıfatının olmadığını bildiğini, katılanın kendisiyle görüşmesi üzerine kendi insiyatifi ile kararın bir örneğinin katılana verildiğini, katılana "Sıfatın yok ama kabul edilirse ağır ceza mahkemesine itiraz dilekçesi verirsin." demesine rağmen, iddia edildiği gibi katılanın itirazını nasıl kabul etmediğini anlamadığını, Milli Güvenlik Kurulunun Mayıs 2016 yılında yaptığı basın açıklaması ile FETÖ’nün terör örgütü ilan edildiğini, söz konusu kararı ise 2011 yılında verdiğini, iddia edildiği gibi örgüt adına bunu gerçekleştirdiyse hangi amaca yönelik bir talimat, emir ve tavsiye aldığının ispat edilmesi gerektiğini, verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararına yapılan itirazın reddine karar verildiğinden söz konusu kararın usul ve yasaya uygun olduğunun doğrulandığını, katılanın beş yıl bekledikten sonra 2016 yılı içerisinde gerçekleştirdiği şikâyeti sonrasında başlatılan soruşturma üzerine savunmasının istendiğini, katılanın uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan tutuklandığını, atılı suç kapsamında yürütülen soruşturmanın 2008 yılında başlayıp iletişimin tespiti ve teknik araçlarla izleme neticesinde katılanın irtibatı olduğu düşünülüp katılanla ilgili 11. Ağır Ceza Mahkemesince 03.03.2009 tarihinde karar verilip katılanın oturmuş olduğu yerlere, kaldığı Baltalimanı polisevine, arabasına ve o tarihte kullandığı ... yerindeki “14 numaralı odaya” dinleme cihazının konulduğunu, mahkeme kararına dayalı bir işlem varsa atılı suçun oluşmayacağını, katılanın söz konusu odayı 25 Eylül 2009 yılına kadar kullandığını, katılan tutuklanınca odanın başkalarına verildiğini, ortada iki ayrı dinleme cihazı olmayıp tek aygıt bulunup iki parçadan oluştuğunu, cihazın kısa süreli dinleme yapabilecek bir alet olup elektrikten güç almadığını, zaten teknik personel olan tanık Cengiz’in cihazı amirlerin bilgisi dahilinde koyduğunu ifade ettiğini, katılanın bu odayı 2008 yılı ile 25.09.2009 tarihleri arasında kullandığını, sonrasında da başkalarının kullandığını, katılanın “Ben o odayı kullanırken cihaz çıktı” diyerek yanlış beyanda bulunduğunu, eylemi sebebiyle katılanın hak kaybına uğramadığını ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığını savunmuştur.
CMK’nın “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,
CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına; “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.
"Kamu davasını açma görevi" başlıklı 170. maddesinin ikinci fıkrası ise;
"Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler." biçiminde düzenlenmiştir.
Anılan Kanun'un "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" başlıklı 172. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.
(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz..." şeklinde düzenlenmiş iken söz konusu maddenin ikinci fıkrası 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile;
"(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz." biçiminde değiştirilmiştir.
Madde gerekçesinde de "1412 sayılı Kanun'un 164 üncü maddesinde, yeterli delil bulunmaması veya keyfiyetin takibe değer görülmemesi hâlinde, takipsizlik kararı verilmesine dair hüküm yer almaktadır. Tasarı ilk olarak bu işlemi belirlemek üzere 'kovuşturmaya yer olmadığına dair karar' terimini getirmiştir. Soruşturma evresinden kovuşturmaya geçip geçmeme söz konusu olduğundan bu terim değişikliği uygun görülmüştür. Madde ayrıca kamu davasının açılması için şüpheyi haklı kılacak yeterlikte ve kuvvette delil, iz, eser ve emarenin elde edilmemesi ölçütünü kullanmaktadır. Yeterli kuvvette makul şüphe bulunduğu anlaşılacak olursa, kovuşturma evresine geçilecektir.Maddenin ikinci fıkrasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, kamu davasının, aynı eylem ve aynı kişi hakkında açılabilmesi yeni delil, iz, eser ve emarenin meydana çıkmasına veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmasına bağlanmıştır. Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tâbir yerinde ise Demoklesin Kılıcı gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir. Bazı usul kanunlarında mahkemelerin beraat kararlarının temyize tâbi tutulmadığı görülüyor.Bu yeni düzenleme neticesinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verdikten sonra yeni delil, iz, eser ve emare bulunmadıkça artık ... Bakanı da Cumhuriyet savcısından kamu davası açmasını isteyemeyecektir. Maddenin son fıkrasında yeni delil, iz, eser ve emarenin ne olduğu tanımlanarak uygulama açısından açıklık getirilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Diğer taraftan Anılan Kanun'un "Cumhuriyet savcısının kararına itiraz" başlıklı 173. maddesi;
"(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.
(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.
(3) Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkum eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.
(4) Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.
(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.
(6) İtirazın reddedilmesi hâlinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır." şeklinde düzenlenmiş iken,
14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanına" ibaresi "ağır ceza mahkemesine", üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan "Başkan" ibareleri "Mahkeme" ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanının" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin" biçiminde değiştirilmiş, daha sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 71. maddesiyle de, maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine" şeklinde; dördüncü fıkrasında yer alan "Mahkeme" ibaresi "Sulh ceza hâkimliği" şeklinde ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesinin" ibaresi "sulh ceza hâkimliğinin" şeklinde, altıncı fıkrası ise 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile "İtirazın reddedilmesi hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172'nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır." olarak değiştirilmek suretiyle son hâlini almıştır.Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır. Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;
"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.). Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
... Cumhuriyet savcısı olan sanık ...'in, katılan ...'ın daha önce şube müdürü olarak kullandığı Emniyet Genel Müdürlüğü Koruma Daire Başkanlığı Deniz Limanları Şube Müdürlüğündeki odasında 17.02.2011 tarihinde şüpheli cihaz bulunması olayı ile ilgili olarak yürüttüğü soruşturmada polis başmüfettişi tarafından yapılan araştırmada katılan ile birlikte odayı kullanan kişilerin mağdur olarak beyanlarına başvurulması gerekirken tanık olarak dinlendiklerini gözetmediği, polis başmüfettişi tarafından hazırlanan tevdi raporunun yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan düzenlendiğini göz önünde bulundurmadığı, soruşturma dosyası 31.03.2011 tarihinde ... Memur Suçları Bürosuna havale edilmesine rağmen hiçbir araştırma yapmaksızın 04.04.2011 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği, kararı katılan ... dahil olmak üzere söz konusu odayı kullanan diğer kişilere tebliğ etmediği, katılan ...’ın kendi imkânları ile temin ettiği kovuşturmaya yer olmadığı kararına yaptığı itirazı dosyanın mağduru olmadığı gerekçesi ile kabul etmediğinden bahisle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilmiş ise de;
Sanık tarafından faili meçhul şüpheli hakkında yürütülen TCK’nın 133. maddesinde düzenlenen “kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” suçunun TCK’nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi bulunması, Emniyet Genel Müdürlüğü polis başmüfettişi tarafından yapılan soruşturma kapsamında dinlenen katılan ... ve söz konusu odayı kullanan diğer kişilerin şikâyetçi olduklarına dair beyanlarının bulunmaması, her ne kadar sanık tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda odayı kullananların şikâyetlerinin bulunmadığına dair bir gerekçeye yer verilmemiş ise de sanığın, tevdi raporunun ikmal olduğunu ve polis başmüfettişi tarafından aldırılan bilirkişi raporunun yeterli olduğu kanısına vardığından yeniden rapor aldırmadığını, söz konusu odada çıkan cihazın katılan hakkında yürütülen soruşturma kapsamında mahkeme kararına istinaden yasal olarak konulduğunu savunması, katılan ... hakkında uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince CMK’nın 140. maddesi uyarınca 03.03.2009 ile 08.09.2009 tarihleri arasında teknik araçlarla izleme kararı verilip kararın katılanın ... yerinde de uygulanması, katılan aleyhine verilen teknik araçlarla izleme kararından sonra 17.02.2011 tarihinde internet ve POL-NET data hatlarındaki arıza nedeniyle yapılan incelemede söz konusu cihazın teknik personel tarafından bulunması da gözetildiğinde; söz konusu cihazın mahkeme kararının ifası kapsamında konulan ve teknik araçlarla izleme tedbirinin sona ermesine rağmen kaldırılmayan cihaz mı yoksa yasa dışı olarak konulan başka bir cihaz mı olduğu hususu dosya kapsamından kesin olarak anlaşılamamakla bu durumun sanık aleyhine değerlendirilemeyecek olması, söz konusu odanın cihazın bulunduğu 17.02.2011 tarihinden çok önce olan 27.10.2008 ile 25.09.2009 tarihleri arasında katılan tarafından kullanılıp cihazın bulunduğu tarihe kadar da odada çok sayıda personelin farklı tarihlerde kalması, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/154461 soruşturma numaralı dosyasında şüpheli olan tanık ...'ün beyanından katılanın odasına dinleme cihazını koyup koymadığı ve bunu bir mahkeme kararı doğrultusunda yerine getirip getirmediği hususu anlaşılamayıp söz konusu dosyada düzenlenen iddianamede katılana karşı bir eyleminden bahsedilmeyip tanık ...’ün beyanının sanık aleyhine değerlendirilemeyecek olması, polis başmüfettişi tarafından bilgi veren olarak dinlenilen katılanın şikâyetçi olduğuna dair bir anlatımı olmadığından adına karar başlığında yer verilmemesi nedeniyle kararın katılana tebliğ edilmemiş olması, sanığın katılan tarafından yapılan itirazı kabul etmeyip katılanı başka yer mahkemesi kanalıyla itiraz dilekçesi vermek zorunda bıraktığına dair katılanın soyut beyanı dışında başka bir delil olmaması, katılanın söz konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmesi üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesince itirazın reddedilmiş olması ve katılanın bu tarihten yaklaşık dört yıl sonra sanık hakkında şikâyetçi olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın takdir hakkı kapsamında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği anlaşılmakla, üzerine atılı görevi kötüye kullanma suçunu işlediğine dair; her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve somut bir delilin bulunmaması karşısında; sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmolunmasında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan ...; "Olay tarihinde, sanığın ... Cumhuriyet Başsavcılığı memur suçları soruşturma bürosunda görevli Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada, katılan ...'ın da şube müdürü odası olarak Ekim 2008-25.09.2009 tarihleri arasında kullandığı Emniyet Genel Müdürlüğü Koruma Daire Başkanlığı Deniz Limanları Şube Müdürlüğüne ait S Blok 3. Kat 14 numaralı odada 17.02.2011 tarihinde iki adet şüpheli cihaz bulunması olayı ile ilgili olarak ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/41670 sırasına kayıtlı olarak yürüttüğü soruşturmayı herhangi bir araştırma yoluna gitmeksizin Emniyet Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığının tevdi raporundaki tespitlerle yetinerek 04.04.2011 tarihli ve 2011/18109 sayılı karar ile suç işlendiğine dair herhangi bir somut durumun elde edilemediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile sonuçlandırdığı sabittir.Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlamalıdır. Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır.
CMK’nın 160/1. maddesinde yer alan 'bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl' ifadesinden de anlaşılacağı üzere belli bir suç şüphesine karşı soruşturmaya başlanılabilmesinin maddi koşulu, o suça ilişkin başlangıç şüphesinin var olmasıdır. Başlangıç şüphesi, soyut bir izlenimle değil; suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıalar ile oluşur. Cumhuriyet savcısı, başlangıç şüphesinin olup olmadığını yani, suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıaların bulunup bulunmadığını değerlendirerek soruşturmaya başlayacaktır. Kısaca, başlangıç şüphesinin bulunup bulunmadığını değerlendirme yetkisi, Cumhuriyet savcısına aittir (Veli Özbek, Nihat M. Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınlar, ..., 2011, sayfa 186 ve devamı).
Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı iddianame düzenler. 'Yeterli şüphe', şüphelinin isnat edilen suçtan yargılanması için gerekli ve yeterli olan şüphe derecesini ifade eder. Bu şüphenin, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delile dayanması gerektiğinde kuşku yoktur.
Cumhuriyet savcısı topladığı delillerin iddianame düzenlemek için yeterli olup olmadığını takdir edecek, delilleri olaylarla ilişkilendirerek yeterli şüpheyi ortaya koyacaktır. Kamu davasının açılmasında yeterli şüpheden bahsedebilmede önemli olan, suçun işlendiğine yönelik tartışılabilirlik ve mahkûmiyetin ne derecede mümkün olabilirliğidir. Soruşturma evresi sonunda Cumhuriyet savcısının mevcut delillerle yaptığı değerlendirmeye göre; sanığın mahkûm olma olasılığı, beraat etme olasılığından daha kuvvetli ise kamu davası açılması için yeterli şüphe bulunduğu kabul edilmelidir. Kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâlinde ise kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilebilecektir.
İhbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacak olan Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacak soruşturmanın etkin olmasından bahsedilebilmesi için AİHM kararları ışığında birtakım kriterler belirlenmiştir. Bu kapsamda etkin bir soruşturmadan söz edilebilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir. Resmî bir soruşturmanın yapılması, soruşturmanın suça karışanlardan bağımsız bir organ tarafından yürütülmesi, soruşturmanın kamuoyunun izlemesine yeterli derecede imkân sağlanması, soruşturmanın ihlali gerçekleştirenleri belirleyebilecek nitelikte olması, yani maddi deliller ve sorumluluğu tespit edebilecek nitelikte olması ve soruşmanın ivedilikle ve özenle gerçekleştirilmesi gerekir.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun B.03.1.HSK.0.70.12.04-010.06.02-135-2011 sayılı ve 10 no’lu ve 18.10.2011 tarihli genelgesinde, etkili soruşturmanın ceza muhakemesi bakımından önemi vurgulanmıştır. Bu genelgede, kanunlarımıza göre suç teşkil eden olaylar sebebiyle adlî merciler tarafından soruşturmaların süratle, etkili ve adil biçimde yapılmasının, şüphelilerin delilleriyle birlikte bağımsız mahkemeler önüne çıkarılmasının ve yapılacak kovuşturmalar sonunda ceza adaletinin hızlı ve isabetle gerçekleştirilmesinin, suç işleme eğiliminde bulunanlar üzerinde caydırıcılık etkisi taşıdığı ifade edilmiştir. Soruşturma sürecinde insan hakları ihlâllerinin önlenmesi, delillerin zamanında ve usulüne uygun toplanması, kişi ve kurumların mağdur edilmemesi ve en önemlisi de toplumun yargıya olan güveninin tesisi için soruşturma işlemini yürüten Cumhuriyet savcılarının bu hususlarda azamî ölçüde hassas davranması gerektiği dile getirilmiştir.
Somut olayda ise, ülkenin genel emniyet ve asayişini sağlamakla görevli olan Emniyet Genel Müdürlüğünde yaşanılan vahim nitelikteki bu türden bir olay ile ilgili sanık tarafından yürütülen soruşturmanın etkili soruşturma koşullarını taşıdığından söz etmek mümkün değildir. Zira sanık tarafından polis başmüfettişinin tanzim ettiği tevdi raporu ile yetinilerek kendisine tevzi olunan soruşturma dosyasında hiçbir işlem yapılmamıştır.
Emniyet Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı soruşturması ve yapılan işlemler idari bir soruşturmadır. CMK'nın 160 ve 161. maddelerinde belirtilen şekilde yapılmış bir adli soruşturma değildir. Bu nedenle, somut olayda AİHM kararlarında da dile getirilen resmî bir soruşturma şartı gerçekleşmediği gibi itibar edilen tevdi raporuna dayanak olan teknik raporların da bağımsız nitelikteki mercilerden alınmadığı görülmüştür.
Dolayısıyla sanık tarafından olayın tüm yönleri ortaya konularak ve varsa şüphelilerin belirlenebilmesine imkân tanıyan etkili bir soruşturma yapılması şüpheliler bulunamıyorsa tespiti için zamanaşımı tarihine kadar aramaya devam edilmesine karar verilmesi gerekirken, iddialar hakkında sanık tarafından olayın şüphelilerinin tespiti konusunda hiçbir araştırma ve soruşturma yapılmadan bu gereğin yerine getirilmediği görülmektedir.
Bu bağlamda başta şüpheli cihazların bulunduğu odayı süreç içerisinde kullananların mağdur olarak dinlenilmeleri ve söz konusu olaya ilişkin bağımsız konumdaki birimlerden bilirkişi incelemeleri yaptırmak dâhil olmak üzere tüm kanıtları toplamak için alınabilecek makul tedbirlerin alınması yoluna gidilmeyerek olaya ilişkin ihtimal ve iddialara karşı en başından kayıtsız kalınmıştır.
Emniyet Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı tevdi raporu ile ulaşılan kanaatin sanık tarafından yeterli görüldüğü, kim veya kimler tarafından söz konusu eylemin gerçekleştirilebileceği konusunda hiçbir soruşturma işlemi yapılmadan bu kararın verildiği anlaşılmıştır. CMK'nın 172/1. maddesindeki, kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinin somut olayda mevcut olmadığı, dolayısıyla şüphelinin tespitine yönelik olarak gerekli tüm soruşturma işlemleri yapıldıktan sonra, şüphelinin tespiti halinde iddianame düzenlenmesi, tespit edilemediği takdirde ise daimi arama kararı alınarak dava zamanaşımı süresince soruşturmaya devam edilmesi gerekmesine rağmen kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür. Sanığın etkili şekilde soruşturma yapması gerekirken hiçbir soruşturma işlemi yapmayıp kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermesinin yukarıda anılan yasal mevzuata açıkça aykırılık teşkil ettiği görüldüğünden, sanığın görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun norma aykırı davranış kalıbının somut olayda gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiş olup yapılan bu kabule nazaran, sanığa isnat olunan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı katılana tebliğ etmeme ve katılan tarafından yapılan itirazı kabul etmeyip katılanın başka yer mahkemesi kanalıyla itiraz dilekçesi vermek zorunda bırakılmasına sebebiyet verme eylemleri bakımından herhangi bir değerlendirilme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Bununla birlikte, suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranışın yetmediği, bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerektiği, bu şekilde atılı suçun, zarar suçu olarak düzenlendiği, kişi mağduriyetinin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olunmasının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.Bu nedenle sanığın soruşturma dosyasına konu olay nedeniyle katılan ... da dahil olmak üzere mağdur olması kuvvetle muhtemel kişiler yönünden T.C. Anayasasının 36/1, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında makul sürede ve etkili soruşturma yapmayarak yasal haklarını elde etmelerinin gecikmesi nedeniyle mağduriyetlerine neden olduğu, sanığın atılı icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi olarak sanık hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan verdiği mahkûmiyet karının usul ve kanuna uygun olduğu, sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.01.2022 tarihli ve 10-3 sayılı sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE 21.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.