Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2021/297 Esas 2022/509 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi:Ceza Dairesi

Sanık ...'ın görevi kötüye kullanma suçundan TCK'nın 257/1, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 9.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 03.03.2021 tarihli ve 23-12 sayılı hükmün katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Bozma” istemli 02.09.2021 tarihli ve 106083 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesince 01.03.2016 tarih ve 3478 sayı ile sanık hakkında soruşturma izni verilmesi teklifine ilişkin karar ile Hâkimler ve Savcılar Kurulu Başkanının 22.04.2016 tarihli oluru, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 1. Dairesinin 21.09.2017 tarihli ve 1823 sayılı soruşturma maddesi yönünden dosyanın İkinci Daireye tevdi edilmesine ilişkin kararı ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 13.11.2018 tarih ve 690 sayı ile kovuşturma izni verildiği,
. 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/141 esas numaralı dava dosyasının incelenmesinde;. Taşımacılık Temizlik Turizm İnş. San. ve Tic. A.Ş. ortakları olan katılanlar ..., ..., ..., ... ve ... ile . Otelcilik Turizm Taşımacılık İnş. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti. arasında anonim şirket hisse senedi satış vaadi sözleşmesinin 01.12.2011 tarihinde imzalandığı, sözleşmenin 5.5. maddesinde; devir alan taahhüt ettiği çekleri, ödemeleri yerine getirmezse o güne kadarki ödediği miktar geri verilmemek sureti ile ek olarak 8.000.000 TL cayma tazminatını sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren işleyecek ticari faizle birlikte müteselsilen ve müştereken ödemekle yükümlü olduğunun belirtildiği, dava dilekçesi hakkında 69579 sicil numaralı kâtip tarafından tevzi formu düzenlendiği, dilekçenin 30.01.2013 tarihinde saat 08.36'da işlem gördüğü, dilekçede 2.082.000 TL gösterilen dava değerine göre 36.173,45 TL harç alındığı, dava dilekçesinde ... Otelcilik Turz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin davacı, ... ve ...’in davalı olarak gösterilip davacı şirket ile davalılara ait olan şirket hisselerinin yarısının devri konusunda şifai olarak anlaşıldığı, ancak devir işlemlerinin gerçekleşmediği, davalının elinde bulunan çekler toplamının 10.414.300 TL olduğu, davacı şirketin bu çekler yönünden risk altında bulunduğu, davalıların edimlerini yerine getirmemeleri nedenleriyle 2.082.000 TL alacağın yasal faizi ile birlikte alınması ve davalıların hisselerinin 3. kişilere devrini önleyici nitelikte ihtiyati tedbir kararı verilmesi, bu talebin kabul görmemesi hâlinde davalıların tüm mal varlıkları üzerine ihtiyati haciz konulmasının talep edildiği, davacı şirket vekilinin 08.02.2013 havale tarihli feragat dilekçesi vermesi nedeniyle 08.02.2013 tarihinde davanın reddine karar verildiği, davalılar vekili Av. ...’in 14.05.2013 tarihli dilekçe ile temyiz hakkından feragat ettiği,... ... 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/512 esas numaralı dava dosyasının incelenmesinde; dava dilekçesi hakkında 69579 sicil numaralı kâtip tarafından tevzi formu düzenlendiği, dava dilekçesinin 31.01.2013 tarihinde saat 09.26'da işlem görüp ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/160 esas numarasına kaydının yapıldığı, dilekçede 2.082 TL olarak gösterilen dava değerine göre harç alındığı, dilekçenin talep kısmında “2.082.000 TL alacağımızın davalılardan tahsili ile müvekkilime verilmesi” hususunun belirtildiği, dava dilekçesinde ... Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin davacı, katılanlar olan ..., ..., ..., ... .ve ...’ın davalı olarak UYAP sistemine kaydedildiği, dava dilekçesinde belirtilen dava konusunun ... ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/141 esas numaralı davanın konusu ile aynı olduğu, 07.05.2013 tarihli oturumda davadan feragat nedeniyle red kararı verildiği,... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 esas numaralı dava dosyasının incelenmesinde; düzenlenen tevzi formuna göre, dava dilekçesinin 31.01.2013 tarihinde saat 15.42'de işlem gördüğü, ... (Kapatılan) 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/168 esas numarasına kaydının yapıldığı, dilekçede 2.082 TL olarak gösterilen dava değerine göre 353,65 TL harç alındığı, dava dilekçesinde ... Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin davacı; katılanlar olan ..., ..., ..., ... .ve ...’ın davalı olarak UYAP sistemine kaydedildiği, dava dilekçesinde belirtilen dava konusunun ... ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/141 ve ... ... 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/512 esas numaralı davaların konusu ile aynı olduğu, dava dilekçesinde ... 34. Noterliğinin 01.01.2013 tarihli ve 1334 yevmiye numaralı davalı tarafın düzenlemiş olduğu ihtarnamede “Bugüne kadar tarafınıza, mezkur sözleşme kapsamında toplam 2.082.000 TL ödeme yapılmış olup 10.418.000 TL bedelli 18 adet çekiniz de karşılıksız kalmıştır.” şeklinde beyanda bulunulduğunun belirtildiği, dava açıldıktan sonra ticaret mahkemelerinin tek hâkimli hâle gelmesi sonucu anılan dosyanın ... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 esas numarasına kaydedildiği, sanık tarafından 06.02.2013 tarihinde ön inceleme tensip tutanağının düzenlendiği ve aynı tarihli ara karar ile davacının tedbir talebinin yerinde görüldüğü belirtilerek, davalıların tüm mal varlıkları üzerine “tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına” karar verildiği, davacı vekili bu karar sonrasında 07.02.2013 tarihli dilekçesiyle, harca esas dava değerinin 2.082.000 TL olması gerekirken dava dilekçesinde yanlışlıkla 2.082 TL yazıldığını, dilekçenin talep kısmının 2.082.000 TL olduğunu belirterek 35.519,80 TL eksik harcı 07.02.2013 tarihinde tamamladığı, davalılar vekili Av. ... Arslan’ın 08.02.2013 tarihli dilekçe ile müvekkillerinin mal varlıklarının 2.000.000 TL üzerinde bulunup tedbir kararının haksız ve doğru olmadığını, ayrıca hisse devir sözleşmesine göre asıl borçlunun davacı şirket olduğunu ve çekleri ödemediği için davacı şirketin cezalı duruma düştüğünü ve bu nedenlerle tedbir kararının kaldırılmasını istediği, davalılar tarafından sunulan kesin teminat mektubu üzerine 11.02.2013 tarihli ek karar ile tedbir niteliğindeki ihtiyati haciz kararı kaldırılarak tedbirin HMK’nın 395. maddesi uyarınca davalılar vekili tarafından sunulan 2.082.000 TL bedelli kesin teminat mektubu ile değiştirilmesine karar verildiği, ... ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/267 esas numaralı dosyasında tarafları ve dava konusu aynı olduğundan bahisle 2013/442 esas numaralı dosya üzerinden yürütülmek üzere birleştirme kararı verildiği, birleşen dosya kapsamında sanık tarafından 22.04.2013 tarihli ek karar ile davacı vekilinin birleşen dosya kapsamındaki ihtiyati haciz talebinin yerinde görülmesiyle davacının alacak miktarı olan 8.000.000 TL’yi karşılar nitelikte davalıların mal varlıkları üzerine tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına karar verildiği; davanın 15.05.2013 tarihli oturumda davacı vekilinin birleşen dava konusu alacak yönünden davadan feragat ettiklerini, bu nedenle bu davanın reddine, asıl davaya konu 2.082.000 TL’lik alacak yönünden ise davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiği, davalı vekilinin de 2.082.000 TL’nin davacı taraftan alındığını ve geri verilmediğini kabul edip birleşen davanın feragat nedeniyle reddini ve müvekkillerinin mal varlıkları üzerine konulan ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmesi üzerine sanık tarafından 15.05.2013 tarih ve 2013/442 sayı ile; asıl davanın kabulü ile 2.082.000 TL alacağın dava tarihinden itibaren değişen ve değişecek olan avans faiz oranları uygulanmak suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, bu davada verilen tedbir kararının (teminat mektubu alınmasına dair) kesinleşene kadar devamına, birleşen 2013/267 esas numaralı dava yönünden ise davanın feragat nedeniyle reddiyle, bu dava ile ilgili verilen 22.04.2013 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına hükmedildiği; davacı ve davalılar vekilinin 15.05.2013 havale tarihli ibraname başlıklı dilekçeyle lehlerine belirlenen vekâlet ücretlerini karşılıklı olarak talep etmeyeceklerini taahhüt ettikleri, davacı vekili ve davalılar vekilinin aynı havale tarihli dilekçeleriyle verilen kararı temyizden feragat ettiklerini bildirdikleri, davacı vekilinin dilekçe ile ayrıca davaya ve hükme konu 2.082.000 TL’nin davalılar tarafından müvekkilleri şirkete ödendiğini, bu nedenle kararın kesinleşmesi beklenmeksizin tedbirin kaldırılmasına muvafakat ettiklerini belirttiği, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği,... ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/267 esas numaralı dava dosyasının incelenmesinde; ... Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin davacı, katılanların davalı olduğu, davacı şirketin vekilleri aracılığıyla 17.04.2013 havale tarihli dava dilekçesi ile devir sözleşmesinin yerine getirilmemiş olmasından doğan 8.000.000 TL cezai şart alacağının 01.12.2011 olan sözleşme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile davacı tarafa verilmesinin, davalıların tüm mal varlıkları üzerine tedbir kararı uygulanmasına karar verilmesinin talep ve dava edildiği, dava dilekçesinde davanın ek dava niteliğinde olup, asıl davanın görüldüğü ... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 esas numaralı dosyası ile birleştirilmesinin talep edildiği, anılan mahkemece 18.04.2013 tarih ve 657-183 sayı ile talep doğrultusunda davanın bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,Anlaşılmaktadır.Katılanlar vekili Av. .; sanık hakkında her ne kadar görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verilmişse de katılanların anlaştığı davacı şirketin yaptığı 2.082.000 TL’lik ödemenin cezai şarta mahsup edilmesi gerekirken, cebren ve baskı ile bu paranın anlaşma yoluyla alınarak davanın karşı tarafına verildiğini, yağmanın söz konusu olduğunu, dosyaların tevzisini gerçekleştiren memuru da şikâyet ettiklerini, ancak o memurun beraat ettiğini,Tanık ...; sanığı ...'da yaklaşık 20 yıldır görev yapması ve aynı tenis kulübüne gitmeleri nedeniyle tanıdığını, ... Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin avukatlığını yaptığını, katılanlar ile müvekkili olan şirket arasında ...'da bir otel satış vaadi sözleşmesi yapıldığını, devam eden süreçte ticari alışveriş kapsamında müvekkili şirketin katılanlardan 2.082.000 TL ve 25.000.000 TL’lik çek alacağının oluştuğunu, bu arada müvekkili olan davacı şirketin iflas erteleme kararı alıp ödeme güçlüğüne düştüğünden katılanların oteli 24.000.000 TL karşılığında Torunlar firmasına sattığını, katılanlara ihtarname çekerek vermiş oldukları para ve çeklerin iadesini istediklerini, katılanların borcu kabul etmelerine rağmen ödeme yapmadıklarını, dava açarak tedbir talep ettiklerini, ... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinde kısmi dava açtıklarını, daha sonra tamamına yönelik açtıkları davanın ise ... ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde görüldüğünü, ... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesince birleştirme kararı verildiğini, söz konusu davanın sanığın yetkili olduğu mahkemeye tevzi edilmesi yönünde herhangi bir işlem tesis etmediğini ve bürosunda yetkilendirdiği avukatlar tarafından dava açıldığını, tevzi işlemlerinde dosyanın hangi mahkemeye düşeceği hususunda avukatın herhangi bir yetkisinin bulunmadığını, dosyaların UYAP sistemi üzerinden tevzi ve puan esasına göre mahkemelere dağıtıldığını, ... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesine açtığı davada teminatsız tedbir talep ettiğini, müvekkiline ait şirketin iflas erteleme süreci ve ödeme güçlüğü çekmesi nedeni ile katılanların borcu kabul ettiklerine ilişkin noter vasıtası ile gönderdikleri ihtarnamede yer alan ikrara dayandığını, bu hususun İcra İflas Kanunu’nun 257 ve devamındaki maddelerde düzenlendiğini, bu konuda hâkimin teminat isteyip istememe yönünde takdir hakkının bulunduğunu, kendisi veya bürosunda çalışan avukatlar aracılığı ile bu hususta teminatsız tedbir verilmesi yönünde sanık ile görüşme yapmadığını, devam eden süreçte katılanlar ile müvekkili olan şirketin uzlaştığını, davacının 2.082.000 TL olan alacağını katılanlar faizsiz ve vekâlet ücreti vermeksizin iade edince ... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinde ve birleşen dosyada talep ettikleri diğer hususlardan vazgeçtiklerini, mahkeme huzurunda bildirerek bu anlaşmanın hüküm altına alınmasını karşılıklı olarak sağladıklarını, sorulması üzerine; birleşen davada sanık tarafından ihtiyati tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı verildiğini, bunun Yargıtayın uzun süredir devam eden uygulaması olup bundan daha sonra dönüldüğünü ve ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararlarının ayrı ayrı verilmeye başlandığını, o dönemde de mahkemece ihtiyati tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı verildiğini, sorulması üzerine; sanık ile bahsettiği hususlar dışında herhangi bir dostluğunun bulunmadığını, sanıkla yaptığı görüşmelerde tenis kortunun boş olup olmadığı hususu dışında başkaca herhangi bir görüşmesinin olmadığını ve 3-4 defayı geçmeyecek şekilde tenis oynadıklarını, sorulması üzerine; o dönemde dört tane Asliye Ticaret Mahkemesi olup 80'e yakın iflas erteleme dosyasının olduğunu, bu dosyaların yaklaşık dokuz tanesinin sanığın mahkemesinin esas numarasına kayıtlı olduğunu, asliye ticaret mahkemeleri tek hâkimli hâle getirilince 13 adet asliye ticaret mahkemesinin kurulduğunu, sanığın da ... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesi hâkimi olduğunu, sanık tarafından görülen davaların beş tanesinde iflas kararı verildiğini, iflas erteleme davası konusunda yargı camiasında bilinen bir avukat olduğundan sürekli bu tür davalara baktığını, bunların bir kısmının da sanığın yetkili olduğu mahkemeye tevzi edildiğini,
İfade etmişlerdir.Sanık ...; dava dilekçesinin konu bölümünde, dava değerinin 2.082 TL yazılmasına rağmen talep bölümünde 2.082.000 TL olduğunun açık ve net olduğunu, 06.02.2013 tarihli tedbir kararında alacak miktarının yazılmamasının bilgisayar hatasından kaynaklandığını, nitekim 22.04.2013 tarihli ek tedbir kararında alacak miktarının yazıldığını, Medeni Kanun’un 1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak ve Yargıtay içtihatlarına göre karar verdiğinden kararın usul ve kanuna uygun olduğunu, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 17.06.2013 tarihli ve 7541-9171 sayılı kararında özellikle “Davacının ihtiyati tedbir mahiyetinde ihtiyati haciz istemi konusunda karar vermesi gerekirken ve bu konu dairemizce uygulama hâline gelmişken" denilerek ilk derece mahkemesinin kararının bozulduğunu, kendisinin de uygulamada sıkça belirtilen buna benzer içtihatlara dayanarak yasaya uygun olarak karar verdiğini, söz konusu kararın hukuka aykırı olduğuna dair bir şikâyet olmadığı gibi, bu konuda verdiği karara itirazın da olmadığını, dolayısı ile atılı suçun unsurlarının oluşmadığını, tedbir kararından kısa bir süre sonra aleyhine karar verdiği davalı tarafın davayı kabul etmesinden davanın ve tedbirin hukuka uygun olduğunun anlaşıldığını, davalı taraf olan katılanların verilen karardan zarar görmedikleri için suçun unsurlarının oluşmadığını, ... 34. Noterliğinin 01.01.2013 tarihli ve 1334 yevmiye numaralı davalı tarafın düzenlemiş olduğu ihtarnamenin 3/2. maddesinde “Bugüne kadar tarafınıza, mezkur sözleşme kapsamında toplam 2.082.000 TL ödeme yapılmış olup 10.418.000 TL bedelli 18 adet çekiniz de karşılıksız kalmıştır” şeklinde beyanda bulunulduğunu, bunun ilam niteliğinde bir belge olduğunu, İİK’nın 259/3 ve HMK’nın 392. maddelerine göre davacının talebinin ilam mahiyetinde resmî ve kesin delile dayandığından teminat alınmadığını ve bu konuda davalı olan katılanlarca da itirazda bulunulmadığını, harç konusunda yapılan hatanın düzeltildiğini savunmuştur.İnceleme konusunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için öncelikle “ihtiyati tedbir” ve “ihtiyati haciz” kavramları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İhtiyati tedbirin şartları” başlıklı 389. maddesinin birinci fıkrası;"Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." şeklinde,Anılan Kanun’un “İhtiyati tedbir talebi” başlıklı 390. maddesinin üçüncü fıkrası,"Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." biçiminde,
Adı geçen Kanun’un “İhtiyati tedbir kararı” başlıklı 391. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası;“(1) Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.
(2) İhtiyati tedbir kararında;
a) İhtiyati tedbir talep edenin, varsa kanuni temsilcisi ve vekilinin ve karşı tarafın adı, soyadı ve yerleşim yeri ile talep edenin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası,
b) Tedbirin, açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı,
c) Tereddüde yer vermeyecek şekilde, neyin üzerinde ve ne tür bir tedbire karar verildiği,
ç) Talepte bulunanın, ne tutarda ve ne türde bir teminat göstereceği,
yazılır.” biçiminde,
Anılan Kanun’un “İhtiyati tedbirde teminat gösterilmesi” başlıklı 392. maddesinin birinci fıkrası;
“İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir. Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez.” şeklinde düzenlenmiştir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “İhtiyati haciz şartları” başlıklı 257. maddesi;
“Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.
Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir:
1 – Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa;
2 – Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa;
Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.” biçiminde,
Anılan Kanun’un “İhtiyati haciz kararı” başlıklı 258. maddesinin birinci fıkrası;
“İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur.” şeklinde,
Adı geçen Kanun’un “İhtiyati hacizde teminat” başlıklı 259. maddesi;
“İhtiyati haciz istiyen alacaklı hacizde haksız çıktığı taktirde borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayacakları bütün zararlardan mesul ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 96 ncı maddesinde yazılı teminatı vermeğe mecburdur.
Ancak alacak bir ilama müstenid ise teminat aranmaz.
Alacak ilam mahiyetinde bir vesikaya müstenid ise mahkeme teminata lüzum olup olmadığını takdir eder.
Tazminat davası ihtiyati haczi koyan mahkemede dahi görülür.” biçiminde,
Anılan Kanun’un “İhtiyati haciz kararının muhtevası” başlıklı 260. maddesi;
“İhtiyati haciz kararında :
1. Alacaklının ve icabında mümessilinin ve borçlunun adı, soyadı ve yerleşim yeri,
2. Haczin ne gibi belgelere müsteniden ve ne miktar alacak için konulduğu,
3. Haciz konulmasının sebebi,
4. Haczolunacak şeyler,
5. Alacaklının zararın tazminiyle mükellef olduğu ve gösterilen teminatın nelerden ibaret bulunduğu,
Yazılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK’nın “Teminat gerektirmeyen hâller” başlıklı 85. maddesi;
“(1) Aşağıda sayılan hâllerde teminat istenemez:
a) Davacının adli yardımdan yararlanması.
b) Davacının, yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması.
c) Davanın, sırf küçüğün menfaatlerini korumaya yönelik olarak açılmış olması.
ç) İlama bağlı alacak için ilamlı icra takibi yapılmış olması.” biçiminde,
Aynı Kanun’un “Teminatın tutarı ve şekli” başlıklı 87. maddesinin birinci fıkrası;
“Bir davada verilecek teminatın tutarını ve şeklini hâkim serbestçe tayin eder. Ancak, tarafların teminatın şeklini sözleşmeyle kararlaştırmaları hâlinde, teminat ona göre belirlenir.” şeklinde düzenlenmiştir.
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun “Noksan tesbit edilen değer üzerinden harcın ödenmesi” başlıklı 30. maddesi ise;
"Muhakeme sırasında tesbit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409 uncu maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması, noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır." biçiminde düzenlenmiştir.
Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;
"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.). Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;
... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesi hâkimi olan sanık ...'ın anılan mahkemenin 2013/442 esas numaralı dosyası kapsamında yaptığı yargılamada; 06.02.2013 tarihli ek karar ile usul ve kanuna aykırı olarak belirli bir rakam yazmayıp ve teminat alınmasına da karar vermeksizin katılanlar olan davalıların tüm mal varlıkları üzerine “tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına”, 22.04.2013 tarihli ek karar ile de; mahkemenin 2013/442 esas numaralı dosyası ile birleştirilmesine karar verilen ... ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/267 esas numaralı dosyasında ihtiyati haciz talebi üzerine belirlenecek oran üzerinden teminat alınmasına karar vermeksizin, davacının alacak miktarı olan 8.000.000 TL’yi karşılar nitelikte katılanlar olan davalıların mal varlıkları üzerine “tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına” karar verdiğinden ve davacı vekilinin 31.01.2013 tarihli dilekçesinde 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 30. maddesini göz ardı ederek harca esas dava değeri olarak gösterdiği 2.082 TL üzerinden dava masrafları aldığından bahisle görevini kötüye kullandığı iddia ve kabul edilen olayda;
... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 esas numaralı dosyasında 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 30. maddesine aykırı olarak davacı şirket dava dilekçesinde harca esas dava değerini 2.082 TL göstermiş ve sanık tarafından “tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına” karar verilmiş ise de dava değeri olan 2.082.000 TL üzerinden eksik harcın söz konusu kararın verilmesinden sonra tamamlatıldığı dikkate alındığında kamunun bir zararına neden olunmadığından söz konusu bu eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı gözetilerek;Son soruşturmanın açılması kararına konu edilmemekle birlikte dava dosyasına yansıyan bilgi ve belgelere göre, davacı şirket vekillerinin aynı konuda harca esas dava değerlerini değişik göstererek veya davalıları birbirinden farklı bildirerek 30.01.2013 tarihinde bir, 31.01.2013 tarihinde ise iki kez dava açtıkları, son açılan davanın sanığın yetkili olduğu mahkemeye tevzi edilmesinden yaklaşık bir hafta sonra, ilk açılan davada “tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına” dair kararlar verildikten yaklaşık iki hafta sonra ise ikinci açılan davadan tebligat işlemleri yapılmadan feragat dilekçeleri verdikleri dikkate alınarak yapılan incelemede;
Olay tarihinde 40 yıllık meslek tecrübesi olan sanığın “ihtiyati tedbir” ve “ihtiyati haciz” kararlarının koşul ve sonuçlarını bilip buna göre hareket etmesi gerektiği hâlde; müstemir yetkisinde olan ... ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 esas numaralı dosyası kapsamında davacı ... . Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti’nin davalılar olan katılanlar ..., ..., ..., ... ve ... aleyhine açtığı alacak davasında sanık tarafından 06.02.2013 tarihli kararla davacının tedbir talebi yerinde görülerek, davalıların tüm mal varlıkları üzerine “tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına” karar verilmiş ise de; 2004 sayılı İİK'nın 257/1. maddesinde ihtiyati haczin şartlarının sınırlı şekilde düzenlenmiş olması, aynı Kanun’un 258. maddesi uyarınca alacaklının alacağı ve haciz sebepleri hakkında kanaat getirecek deliller göstermeye mecbur olması, anılan Kanun’un 259. maddesi uyarınca ihtiyati haciz isteyen alacaklının teminat vermeye mecbur olup ancak alacağın ilama dayanması hâlinde teminatın aranmaması, alacağın ilam mahiyetinde bir belgeye dayanması hâlinde ise mahkemenin teminata lüzum olup olmayacağını takdir edeceğinin düzenlenmesi, dava dilekçesi ekinde bulunan belgenin ilam niteliğinde belge olup davalı şirketin 2.082.000 TL borcunun olduğuna ilişkin ikrar içeren bir belge bulunduğundan teminata hükmetmediğini sanık savunmuş ise de, söz konusu noterde düzenlenen davalı tarafın ihtarnamesinin “Bugüne kadar tarafınıza, mezkur sözleşme kapsamında toplam 2.082.000 TL ödeme yapılmış olup 10.418.000 TL bedelli 18 adet çekiniz de karşılıksız kalmıştır.” şeklinde olup buna göre; ödemesi yapılan miktarın belirtildiği ve ödenen veya ödenmeyen kısımların belirlenmesinin yargılamayı gerektirecek olması karşısında sanığın savunmasının yerinde olmaması, kaldı ki ilam mahiyetinde bir belge bulunması durumunda dahi mahkemenin ihtiyati haciz kararı verirken teminata gerek olup olmadığını takdir edecek olması dikkate alındığında teminat alınmaksızın ihtiyati haciz kararı verilemeyecek olması, sanık tarafından “tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına” ilişkin verilen kararın ihtiyati haciz kararı olduğu gerçeğini değiştirmeyecek olup ihtiyati tedbir kararı verilebilmesinin yasal unsurlarının 6100 sayılı HMK’nın 389. maddesinde açıkça sayılıp bu konuda hâkime geniş bir takdir yetkisi verilmemesi, sanığın ihtiyati tedbir kararı verme kastıyla hareket ettiği düşünülse dahi HMK’nın 392. maddesindeki düzenleme uyarınca ihtiyati tedbir talep edenin teminat göstermek zorunda olup kanunda sayılı hâllerde teminat alınmaması hâlinde mahkemenin bunu gerekçesinde açıkça belirtmesinin gerekmesi, usul ve kanuna aykırı olarak 06.02.2013 tarihinde ihtiyati haciz kararı verilmesi sonrasında davacı vekilince 17.04.2013 tarihinde 8.000.000 TL cezai şart alacağı için katılanlar olan davalılar aleyhine yeni bir dava açılıp tedbir talep edilmesi üzerine ... ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/267 esas numaralı dosyasının sanık tarafından yürütülen dava dosyasıyla birleştirilerek yine teminat alınmaksızın davacının alacak miktarı olan 8.000.000 TL’yi karşılar nitelikte davalıların mal varlıkları üzerine tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına karar vererek sanığın benzer şekilde usul ve yasaya aykırı hareket etmesi, davalı olan katılanların tüm mal varlığını etkileyecek kararın verilen ihtiyati haciz kararı olup sanığın birleşen dosyada da benzer şekilde hareket edip ihtiyati haciz kararı vermek kastıyla hareket etmiş olması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle davalı konumunda olan katılanların mağduriyetine neden olduğundan görevi kötüye kullanma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan sanık usul ve kanuna aykırı olarak, davalı şirketin mal varlığı üzerine değişik zamanlarda iki ayrı kararla ihtiyati haciz uygulaması sağladığından sanık hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanma koşulları oluşmasa da; sanığın hukuki anlamda bir fiili ile katılanlar ..., ..., ..., ... ve ...’ın mal varlıkları üzerinde “tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına” hükmettiğinden TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlediğinden sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Özel Daire kararının sanık hakkında TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 03.03.2021 tarihli ve 23-12 sayılı kararının sanık hakkında TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE 04.07.2022 tarihinde yapılan müzakerede sanığa atılı görevi kötüye kullanma suçunun sabit olduğuna oy çokluğuyla, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğine oy birliğiyle karar verildi.













.