Ankara Bireysel Başvuru Avukatı Web Sitesi - AYM 2012/103 Esas 2013/105 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

AYM 2012/103 Esas 2013/105 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

Esas No: 2012/103
Karar No: 2013/105
Karar Tarihi: 03/10/2013

AYM 2012/103 Esas 2013/105 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

Esas Sayısı : 2012/103

Karar Sayısı : 2013/105

Karar Günü : 3.10.2013

R.G. Tarih-Sayı : 17.12.2014-29208

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Emine Ülker TARHAN ve Aytuğ ATICI ile birlikte 123 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 4.7.2012 günlü, 6354 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un;

1- 1. maddesiyle 24.4.1930 günlü, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu"nun 153. maddesine eklenen "Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir." biçimindeki ikinci fıkrasının,

2- 7. maddesiyle 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu"nun ek 1. maddesine eklenen fıkrasının,

3- 8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun"un ek 9. maddesinin,

4- 12. maddesiyle 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu"nun 3. maddesinin;

a- Beşinci fıkrasının sonuna eklenen cümlenin,

b- Sonuna eklenen fıkraların,

5- 13. maddesiyle 5258 sayılı Kanun"un 5. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesine "kaydı ile" ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen "Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde" ibaresinin,

6- 16. maddesiyle 11.10.2011 günlü, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 33. maddesinin;

a- Değiştirilen (5) numaralı fıkrasının,

b- Eklenen (7) ve (8) numaralı fıkralarının,

7- 23. maddesiyle 25.2.1954 günlü, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu"na eklenen geçici 3. maddenin ikinci fıkrasının,

Anayasa"nın2., 5., 6., 7., 10., 11., 13., 17., 48., 50., 56., 124., 128., 130. ve 131. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenen Yasa Kuralları

Kanun"un iptali istenen kuralların da yer aldığı maddeleri şöyledir:

"MADDE 1- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 153 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

"Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir.

Gerekli tedbirlerin alınmasına rağmen, doğumu takiben anne veya bebekte meydana gelebilecek istenmeyen sonuçlardan dolayı hekim sorumlu tutulamaz.

MADDE 7- 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ve tabip" ibaresi ", tabip, diş tabibi ve eczacı" şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"Kamu kurum ve kuruluşlarının ve vakıflara ait olanlar da dâhil olmak üzere yükseköğretim kurumlarının kadro ve pozisyonlarında bulunmayan profesör ve doçentler; ihtiyaç duyulan alanlarda teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretim ile araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve bu faaliyetlerin gerektirdiği işleri yapmak üzere, Sağlık Bakanlığının kararıyla eğitim ve araştırma hastanelerinde Maliye Bakanlığının vizesine bağlı olarak sözleşmeli eğitim görevlisi olarak çalıştırılabilir. Sözleşmeler, aylık çalışma süresi 80 saati geçmemek üzere bir yıla kadar yapılabilir. Sözleşmeli eğitim görevlilerine, yapacakları faaliyetin niteliğine göre yükseköğretim kurumlarında aynı unvandaki kadrolu öğretim üyeleri için 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 11 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile unvanlar itibarıyla belirlenen ek ders ücretinin on katına kadar saatlik sözleşme ücreti ödenebilir. Özellik arz eden faaliyetler için saatlik sözleşme ücreti, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığının kararıyla bir katına kadar artırılabilir. Bu kapsamdaki sözleşmeli eğitim görevlilerine ödenecek sözleşme ücretinin yıllık toplam tutarı, ilgili eğitim ve araştırma hastanesinin bir önceki yıl gerçekleşen personel giderleri toplamının yüzde birini hiçbir şekilde geçemez. İlgili eğitim ve araştırma hastanesinin teklifi ve Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bu oran bir katına kadar artırılabilir. Bu şekilde artırılan tutar döner sermaye bütçesinden ödenir. Bu kapsamda çalıştırılan sözleşmeli eğitim görevlilerine, bu madde uyarınca yapılacak ödeme dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve bu kişilere hiçbir idari görev verilemez. Bu madde uyarınca sözleşmeli eğitim görevlisi çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar, bunlara yaptıkları görevlere bağlı olarak ödenecek saatlik sözleşme ücretlerinin tutarı ile diğer hususlar Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığınca müştereken belirlenir.

MADDE 8- 3359 sayılı Kanunun ek 9 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"EK MADDE 9- Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına ait kurum ve kuruluşlar ile üniversitelerin ilgili birimleri, karşılıklı olarak işbirliği çerçevesinde birlikte kullanılabilir. Ancak, adrese dayalı nüfus kayıt sistemi sonuçlarına göre toplam il nüfusu 750.000"e kadar olan illerde eğitim ve araştırma hizmetleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verilebilir. Bu illerde Bakanlık ve bağlı kuruluşları ile üniversiteler, tıp lisans eğitimi ve/veya tıpta uzmanlık eğitimi için ortak kullanım ve işbirliği yapar.

Birlikte kullanılacak sağlık tesisleri için, Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak, il valisi ile üniversite rektörü arasında birlikte kullanım protokolü akdedilir.

Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencilerinin eğitimi de dâhil olmak üzere, ilgili mevzuata göre tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğunda yürütülür. Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisleri, Bakanlığın tâbi olduğu mevzuat uyarınca işletilir ve tesis, üniversitenin görüşü alınarak Bakanlıkça atanan başhekim tarafından yönetilir. Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisinin kamu hastane birliği kapsamında olması hâlinde, o tesise ait yönetici görevlendirmeleri kamu hastaneleri birliği mevzuatı çerçevesinde yapılır.

Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde fiilen görev yapan personele, üniversite personeli için 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları, Bakanlık ve bağlı kuruluşları personeli için ise 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları esas alınarak Bakanlığın tâbi olduğu ek ödeme mevzuatı doğrultusunda ek ödeme yapılır.

Birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan personelin disiplin ve tüm özlük işlemleri kadrosunun bulunduğu kurumun ilgili mevzuatına göre yürütülür.

Üniversite tarafından, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadroları da kullanılabilir.

Bakanlık ve üniversiteler, birlikte kullanım dışında döner sermayesi ve kurumları ayrı ve bağımsız olmak suretiyle eğitim, sağlık hizmeti üretimi, araştırma ve kamu sağlığını geliştirme gibi alanlarda işbirliği yapabilirler. İşbirliği yapılacak hususlarda Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak, il valisi ve üniversite rektörü arasında protokol akdedilir.

Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulu tarafından müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirlenir."

MADDE 12- 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle ve aynı maddenin sonuna aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

"Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ihtiyaç ve zaruret hâsıl olduğunda haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde nöbet görevi verilebilir ve bunlara aynı maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde nöbet ücreti ödenir."

"Aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumların; her bir araştırma görevlisi/asistan başına azamî kayıtlı kişi sayısı 4000 kişiyi aşmamak ve her kayıtlı kişi başına (görev yapacak araştırma görevlisi/asistan sayısı da esas alınmak suretiyle) aylık beş Türk Lirasından fazla olmamak üzere belirlenecek tutar, çalışılan aya ait sonuçların ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içinde ilgili döner sermaye mevzuatı hükümlerine tabi tutulmaksızın döner sermaye işletmelerinde bu amaçla açılacak olan hesaba yatırılır. Bu tutarı üç katına kadar artırmaya Sağlık Bakanlığının talebi ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Kayıtlı kişi başına belirlenen tutar, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin artışı oranında artırılabilir. Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması hâlinde ödeme tutarının % 20"sine kadar indirim yapılır.

Bu şekilde kurumlarca oluşturulacak aile sağlığı merkezlerinin bu Kanun kapsamında oluşacak tüm giderleri sekizinci fıkrada belirtilen hesaplardan ödenir. Kurumlarınca aile hekimliği hizmetlerinde çalıştırılan öğretim üyesi, eğitim görevlisi, araştırma görevlisi ve asistanlara; kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterlere göre yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. İlgililere yapılacak toplam ödeme, kadrolarına bağlı olarak yapılan ödemeler de dâhil olmak üzere beşinci fıkrada yer alan sınırları aşamaz. Sekizinci fıkra kapsamında oluşturulan aile sağlığı merkezlerinde görev yapan aile sağlığı elemanlarına 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesi hükümleri çerçevesinde belirlenen azamî ek ödeme tutarını geçmemek üzere yukarıda belirtilen kriterler çerçevesinde yapılacak ödeme, anılan fıkra uyarınca açılmış bulunan hesaplardan ödenir. Bu fıkra kapsamında yapılacak ödemenin net tutarı, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödemenin net tutarından az olamaz. Bu ödemeden yararlanan personele, ayrıca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi, 209 sayılı Kanunun 5 inci ve ek 3 üncü maddeleri ile 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesi ((e) fıkrasının ikinci paragrafı hariç) uyarınca herhangi bir şekilde ek ödeme yapılmaz."

MADDE 13- 5258 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesine "kaydı ile" ibaresinden sonra gelmek üzere "Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde" ibaresi eklenmiştir.

MADDE 16- 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 33 üncü maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

"(5) Tabip, diş tabibi ve eczacılardan sözleşmeli personel olarak görev yapanlar, ihtiyaç hâlinde Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında daire başkanı ve daha üst yönetici kadrolarında süreli olarak görevlendirilebilir ve bu husus sözleşmelerde belirtilir."

"(7) Sözleşmeli personelin disiplin amirlerinin tayini ile çalışma usul ve esasları Bakanlık tarafından belirlenir. Bunlardan idarî görevlerde bulunanlara memurların disiplin amirliği yetkisi verilebilir.

(8) Devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmakta olan personel, atanmış olduğu sağlık kurumunda bu madde kapsamında sözleşmeli personel olarak çalıştırılabilir. Ancak il merkezindeki sağlık kurumlarına atanmış olan Devlet hizmeti yükümlüleri Birlik merkezinde de sözleşmeli personel olarak çalıştırılabilir. Bu personelin sözleşmeli olarak geçen süreleri Devlet hizmeti yükümlülüğünden sayılır."

MADDE 23- 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

"GEÇİCİ MADDE 3- Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, ebelik diplomasına sahip olduğu halde en az üç yıldan beri yataklı tedavi kurumları ile ağız ve diş sağlığı merkezlerinde fiilen hemşirelik görevi yaptığını resmi belge ile belgelendiren ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde talepte bulunanlar, hemşirelik yetkisiyle görevlerine devam eder.

Üniversitelerin hemşirelik programlarında ülke ihtiyacını karşılayacak yeterli kontenjanlar oluşturulmak üzere bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 5 yıl süre ile sağlık meslek liselerinin hemşirelik programlarına öğrenci alınmasına devam olunur ve bu programlardan mezun olanlara hemşire unvanı verilir.""

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava ve ek dava dilekçesinde, Anayasa"nın 2., 5., 6., 7., 10., 11., 13., 17., 48., 50., 56., 124., 128., 130. ve 131. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN"ın katılımlarıyla 27.9.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle dava dilekçesinin, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 38. maddesinde belirtilen esaslara uygun olup olmadığı sorunu görüşülmüştür.

6216 sayılı Kanun"un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında "İptal davalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur." kuralı yer almış, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü"nün 45. maddesinde de "İptali istenen kurallar ve bunların her birinin Anayasanın hangi maddelerine aykırılık oluşturduğu", "Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin Anayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi" dava dilekçesinde yer alması gereken hususlar arasında sayılmıştır.

6216 sayılı Kanun"un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, dava dilekçesinin, 38. maddede gösterilen şartları taşıyıp taşımadığının kayıt tarihinden itibaren on gün içinde inceleneceği, başvuru dilekçesindeki eksikliklerin varsa kararla saptanarak onbeş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlatılması için ilgililere tebliğ olunacağı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında ise birinci fıkrada belirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlinde Genel Kurulca iptal davasının açılmamış sayılmasına karar verileceği belirtilmiştir.

Dava dilekçesinde, 6354 sayılı Kanun"un;

1- a)- 1. maddesiyle 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu"nun 153. maddesine eklenen ikinci fıkranın, Anayasa"nın 10. maddesine,

b)- 8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun"un ek 9. maddesinin, Anayasa"nın 7. ve 124.,

c)- 23. maddesiyle 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu"na eklenen Geçici Madde 3"ün ikinci fıkrasının, Anayasa"nın 2., 48. ve 56. maddelerine de aykırı oldukları belirtilerek iptallerinin istemesine karşın, bu hükümlerin her birinin aykırı olduğu ileri sürülen her bir Anayasa maddesine ilişkin gerekçelerinin gösterilmediği,

2- 4- 23. maddesiyle 6283 sayılı Kanun"a eklenen Geçici Madde 3"ün ikinci fıkrasının, Anayasa"nın 5., 10. ve 17. maddeleri ile ilgili iptal gerekçesinin yetersiz olduğu,

saptanmıştır.

6216 sayılı Kanun"un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile İçtüzük"ün 49. maddesi uyarınca Ankara Milletvekili Emine Ülker TARHAN ile Mersin Milletvekili Aytuğ ATICI"ya bildirimde bulunulmasına ve yukarıda belirtilen eksikliklerinin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak 15 (onbeş) gün süre verilmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- Anayasa Mahkemesinin 27.9.2012 günlü ilk inceleme kararında belirtilen eksikliklerin tamamlanması için belirlenen süre içinde 19.10.2012 gününde verilen ek dava dilekçesi üzerine,Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ve Muammer TOPAL"ın katılımlarıyla 8.11.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ile ek dilekçe ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptal davasına konu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun"un 1. Maddesiyle 1593 Sayılı Kanun"un 153. Maddesine Eklenen "Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir." Biçimindeki İkinci Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde, pek çok ülkede sezaryen oranlarındaki artışa rağmen anne adaylarının seçim yapma haklarını ortadan kaldıran ya da hekimlere yönelik yaptırım tehdidini içeren bir düzenleme bulunmadığı, dava konusu düzenlemeyle anne istemli sezaryenin tıbbi bir endikasyon olmadığı düşüncesinin benimsendiği, hamile kadının istemediği ve muvafakat vermediği bir tıbbi müdahaleye maruz bırakıldığı, insan onurunun kişilerin kendi vücut bütünlükleri, maddi ve manevi varlıklarıyla ilgili karar verme hakkını ve bu hakkın hamile kadınların çocuklarını nasıl dünyaya getireceklerine ilişkin yöntemi seçme hakkını da içerdiği, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla kişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkının birbiriyle kopmaz bir bağ içinde olduğu, bu hakların Anayasa"nın 17. ve 56. maddeleriyle birlikte bütüncül bir şekilde koruma altına alındığı, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının saygı duyulması gereken bir hak olduğu, Devletin pozitif edimleriyle yaşama geçirilmesi gereken bir yükümlülük olarak belirlenmesine rağmen bu hakkın ölçüsüz bir şekilde sınırlandırıldığı, hakkın kullanımını zayıflatarak hakkın özüne dokunulduğu, demokratik toplum düzeni gereklerinin yerine getirilmediği ve Anayasa"nın ruhu ve sözüne aykırı olmama ölçütünün de karşılanmadığı, bunların yanında kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğünü sınırlandırdığı, bu sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine ve bu ilkenin alt ilkeleri olan "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" ilkelerine aykırı gerçekleştirildiği, maddi durum iyi olanların yurtdışına çıkarak sezaryen ameliyatı olabilecekken diğer kişilerin bu hakka sahip olmadıkları, bu durumun da eşitlik ilkesini ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa"nın 2., 5., 10., 13., 17., 48. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kural ile gerek gebe gerekse anne rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması durumunda sezaryen ameliyatı ile doğum yaptırılabileceği öngörülmüştür. Buna göre sezaryen ameliyatının yapılması için yalnızca anne adayının isteği yeterli olmayacak, tıbbi zorunluluk bulunması gerekecek, gerekliliğin olup olmadığına ise hekim karar verecektir.

Anayasa"nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasında, Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama ödevi verilmiştir. Sağlık hakkı, insanların sağlıklarının korunması, hastalandıklarında iyileşmeleri, tıbbi bakım görebilmeleri ve tedavi edilebilmeleri için Devletin sağladığı her türlü imkândan yararlanma hakkıdır. Sağlık hakkı, insanların doğuştan kazandıkları vazgeçilemez ve devredilemez haklarının başında gelmektedir. Yine Devlet, Anayasa"nın 17. maddesine göre, kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup Anayasa"nın diğer maddelerinde öngörülen nedenlerle sınırlanamaz.

Sağlık hakkının tamamlayıcı unsurları arasında hasta hakları önemli bir yer kaplar. Hasta hakları, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacı bulunan fertlerin, sırf insan olmaları sebebiyle sahip bulundukları haklar olarak tanımlanabilir. İnsan haklarının bir uzantısı olan hasta hakları, insan haklarının sağlık hizmetlerine uygulanması olarak değerlendirilebilir.

Anayasa"nın 5. maddesi de insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı Devletin temel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Kanun koyucu, Devlete verilen bu görevlerin gereği olarak, kişilerin sağlıklı bir şekilde yaşam sürdürmelerini sağlamak amacıyla gerekli gördüğü yasal önlemleri almakla yükümlüdür. Sağlığa aykırı gördüğü uygulamaları kısıtlamak suretiyle kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürmelerini sağlamayı amaçlaması belirtilen pozitif yükümlülüğün bir sonucudur. Dava konusu kuralın da, belirtilen yükümlülüğün gereği olarak kişilerin sağlıklı yaşam sürmeleri açısından tıbbi zorunlulukların esas alınmasını amaçladığı görülmektedir.

Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti, insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren, bu bağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlettir. Devlet, herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almalı, kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamalıdır. Devlet,ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalar, Anayasa"nın 13. maddesinin öngördüğü üzere, Anayasa"nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. Sosyal devlet olma niteliği gereği kişilerin yaşam haklarının korunmasını, gerekli ve en uygun sağlık hizmeti almalarını sağlamakla yükümlü olan Devletin bu yükümlülüğünü yerine getirmemesinin anayasal ilkelerle çelişeceği açıktır.

Anayasa"nın 17. maddesinin ikinci fıkrası "Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz." diyerek kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğunu istisna tanıyarak vurgulamıştır. Devlet, pozitif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü altındadır. Dolayısıyla kişinin sağlığı ve beden bütünlüğü üzerindeki tasarruf hakkı, gerek kendisi gerekse üçüncü kişilerin müdahalesi yönünden mutlak ve sınırsız değildir. Birey bedeni üzerinde tasarrufta bulunabilirse de bu tasarruf sınırlıdır ve bunun için başkasını da zorlayamaz. Üçüncü kişilerin kanunun cevaz vermediği tasarrufları, muhatabın rızasına dayansa da hukuka uygun değildir. Bunun sağlık alanına yansıması hastanın, hekimi tıbben uygun görmediği tedaviye veya ameliyata zorlayamamasıdır. Aksi durumda hekimin hukuki hakları ve tıbbi etik kurallarının yanında hastanın tedavi hakkı da ihlal edilmiş olur.

Hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Bunların yanında hastasının zarar görmemesi ve tedavinin olumlu sonuçlanması için, bilimsel tüm kuralları yerine getirmek, hastanın durumunu ivedi bir şekilde saptamak, mevcut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak ve uygun tedaviyi ivedi bir şekilde belirleyip uygulamak zorundadır. Bu nedenle tedavi yönteminin belirlenmesi temel olarak hekimin görevidir. Bu seçimi yaparken bilimsel kanaatine göre belirleyeceği en güvenilir yolu seçmesi gerekir. Hekimin sahip olduğu bu haklar, aynı zamanda hastanın özgürce bilimsel ve etik kararlar verebilen bir hekim tarafından tedavi edilme hakkının da yansımasıdır. Dolayısıyla tedavi yöntemini belirleyecek olan hekim, hasta tarafından bilimsel görüşüne aykırı teşhis ve tedaviye zorlanamaz.

Dava konusu kural ile doğumun gerçekleşmesinin iki yönteminden birinin tıbbi zorunluluk kavramına göre hekim tarafından tercih edilmesi öngörülmektedir. Kuralın sınırladığı husus, anne adayının kendi isteği ile doğum yöntemini belirlemesi ve hekime bunu dayatabilmesi ile hekimin de tıbbi zorunluluk olmaksızın bu ameliyatı yapmasıdır. Kural ile hekime, tedaviye ilişkin bilimsel görüşünü ileri sürme ve uygulama konusunda yasal bir dayanak sağlanmıştır. Sezaryen ameliyatını sağlık hizmetlerinden yararlanmaya engel olmayacak biçimde, tıp bilimine göre belirlenecek nedenlerle sınırlayan, bilimin gerekleri dışında herhangi bir yöntem dayatmayan dava konusu kuralın, kadının maddi ve manevi varlığını geliştirmeye engel olduğu söylenemez.

Dava dilekçesinde hekime tercih hakkı verilmediği, normal doğum yaptırmaya zorlandığı, çalışma hürriyetine engel olunduğu belirtilmiştir. Anayasa"nın 48. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir." denilmekte ve aynı maddenin gerekçesinde de "Hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği çerçevesinde ferdi sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetlerinin garanti olunması tabîîdir." denilerek irade özgürlüğünün önemi vurgulanmaktadır. Anayasa"nın 48. maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme özgürlüğünün, Anayasa"nın 13. maddesine aykırı olarak sınırlandırılamayacağı da açıktır. Hekimlerin çalışması bakımından da aynı hususlar geçerlidir. Doğumun gerçekleşmesinde sadece iki yöntemin olduğu dikkate alındığında, anne adayına hekimin bilimsel tercihini etkisiz kılacak üstün bir tercih hakkı verilmesinin, uygun görmediği tedaviyi uygulamaya zorlanacak hekimin çalışma hürriyetini daraltacağı açıktır. Dolayısıyla bu durum, hekimin tedavi yöntemini belirleme hakkına müdahale olacaktır. Dava konusu kural, hekimin çalışma hürriyetini sınırlamamıştır. Bu nedenle de Anayasa"nın 48. maddesine aykırılıktan söz edilemez.

Yine dava dilekçesinde maddi durumu iyi olanların yurtdışında sezaryen ameliyatı olabileceği hâlde zayıf olanların bunu gerçekleştiremeyeceği, bu durumun eşitsizlik yarattığı ileri sürülmüştür.

Anayasal hakların kullanılması bakımından gelir dağılımı bir ölçüt değildir. Anayasa"da yer alan tüm hak ve hürriyetlerin kullanılması bakımından herkes eşittir. Anayasa"nın 10. maddesinin birinci fıkrasında herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilerek her türlü ayrımcılık kesin bir dille reddedilmiş, aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise "Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz." denilerek vatandaşlar arasında üstünlük olamayacağı bir kez daha vurgulanmıştır. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Anayasa kanun önünde eşitliği öngörmektedir. Kuralın uygulanmasında yaşanacak fiili durumlar yasama faaliyetinin dışındadır. Öte yandan diğer ülkelerin kuralları ile dava konusu kural eşitlik yönünden kıyaslanamaz. Kural, gelir durumuna bakılmaksızın herkese uygulanacak objektif, soyut ve genel bir düzenleme niteliğinde olduğundan eşitlik ilkesine aykırı değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa"nın 2., 5., 10., 13., 17., 48. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ile Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamışlardır.

B- Kanun"un 7. Maddesiyle 3359 Sayılı Kanun"un Ek 1. Maddesine Eklenen Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde, sözleşmeli olarak görevlendirilecek öğretim üyelerinin nasıl bir yöntemle, hangi kriterlere göre seçilip görevlendirileceğine, görevlendirmenin hangi hâllerde nasıl sonlandırılacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmediği, hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından birinin hukuk güvenliği olduğu, Anayasa"nın 130. maddesiyle öngörülen güvencelerin sağlanabilmesi ve hukuki güvenliğin oluşturulabilmesi için öğretim üyelerinin görevlendirilmesinde ve görevlerinin sona ermesinde uygulanacak usul ve esasların kanunla düzenlenmesi gerektiği, kuralın Sağlık Bakanlığına tanınan yetkinin hangi ölçütler çerçevesinde kullanılacağına ilişkin hiçbir hüküm içermemesi nedeniyle hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmadığı, kuralları belirleme yetkisinin bakanlıklara devredilmesi nedeniyle yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle çelişildiği belirtilerek kuralın, Anayasa"nın 2., 6. ve 130. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun"un 43. maddesi uyarınca, dava konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa"nın 7. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Dava konusu kuralla kamu kurumu ve kuruluşları ile vakıflara ait olanlar da dâhil olmak üzere herhangi bir öğretim kurumunda görev yapmayan profesör ve doçentlerin (emekli, bağımsız çalışan vb.) ihtiyaç duyulan alanlarda teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretim ile araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve bu faaliyetlerin gerektirdiği işleri yapmak, bir yıla kadar süreyle ve aylık çalışma süresi 80 saati geçmemek üzere Sağlık Bakanlığının kararıyla eğitim ve araştırma hastanelerinde Maliye Bakanlığının vizesine bağlı olarak sözleşmeli eğitim görevlisi olarak çalıştırılabilmeleri düzenlenmektedir. Kural uyarınca görev yapacak olanlara; yapacakları faaliyetin niteliğine göre yükseköğretim kurumlarında aynı unvandaki kadrolu öğretim üyeleri için 2914 sayılı Kanun"un 11. maddesinin dördüncü fıkrası ile unvanlar itibarıyla belirlenen ek ders ücretinin on katına kadar saatlik sözleşme ücreti ödenebilecek, özellik arz eden faaliyetler için saatlik sözleşme ücreti, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığının kararıyla bir katına kadar artırılabilecek ancak ödenecek sözleşme ücretinin yıllık toplam tutarı, ilgili eğitim ve araştırma hastanesinin bir önceki yıl gerçekleşen personel giderleri toplamının yüzde birini hiçbir şekilde geçemeyecek, ilgili eğitim ve araştırma hastanesinin teklifi ve Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bu oran bir katına kadar artırılabilecek, artırılan ücret döner sermaye bütçesinden ödenecek, bu kapsamda çalıştırılan görevlilere başka ödeme yapılmayacak ve idari görev verilemeyecektir. Ayrıca kural, bu madde uyarınca sözleşmeli eğitim görevlisi çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar ile bu görevlilere ödenecek saatlik sözleşme ücreti tutarı ile diğer hususların Maliye ve Sağlık Bakanlıklarınca müştereken belirlenmesini öngörmektedir.

Anayasa"nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.";ikinci fıkrasında da " Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." denilmektedir.

Anayasa"nın 130. belirtilen öğretim görevlileri kamu görevlisidir. Oysa kural kapsamındaki öğretim görevlisi ile Sağlık Bakanlığı arasında kamu hukuku ilişkisi bulunmamaktadır. Karşılıklı irade ile gerçekleştirilen sözleşmeye bağlı özel hukuk ilişkisi söz konusudur. İdare ile aralarında önceden düzenlemiş kurallara bağlı bir statü ilişkisi yoktur ve herhangi bir kadroya bağlı olarak da çalışmayacaklardır. Öğretim görevlisi belirli sürede ihtiyaç duyulan uzmanlık bilgisini sunacak, sürekli olarak kamu görevi yapmayacaktır. Çalışma saat ve süreleri, çalışma alanları kadrolu öğretim görevlileri için belirlenen çalışma saat ve sürelerinden farklıdır. Sağlık Bakanlığı ile sözleşme yapacak öğretim görevlilerinin Anayasa"nın 128. maddesinde sayılan "memurlar" ve "diğer kamu görevlileri" kapsamında olmadığı açıktır. Herhangi bir pozisyonları olmadığından dolayı işçi de sayılamayacaklardır. Bu kişiler, Sağlık Bakanlığının belirli bir alanda ihtiyaç duyması hâlinde ve kuralda belirtilen sınırlamalara uygun olmak kaydıyla, istisnai türde sözleşme yaparak çalıştırılan personeldir. Ücretlendirilmeleri de farklı usullere bağlanmıştır. Kısmen benzemekle beraber 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 4. maddesinde düzenlenen sözleşmeli ve geçici personelden farklıdırlar. Kurala göre görev yapacak öğretim görevlilerinin çalışma usulleri daha çok hizmet alımına benzemektedir. Dolayısıyla, Anayasa"nın 128. maddesi anlamında "memurlar" veya "diğer kamu görevlileri" kapsamında olmayan görevlilerin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi gerekmemektedir.

Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa"ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz etmektedir

Gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğu alanlarda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda ve değişen koşullara uyum sağlayabilecek esnekliğe sahip kriterlere uygun olarak, genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla, ihtiyaç duyulan alanlarda geçici olarak öğretim görevlisi çalıştırmaya ilişkin konuları düzenleyen kanunların sırf bu sebeple Anayasa"ya aykırı olduğu söylenemez.

Dava konusu kuralla ihtiyaç alanının ve sözleşme yapılacak öğretim görevlisinin belirlenmesi Sağlık Bakanlığına bırakılmaktadır. Kuralda geçen "ihtiyaç duyulan alan" ibaresinin düzenlenme amacı olası ihtiyacı karşılamaktır. Hangi eğitim ve araştırma hastanesinde hangi alanlarda hangi unvanda öğretim üyesine ihtiyaç olacağının, bu ihtiyacın ne zaman doğacağının önceden kanunla belirlenmesinin imkânı olmadığı düşünüldüğünde eğitim verecek görevlinin belirlenmesinde de idarenin takdir hakkına sahip olduğu açıktır. Ayrıca takdir yetkisinin sınırları kuralda belirlenmiştir. Bunların yanında; kamu kurum ve kuruluşlarının ve vakıflara ait olanlar da dâhil olmak üzere yükseköğretim kurumlarının kadro ve pozisyonlarında bulunmayan profesör ve doçentlerin, idari görev yapmamak üzere, ihtiyaç duyulan alanlarda teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretim ile araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve bu faaliyetlerin gerektirdiği sınırlı görevleri yapmaları söz konusudur. Bunun yanında azami çalışma saatleri ve ücretlendirmenin sınırı belirlidir. Ücretin çerçevesi belirlenmiş olduğundan çalıştırılabileceklerin sayısı da sınırlanmış olmaktadır. Bu şekilde temel ölçütler Kanun ile düzenlenerek idareye kanunla tespiti mümkün olmayan teknik ve sınırlı bir alan bırakıldığından kuralda belirsizlik bulunduğu ve dolayısıyla yasama yetkisinin devredildiği söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa"nın 2., 7. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa"nın 6. ve 130. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

C- Kanun"un 8. Maddesiyle Değiştirilen 3359 Sayılı Kanun"un Ek 9. Maddesinin İncelenmesi

Dava ve ek dava dilekçesinde, kuralın dünyada uygulanan sisteme göre düzenlenmediği, yargı kararlarında belirtilen Anayasa"ya aykırılık nedenlerini ortadan kaldırmadığı, tıp fakültelerihastanelerinin Sağlık Bakanlığına devrine olanak tanıdığı, üniversitelerin kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olmaları gerektiği, üniversitelerin tıp fakültelerine ait hastanelerin de bir uygulama ve araştırma merkezi olarak mesleki hizmet üretme ve eğitim ve araştırma gibi iki temel akademik işlevinin olduğu, kuralla araştırma faaliyeti ile sunulan sağlık hizmetinin bütünleştiği ve iç içe geçtiği bir alanın ortaya çıktığı, bu durumun ise üniversitelerin bilimsel özerkliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, Sağlık Bakanlığı ile üniversitenin kullanım koşullarını ortak belirleyeceğinin söylenmesine rağmen yönteme ilişkin çerçeveyi çizmediği, düzenleme yapma yetkisi verilmediği hâlde yasama yetkisinin idareye bırakılmasının yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini ihlal ettiği, ayrıca üniversitelerin yönetmelik çıkarma hakkı olmasına rağmen yönetmeliğin Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Yükseköğretim Kurumu ve Sağlık Bakanlığı tarafından birlikte çıkarılmasının Anayasa"ya uygun olmadığı, belirtilerek kuralın, Anayasa"nın 2., 7., 124., 130. ve 131. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun"un 43. maddesi uyarınca, dava konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa"nın 56. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Dava konusu kuralın birinci fıkrası uyarınca Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına ait kurum ve kuruluşları ile üniversitelerin ilgili birimleri işbirliği içerisinde birlikte kullanılacak, kuralın yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçerli olmak üzere nüfusu 750.000"den az olan yerlerde eğitim ve araştırma hizmetleri, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verilebilecektir. Nüfusu 750.000"den fazla olan yerlerde işbirliği isteğe bağlı olacaktır. Birlikte kullanılacak sağlık birimlerinde sağlık hizmetinin yanı sıra hem lisans hem de uzmanlık eğitimi verilecektir.

Kuralın ikinci fıkrası, ortak kullanımın, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurumunun görüşü alındıktan sonra il valisi ve üniversite rektörü arasında yapılacak protokole göre gerçekleştirileceğini öngörmektedir.

Kuralın üçüncü fıkrası uyarınca birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencileri de dâhil olmak üzere tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğunda gerçekleştirilecektir. Aynı fıkra gereğince belirtilen sağlık tesisleri, Sağlık Bakanlığının tabi olduğu mevzuata göre yönetilecek, başhekim üniversitenin görüşü alınarak Bakanlık tarafından atanacak, bu tesis kamu hastaneleri birliği kapsamında ise yönetici atamaları da bu birliğe göre yapılacaktır.

Kuralın dördüncü fıkrası, birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde çalışacak üniversite ve Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluş personeline ödenecek ödemeleri ve bunların tabi olacağı mevzuatı öngörmektedir. Buna göre, ortak sağlık tesisinde fiilen görev yapmayan personele ödeme yapılmayacaktır. Ortak kullanılsa da üniversite personeli kendi kurallarına, Sağlık Bakanlığı personeli ise kendi kurallarına göre ek ödeme alacaklardır.

Beşinci fıkra, sağlık tesislerinde görev yapacakların disiplin ve özlük işlerinin kadrolarının bulunduğu kurum mevzuatına göre yapılacağını hükmetmektedir. Böylece ortak çalışma yapılması disiplin ve özlük haklarını etkilemeyecektir.

Kuralın altıncı fıkrası, birlikte kullanılan kurum ya da kuruluşlarda görevli personelin profesör veya doçent kadrolarına atanabilmesi için Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadrolarının kullanılabileceğini öngörmektedir.

Yedinci fıkra, Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerin birlikte kullanım dışında döner sermayesi ve kurumları ayrı ve bağımsız olmak suretiyle eğitim, sağlık hizmeti üretimi, araştırma ve kamu sağlığını geliştirme gibi alanlarda işbirliği yapabilmesini, bu hususlarda Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak il valisi ve üniversite rektörü arasında protokol yapılmasını düzenlemektedir.

Kuralın sekizinci fıkrası ile birlikte kullanım ve işbirliğine ait esaslar ile döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususların Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulu tarafından müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Anayasa"nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir."; üçüncü fıkrasında ise "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler." denilmektedir. Belirtilen madde Devlete, kişilerin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak için sağlık kuruluşlarının hizmetlerini, düzenleme, denetleme ve organize etme gibi görevler yüklemiştir. 56. madde ile Devlete verilen görevler zorunlu nitelik taşıyan pozitif yükümlülüklerdir.

Anayasa"nın 56. maddesine paralel olarak 3359 sayılı Kanun"un 3. maddesi de Sağlık Bakanlığına çeşitli yükümlülükler getirmiştir. Buna göre, sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde planlanmalı, koordine edilmeli, mali yönden desteklenmeli ve geliştirilmelidir. Ayrıca koruyucu sağlık hizmetlerine öncelik verilmek suretiyle kamu ve özel bütün sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinde kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmamalı, gerektiğinde hizmet satın alınarak kaliteli hizmet arzı ve verimliliği esas alınmalıdır. Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esas alınmalıdır. Belirtilen madde uyarınca sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık Bakanlığınca düzenlenecektir. Sağlık Bakanlığı, sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapmak zorundadır. Bakanlık görevini yerine getirirken üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanacaktır. Sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşları, coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanları, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlüdürler.

Yine, Sağlık Bakanlığının görev ve teşkilat yapısını düzenleyen 663 sayılı KHK"nin 2. maddesi ile de Sağlık Bakanlığı, sağlık eğitimi ve araştırma faaliyetlerinin geliştirilmesi, insan gücünde ve maddî kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık sektöründeki insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile görevlendirilmiştir.

Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu çerçevede artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, sürekli yenilenen teknolojileri kullanmak, sağlık hizmetlerini yurt sathında eşit ve kaliteli olarak sunmak, maliyetleri asgari düzeye getirmek, mesleki olarak yeterli, sayıca kısıtlı yetişmiş insan gücünü dengeli bir şekilde dağıtmak, değişen şartlara göre planlama yapmak, hizmet kalitesini yükseltirken maliyeti düşürmek ve buna rağmen etkin, verimli, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımı yapmamak, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereğidir. Bu nedenle dava konusu kural ile Anayasa"nın 56. maddesi ve belirtilen kanunlar ile Devlete verilen görevler ve sosyal devlet olmanın gereği yerine getirilmiş olduğundan hukuk devleti ilkesine aykırılıktan da söz edilemez.

Dava konusu sekizinci fıkraya göre, birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemeler müşterek çıkarılacak yönetmelik ile belirlenecektir. Dava konusu kuralda ortak kullanılacak tesisin yönetiminin ve yönetim mevzuatının ne olacağı belirlenmiştir. Görev yapacak personele yapılacak ek ödemeler, usulü ve dayandığı mevzuat gösterilmiştir. Kuralda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, uygulamaya yönelik usul ve esasların ana ilkeleri yer almıştır. Kural, yönetmeliğe bırakılacak alanı sınırlamış ve yürütmeye bırakılan yetkinin çerçevesini daraltacak ilkeleri ortaya koymuştur.Kanun koyucunun belirlediği bu ilkelere göre yürütme, ayrıntılı ve teknik konuları yönetmelik ile düzenleyebilecektir. Bu şekildeki bir düzenleme, ortak kullanım ve işbirliğinin anlam ve amacına da uygundur. Üstelik yönetmelik çıkarma yetkisinin, hangi kuruluşların katkısıyla kullanılacağı kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir. Kanun koyucu da kaynağı ve çerçevesi Kanun"da bulunan hususların ayrıntısını belirleme yetkisini takdir hakkı kapsamında müştereken kullanacak Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurumuna vermiştir. Bu nedenle yönetmelikle belirleneceği belirtilen birlikte kullanım, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile döner sermaye gelirlerinden yapılacak ödemelere yönelik işleyişinin belirlenmesinin yönetmeliğe bırakılması asli düzenleme yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.

Dava dilekçesinde, yönetmelik çıkarma yetkisinin üniversitelere bırakılması gerektiği de ileri sürülmüştür. Kuralda Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurumunun ortak yönetmelik çıkarılmasına hükmedilmiştir. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu"nun 6. maddesi uyarınca Yükseköğretim Kurulu, tüm yüksek öğretimi düzenleyen ve yükseköğretim kurumlarının faaliyetlerine yön veren, 2547 sayılı Kanunla kendisine verilen görev ve yetkiler çerçevesinde özerkliğe ve kamu tüzel kişiliğine sahip bir kuruluştur. Aynı Kanun"un 7. maddesine göre yükseköğretim kurumları arasında 2547 sayılı Kanun ile belirlenen amaç, ilke ve hedefler doğrultusunda birleştirici, bütünleştirici, sürekli, ahenkli ve geliştirici işbirliği ve koordinasyonu sağlama görevi Yükseköğretim Kuruluna verilmiştir. Anayasa"nın 130. maddesi uyarınca kamu tüzel kişiliği bulunan üniversitelerin yönetmelik çıkarma yetkisi mevcut ise de belirtilen yönetmeliğin her üniversite için ayrı ayrı çıkarılması durumunda ortak kullanımda farklı kuralların uygulanması zorunluluğu doğacaktır. Üniversite sayısı kadar protokol ve bir o kadar da yönetmelik yapılması gerekecektir. Oysa Yükseköğretim Kurulu ile Sağlık Bakanlığı tarafından müşterek yönetmeliğin çıkarılması durumunda ortak bir yönetmeliğin yapılması yeterli olacak ve böylece uygulama birliği de sağlanmış olacaktır.

Üniversitenin çalışmalarını, eğitim ve öğretimin her türlü dış etkiden uzak, bilimin gerektirdiği yansız ve baskısız bir ortamda yapmasının belirtilen yöntemle çıkarılacak olan yönetmelikle ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yükseköğretim Kurulunun görevleri ve üniversiteler üzerindeki yetkileri düşünüldüğünde yönetmelik çıkarmakla görevlendirilmesinin üniversitelerin bilim özgürlüğünü etkilemeyeceği açıktır. Bu nedenle kural ile belirtilen genel çerçeve ve esaslar doğrultusunda, ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların yönetmelikle düzenlenmesi konusunda yürütmeye yetki ve bu yönetmeliğin çıkarılması görevinin müştereken Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kuruluna verilmesi Anayasa"ya aykırılık oluşturmaz.

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralın üçüncü fıkrası uyarınca birlikte kullanılan tesislerde tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencilerinin eğitimi de dâhil olmak üzere tüm eğitim ve öğretim faaliyetlerinin tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğunda yürütülmesinin bilimsel özerkliğe aykırı olduğu iddia edilmiştir. Oysa kural ile Sağlık Bakanlığına eğitim ve öğretim konusunda yetki verilmemiştir. Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencileri de dâhil olmak üzere tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğunda gerçekleştirilecektir. Yapılacak işbirliği ve ortak kullanımda görev yapacak olan personel, kadrolarının bulunduğu kurumun özlük ve disipline ilişkin hükümlerine tabidir. Bu kapsamda Sağlık Bakanlığının, ortak tesislerde görev yapan akademisyenlerin bilimsel özgürlüğüne müdahale edebileceği söylenemez.

Öte yandan dava konusu kuralın altıncı fıkrasıyla üniversite tarafından, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Sağlık Bakanlığı veya bağlı kuruluşlarına ait kadroların kullanılabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme üniversitelerin kadro alımı konusunda sorun yaşamaları ihtimaline dayanılarak konulmuş olup bu şekilde kadro tahsisinde yaşanabilecek güçlüklere karşı tedbir alınmış olmaktadır. Kanun koyucunun amacının kamu yararını sağlamaya dönük olduğu anlaşılmaktadır. Somut düzenlemenin belirtilen amacı etkin bir şekilde gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığı yönündeki bir değerlendirme anayasallık denetiminin kapsamı dışındadır.

Birlikte kullanılan sağlık tesisinde görevlendirilen üniversite mensubu profesör ve doçentlerin üniversite tarafından Sağlık Bakanlığı veya bağlı kuruluşlarına ait kadroları geçici bir süre ile kullanmaları, bu akademik personelin Sağlık Bakanlığının emrine girdiği şeklindeyorumlanamaz. Sağlık Bakanlığı kadrolarını kullanan üniversite mensubu profesör ve doçentlerin bilimsel faaliyetler ve özlük hakları bakımından üniversite mevzuatına bağlı olacağında kuşku yoktur. Dolayısıyla kuralla üniversite özerkliğininveya akademik özgürlüğün sınırlandırıldığı söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa"nın 2., 7., 56., 124., 130. ve 131. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ ile M. Emin KUZ, kuralın altıncı fıkrası yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

D- Kanun"un 12. Maddesiyle 5258 Sayılı Kanun"un 3. Maddesinin Beşinci Fıkrasının Sonuna Eklenen Cümlenin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının nöbet uygulaması getirilmiş ise de asıl görevlerine ek olarak fazla çalışma şeklinde tutturulacak nöbete üst sınır getirilmediği, yapılacak fazla çalışmanın karşılığında izin verilmesi yerine nöbet ücreti ödenmesinin kararlaştırıldığı, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının günlük mesailerine ek olarak süresi idare tarafından belirlenecek sayıda nöbet tutturulacağı ancak ertesi gün günlük mesailerine ara vermeden dinlenmeden çalışmaya devam edecekleri, çalışma sürelerinin üst sınırı olmaksızın çalıştırılmanın olanaklı hâle getirildiği, dinlenme haklarının ihlal edildiği, bu durumun Anayasa"nın yanında Türkiye"nin de onayladığı Avrupa Sosyal Şartını da ihlal ettiği, "dinlenme hakkının" ölçüsüz sınırlandırıldığı, uzun süreli çalışmaya zorlama ile hem sağlık personeli hem de onlardan sağlık hizmeti alanların yaşam hakları ile maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme haklarının ihlal edildiği, aile hekimliği hizmetinin sunanların Anayasa"nın 128. maddesi anlamında kamu görevlisi olmaları nedeniyle kanunla düzenleme zorunluluğu bulunduğu hâlde normal mesai süreleri, mesai başlangıç ve bitim süreleri ile fazla çalıştırmaya ilişkin uygulamayı belirleme yetkisinin idareye bırakıldığı, belirtilerek kuralın, Anayasa"nın 2., 7., 17., 50., 56. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralla entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ihtiyaç ve zaruret hâlinde, haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında 657 sayılı Kanun"un ek 33.maddesinde belirtilen yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde aynı madde uyarınca ödenecek ücret karşılığında nöbet görevi verilebilecektir.

5258 sayılı Kanun"un 2. maddesinde, aile hekimi, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip; aile sağlığı elemanı ise aile hekimi ile birlikte hizmet veren, sözleşmeli olarak çalıştırılan veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu veya eğitim kurumunca görevlendirilen hemşire, ebe, sağlık memuru (toplum sağlığı) ve acil tıp teknisyeni olarak tanımlanmaktadır.

Aile hekimlerinin belli başlı görevleri; koruyucu hekimlik uygulamaları, birinci basamak tedavi ve laboratuar hizmetleri, rehabilitasyon hizmetleri, tıbbi danışmanlık, ana-çocuk sağlığı ve aile planlaması hizmetleri, periyodik sağlık muayeneleri ve izlemler, taramalar, evde bakım hizmetleri, mobil sağlık hizmetleri, raporlar, bölgesel sağlık sorunlarının çözümü ve planlaması için toplum sağlığı merkezi ile işbirliği yapmak, idari sorumluluk, adli tıbbi görevler, kayıt yapmak olarak sayılabilir. Aile sağlığı elemanlarının görevleri ise aile hekimi ile birlikte ekip anlayışı içinde kişiye yönelik koruyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini sunmak ve görevinin gerektirdiği hizmetler ile ilgili sağlık kayıt ve istatistiklerini tutmaktır.

5258 sayılı Kanun"un 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sağlık Bakanlığı; Bakanlık ya da diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Kanun ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye ya da aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir. Personel temin edilememesi dışında aile sağlığı elemanı olmak isteğe bağlıdır. Çalışmak isteyenlerle sözleşme yapılmaktadır.

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre, acil hâller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydıyla çalışmaktadırlar. Mesai saatleri ve günleri, çalışma yerinin şartları da dikkate alınmak suretiyle çalıştığı bölgedeki kişilerin ihtiyaçlarına uygun olarak belirlenebilmektedir. Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak olan aile hekimliği hizmetleri, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. Bu şekilde çalışanlar Anayasa"nın 128. maddesinde yer alan "diğer kamu görevlisi" kapsamındadır.

Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa"ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ise insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren, bu bağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlettir. Sosyal hukuk devleti ilkesini sağlık hizmetleri alanında somutlaştıran ve Anayasa"nın "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" bölümünde yer alan 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, Devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlayacağı, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve Devletin bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği belirtilmiştir. Kişilerin hayatlarını mutlu, huzurlu, beden ve ruh sağlığına sahip olarak sürdürebilmeleri, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp ihtiyaç duydukları oranda bu hizmetlerden yararlanabilmeleri ile sağlanılabilecektir.

Devlet, Anayasa"nın 17. maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir.

Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa"nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır.

Devletin gerçekleştirebileceği tedbirlerin başında sağlık sektöründe kullanılan kaynakların ekonomik ve dengeli dağılımı gelmektedir. Ne yazık ki ülkemizde doktor ve yetişmiş sağlık elemanı sayısı sınırlıdır. Sınırlı sayıda personel sağlık hizmetinin sunumunda o kadar dengeli dağıtılmalıdır ki her bireyin faydalanabileceği azami düzeyde hizmetlerden yararlanabilmelidir. Aksi durumda dağılım adaletsiz olacak, personelin bir bölümü çok çalışırken diğer daha az çalışacak aynı zamanda vatandaşların bir bölümü hizmetlerden yeterli oranda faydalanamayacaktır. Hekim ve yetişmiş personel sayısının azlığı kanun koyucuyu nöbet uygulaması gibi çeşitli tedbirler almaya zorlamaktadır. Sağlık hizmetlerinin dengeli bir şekilde dağıtımı için nöbet uygulaması getirilmiştir. Kuralın gerekçesinde de sağlık hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli bir şekilde kullanılabilmesi için nöbet uygulamasının getirildiği açıkça belirtilmektedir.

Dava konusu kuralın belirtilen açığı kapatmak üzere düzenlenmesi nedeniyle kamu yararını amaçladığından kuşku yoktur. Bu amaçla çeşitli ölçütlerle sınırlanan nöbet uygulaması getirilmiştir. Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biridir. Aksi durumda özellikle acil tıp hizmetleri sunulamayacak dolayısıyla yükümlülükler yerine getirilememiş olacaktır. Sağlık sektörünün ivedi ve telafisi olanaksız hizmetleri karşıladığından aksaması ile yaşam hakkı, maddi ve manevi varlığı geliştirme hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin, sağlıklı ve huzurlu yaşam sürebilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yeterli ölçüde yararlanabilmeleridir. Devlet için bir görev, kişiler için bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının ya da bu haktan yararlanmayı kolaylaştırıcı düzenlemeler yapılmasının Anayasa"nın 2., 17. ve 56. maddelerini ihlal etmeyeceği açıktır.

Öte yandan Anayasa"nın "Çalışma şartları ve dinlenme hakkı" başlıklı 50. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında, kimsenin, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı ve dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu belirtilmiştir. Devletin, bazı zorunlu hâllerde sağlık hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi için kamu çalışanlarının başka bir kurumda geçici olarak görevlendirilmesi, nöbet tutturulması bunun için ayrıca ücret ödediği düşünüldüğünde zorla çalıştırma olarak değerlendirilemez. Kural, çalışma ve dinlenme hakkına engel olmadığından Anayasa"nın 50. maddesini de ihlal etmemektedir.

Anayasa"nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Anayasa"da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. Anayasa"nın 128. maddesinde ise Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği, bu kapsama giren personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin de kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Kanun koyucunun temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin ayrıntıları yürütmeye bırakması, kanunla düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz ve yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle çalışmakta, sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih etmektedirler. Sözleşmelerinin sona ermesi durumunda yenilemek de kendilerine bağlıdır. Yapılan sözleşmelerde nöbet tutturulacağı da açıkça belirtilmektedir. Üstelik tutulacak nöbet karşılıksız olmayacak nöbet karşılığı olarak ücret alacaklardır. Bunun yanında getirilen bu uygulamaya çeşitli ölçütler konulmuş, sınırları belirlenmiştir. Kural ile nöbet uygulamasına üç ayrı ölçüt getirilmiştir. İlk ölçüt, kimin nöbet tutamayacağına ilişkindir. Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar nöbet tutmayacaklardır. İkinci ölçüt, nöbetin ancak ihtiyaç ve zaruret hâlinde tutulmasıdır. Kuralla getirilen üçüncü ölçüt ise nöbet görevinin gerçekleştirileceği yerlere yöneliktir. Buna göre 657 sayılı Kanun"un 33. ek maddesinde sayılan yerlerin dışında nöbet tutulamayacaktır. Bu ölçütler ile nöbet uygulamasının genel çerçevesi belirlenmiştir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına nöbet tutturulması için yukarıda belirtilen şartların hepsinin bir arada bulunması gerekir. Bunun yanında 657 sayılı Kanun"un ek 33. maddesi nöbet uygulamasında ödenecek ücreti sınırlayarak dolaylı yoldan nöbet sürelerine ilişkin sınırlama getirmiştir. Anılan Kanun"da belirtilen saatlerden fazla nöbet tutulduğunda ise fazla tutulan her sekiz saate bir gün izin verilmektedir. Bu anlamda kural, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içerir niteliktedir. Dolayısıyla kanun koyucu, temel esasları, ilkeleri belirledikten ve sınırları çizdikten sonra bazı teknik konuların düzenlenmesini dava konusu kuralla yönetmeliğe bırakmıştır. Bu nedenle de kuralda "belirlilik" ve "yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkelerine ve Anayasa"nın 128. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa"nın 2., 7., 17., 50., 56. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

E- Kanun"un 12. Maddesiyle 5258 Sayılı Kanun"un 3. Maddesinin Sonuna Eklenen Fıkraların İncelenmesi

Dava dilekçesinde, üniversitelerin bünyesinde yer alan araştırma ve uygulama merkezlerinin de yükseköğretim kurumları olarak sayıldığı, üniversitelerin tıp fakültelerine ait hastanelerin bir uygulama ve araştırma merkezi olarak sağlık hizmeti üreten kurumlar olduğu, Sağlık Bakanlığına bağlı aile sağlığı merkezlerinin, sağlık hizmeti sunma işlevi ile tıp fakültelerinin hizmet işlevinin birbirinden farklı niteliğe sahip bulunduğu, tıp fakültesinin sadece hizmet sunumuna odaklı olamayacağı,eğitim ve araştırma öncelikli bir işleve sahip olması gerektiği hâlde kuralın Sağlık Bakanlığı tarafından planlanıp sürdürülen aile hekimliği hizmetlerinin aile hekimliği uzmanlık eğitimi gören asistanlara gördürülmesine yönelik olduğu, bir eğitim kurumunun uygulamalı eğitim adı altında birinci basamak sağlık hizmetleri vermeyi üstlenmiş sağlık sunucusuna dönüştürülmesinin yükseköğretimin amacı, yükseköğretim kurumlarının işlevi ve üniversitelerin bilimsel özerkliğiyle ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, uzmanlık alanları arasında eğitim yönünden farklı düzenleme yapılmasının eşitlik ilkesini ihlal ettiği belirtilerek kuralların, Anayasa"nın 2., 10. ve 130. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kurallar ile tıpta uzmanlık eğitimi veren kurumlara aile sağlığı merkezi açma ve aile sağlığı hizmetlerini sunma yetkisi verilmektedir. Kurallar ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumuna bağlı olan aile sağlığı merkezleri ile aynı nitelikte hizmet verecek, aile hekimliği uygulaması ile aynı sayıda nüfusa hizmet verilmek ve kişi başına Sağlık Bakanlığı tarafından ücret ödenmek üzere aile sağlığı merkezi kurulması öngörülmüştür. Sağlık Bakanlığı tarafından araştırma görevlisi/asistan başına 4000 kişiyi aşmamak üzere kayıtlı her kişi için aylık 5 TL"den fazla olmamak üzere belirlenecek tutar döner sermaye hesabına aktarılacaktır. Bu tutar Sağlık Bakanlığının talebi, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından üç katına kadar artırılabilecektir. Ayrıca bu tutar, 657 sayılı Kanun"un 4. maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek sözleşme ücretinin artışı oranında artırılabilecektir. Yatırılacak tutardan Sağlık Bakanlığı standartlarına göre koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması hâlinde ödeme tutarının % 20"sine kadar indirim yapılabilecektir.

Oluşturulacak kurumların tüm giderlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından sekizinci fıkra uyarınca ödeneceği öngörülmektedir. Ödemelere ilişkin yönetmelik Maliye Bakanlığının uygun görüşü alındıktan sonra Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılacaktır. İlgililere yapılacak toplam ödeme her halükarda beşinci fıkradaki sınırlamayı geçemeyecektir. Bu sınırlama 657 sayılı Kanun"un 4. maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) kat, aile sağlığı elemanı için (1,5) katını geçemeyecektir. Belirtilen merkezlerde çalışan aile sağlığı elemanlarına 209 sayılı Kanun"un 5. ve 2547 sayılı Kanun"un 58. maddesi çerçevesinde belirlenecek azami ek ödeme tutarını geçmemek üzere yukarıda belirtilen kriterlere göre ücret ödenecektir. Ödenecek net tutar 375 sayılı KHK"nin ek 9. maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş ek ödemenin net tutarından az olamayacaktır. Bu ödemeden yararlanan personele ayrıca 375 sayılı KHK"nin ek 9., 209 sayılı Kanun"un 5. ve ek 3. maddeleri ile 2547 sayılı Kanun"un 58. maddesinin (e) fıkrasının ikinci paragrafı hariç olmak üzere 58. madde uyarınca hiçbir şekilde ek ödeme yapılamayacaktır.

Anayasanın 130. maddesinde, çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile kurulan ve anayasal kuruluş olarak kabul edilen üniversitelerin kamu tüzel kişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olduğu, öğretim üyeleri ve yardımcılarının serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilecekleri belirtilmiş, öğretim üyelerinin her türlü dış etkiden uzak, bilimin gerektirdiği yansız ve baskısız bir ortamda çalışabilmelerinin gerektiği biçiminde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de, kanuna bırakılan konuların "bilimsel özerklik" ilkesi göz önünde bulundurularak düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Öğretim elemanlarının öncelikli ve asli görevi, yükseköğretim kurumlarında, kanunlarda belirtilen amaç ve ilkelere uygun biçimde önlisans, lisans ve lisansüstü düzeylerde eğitim-öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak, proje hazırlıklarını ve seminerleri yönetmek, bilimsel araştırmalar ve yayımlar yapmak, öğrenci yetiştirmek, öğrencilere rehberlik etmektir. Öğretim elemanlarının kamu görevlisi olmaları nedeniyle yukarıda belirtilen bu görevlerini aksatmadan yerine getirmeleri esastır. Tıp alanında öğretim görevlilerinin eğitim ve öğretim hizmetlerinin yanında uygulamalı sağlık hizmeti sunmak görevleri de bulunmaktadır.

Üniversiteler, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirildiğinden bilimsel ve idari özerkliğe sahip olmalıdırlar. Bilimsel ve idari özerklik, idari olarak bazı düzenlemelerin yapılmasına, uzman ve asistanlara farklı eğitimler yaptırılmasına engel değildir. Önemli olan bu eğitimlerin bilimsel ve bağımsız nitelikte olmasıdır. Kanun koyucu, yükseköğretimin Anayasa"da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, yeni eğitim ortamlarının yaratılması, pratik uygulama merkezlerinin açılması, dolayısıyla sağlık sorunlarının daha hızlı tespiti ve çözümü için yeni eğitim ve çalışma alanları belirleyebilir.

Dava konusu kurallar, aile hekimliği araştırma görevlisi ve asistanlarının oluşturulacak aile sağlığı merkezlerinde çalışmalarını, bu şekilde pratik ihtiyaçlarını gidermeyi, mezun olduktan sonra karşılaşacakları sorunlar hakkında tecrübe edinmeleri, eğitim ve uygulamayı bir arada sunmayı sağlamak üzere düzenlenmiştir. Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen "Hukuk devleti" ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Dava konusu kuralların kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Düzenleme sonucu kamu yararının ne kadar gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ise anayasal denetimin dışındadır.

Kurulacak olan aile sağlığı merkezlerinin yönetimi, eğitimlerinin içeriği, sağlık hizmetinin sunumu ve şekli tıp fakülteleri tarafından belirlenecektir. Sağlık Bakanlığı sadece uygulamanın giderlerini ve çalışanlara ödenecek ücretleri karşılayacaktır. Dolayısıyla, dava konusu kurallar, üniversitenin veya öğretim üyelerinin bilimsel ve idari bağımsızlığına etki edebilecek düzenleme niteliğinde değildir.

Diğer taraftan Anayasa"nın 10. maddesinde, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Uzmanlık eğitimi alanların hukuki statüleri kuşkusuz aynıdır ancak bu, gerek teorik eğitimlerinin ve gerekse uygulama eğitimlerinin aynı olması anlamına gelmez. Dava konusu kurallarla aile hekimliği uzmanlığı eğitim alanların uygulamalı eğitimi daha fazla almaları, sağlık hizmeti sunumunu bizzat gerçekleştirmeleri diğer dallarda uzmanlık eğitimi yapanlar ile aralarında eşitsizlik yaratmayacaktır. Çünkü diğer dallarda eğitim alanların hukuki statüleri aynı ise de durumları, aldıkları eğitimlerinin içerikleri farklıdır. Uzmanlık eğitiminin dalına göre farklı eğitimlere ve uygulamalara tabi olmak eğitimin doğası gereğidir. Her uzmanlık dalının aynı şekilde eğitilmeleri beklenemez. Aynı eğitimin verilmesi durumunda uzmanlaşma mümkün olmayacaktır. Buna göre, dava konusu kuralların uzmanlık dalları arasında eşitsizliğe neden olduğu söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa"nın 2., 10. ve 130. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

F- Kanun"un 13. Maddesiyle 5258 Sayılı Kanun"un 5. Maddesinin İkinci Fıkrasının Birinci Cümlesine "kaydı ile" İbaresinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen "Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde" İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının çalışma saatlerinin değiştirilmek suretiyle uzun süre çalıştırılmalarının yolunun açıldığı, dinlenme haklarının ihlal edilerek sınırlandırıldığı, bu durumun Anayasa"nın yanında Türkiye"nin de onayladığı Avrupa Sosyal Şartını da aykırı olduğu, uzun süreli çalışmaya zorlama ile hem sağlık personeli hem de onlardan sağlık hizmeti alanların yaşam hakları ile maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme haklarının ihlal edildiği, aile hekimliği hizmeti sunanların Anayasa"nın 128. maddesi anlamında kamu görevlisi oldukları hâlde kanunla düzenlenmesi gereken, normal mesai süreleri, mesai başlangıç ve bitim süreleri ile fazla çalıştırmaya ilişkin uygulamaları belirleme yetkisinin idareye bırakıldığı, bu durumun kanunla düzenleme zorunluluğuna ve yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin Anayasa normlarını da ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa"nın 2., 7., 17., 50., 56. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5258 sayılı Kanun"un dava konusu ibareyi de içeren 5. maddesi, aile hekimliği hizmetinin esaslarını, niteliklerini, uygulanması usulünü, çalışma saat ve koşullarını, alınacak katkı payını, aile hekimlerinin görevlerini, şahsi kayıtlarını ve düzenleyecekleri evrakların hukuki niteliğini düzenlemektedir. Dava konusu ibarenin de yer aldığı ikinci fıkra, aile hekimliği hizmetlerinin ücretini, yerine getirileceği çalışma saatlerini, çalışma saatlerinin nasıl belirleneceğini, hasta sevklerini ve buna bağlı olarak alınacak katkı payını düzenlemektedir. Dava konusu ibare uyarınca aile hekimliği hizmetleri yerine getirilme saatlerine ilişkin kıstaslar Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenecek, belirlenecek kıstasa göre aile hekiminin talebi ile oluşturulan çalışma saatleri ilgili sağlık idaresince onaylandıktan sonra uygulanacaktır.

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre, Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği"nin 10. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan acil hâller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydıyla çalışmaktadırlar. Mesai saatleri ve günleri, çalışma yerinin şartları da dikkate alınmak suretiyle bölgede hizmetten yararlanan kişilerin ihtiyaçlarına uygun olarak belirlenmektedir. Bu anlamda yapılan işin niteliği gereği aile hekimliği hizmetlerinin yerine getirilme saatleri, diğer kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi gibi değildir. Çalışma saatleri esnek olup olağan mesai kurallarına göre yürütülmemektedir.

Aile sağlığı hekimleri ve aile sağlığı elemanları, Anayasa"nın 128. maddesi anlamında diğer kamu görevlisi olup sunacakları aile hekimliği hizmetleri, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. İdare ile aralarında statü ilişkisi bulunmakta olup çalışma süreleri, koşulları vb. konularda Devlet memurları gibi kamu hukuku kurallarına tabidirler. Kamu hukuku alanında da Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici tasarruflarla konulmuş kurallar, kamu hizmetinin gerekleri ya da gereksinmeleri gibi nedenlerle ve konuldukları yöntemlere uyulmak, Anayasa"ya ve kanunlara uygun düşmek kaydıyla her zaman değiştirilebilirler veya kaldırılabilirler. Tersine bir kural getirilmekçe bu değişimden doğan yeni duruma uymak, o statü içindeki her kamu görevlisi için zorunludur. Bu anlamda Devlet memurlarının çalışma saatleri 657 sayılı Kanun ya da özel kanunlarla veya bu kanunlara dayanan tüzük ya da yönetmeliklerle belirlenebilmektedir. Dolayısıyla çalışma saatlerini belirleme konusunda idarenin bir takdir hakkının bulunduğu açıktır.

Aile hekimleri ile idare arasında isteğe bağlı sözleşme yapılsa da bu idari nitelikte bir sözleşmedir. Bu durum kamu gücü ayrıcalığını kullanma hakkı sağlamaktadır. İdare ile aralarında idari hizmet sözleşmesi bulunması ve yaptıkları iş ve görevlerinin nitelikleri, onların Devlet memurları ile aynı kabul edilmelerini zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle idare, tek taraflı düzenleyici işlemlerle değişiklik yapabilir. Aile hekimliği uygulamasında çalışanlar "diğer kamu görevlisi" sayıldıklarından tıpkı memurlar gibi idare çalışma saatlerini kendisi doğrudan düzenleyici işlemlerle belirleyebilir. Kanun koyucu, Sağlık Bakanlığına çalışma saatini belirleme yerine, sadece kıstas belirleme yetkisi vermektedir. Bu kıstasın dışında çalışma saatlerinin belirlenmesinde yine aile hekimin talebi dikkate alınacaktır. İdare kendisi doğrudan belirleyebilecekken bu yetkisini aile hekimi ile paylaşmaktadır. Dolayısıyla çalışma saati ve süresinin genel çerçevesini belirlemeye ilişkin idarenin tek başına ya da kamu görevlisi ile birlikte yapacağı düzenlemeler hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturmaz.

Çalışma saatleri ile ilgili düzenleme de Anayasa"nın 56. maddesinde Devlete verilen görevlerin yerine getirilmesi ve sağlık hizmetlerinin yürütülmesi bakımından önemlidir. Bu bakımdan idarenin, sağlık hakkından en geniş ölçekte yararlanma imkânı tanımak üzere sağlık hizmetlerinin yerine getirilme saatlerine ilişkin kıstasları belirlemesinin Anayasa"nın 56. maddesine aykırı olduğu da söylenemez.

Öte yandan dava konusu ibare de personelin çalışma koşulları ve süresinin ağırlaştırıldığına, dinlenme hakkını ihlal edildiğine ya da sınırlandırıldığına ilişkin her hangi bir hüküm yer almamaktadır. Dolayısıyla dava konusu kuralda Anayasa"nın 50. maddesinde belirtilen ilkelere aykırılıktan bahsedilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa"nın 2., 7., 50. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa"nın 17. ve 128. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

G- Kanun"un 16. Maddesiyle, 663 KHK"nin 33. Maddesinin Değiştirilen (5) Numaralı Fıkrası ve Eklenen (7) ve (8) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, sözleşmeli personelin atama veya görevlendirmesine ilişkin kuralların kanun ile düzenlenmesi gerektiği, memurlarda olduğu gibi diğer kamu görevlilerine de yasal güvence oluşturulmasının anayasal zorunluluk taşıdığı, görevlendirme işleminin atamadan farklı olup güvence sağlamayan bir idari işlem niteliğinde bulunduğu, (5) numaralı fıkranın "yürütmenin kanuniliği" ilkesini ihlal ettiği, (7) numaralı fıkra ile sözleşmeli olarak istihdam edilen ve süreli olarak yönetsel makamlarda görevlendirilen kamu görevlisine ayrımsız bütün personelin disiplin amirliği yetkisi verilmesinin de aynı gerekçelerle Anayasa"ya aykırı olduğu, (8) numaralı fıkra uyarınca Devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmakta olan personelin, muvafakatı aranmaksızın atanmış olduğu sağlık kurumunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılabilmesi, il merkezindeki sağlık kurumlarına atanmış olan Devlet hizmeti yükümlülerinin ise birlik merkezinde de sözleşmeli personel olarak çalıştırılabileceğine ilişkin düzenlemenin de aynı nedenlerle aykırılık oluşturduğu, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verildiği, kuralların aynı zamanda hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, düzenlemelerin Anayasa"nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine uymadığı belirtilerek kuralların, Anayasa"nın 2., 6., 7., 11. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu (5) numaralı fıkra, tabip, diş tabibi ve eczacılardan sözleşmeli personel olarak görev yapanların ihtiyaç hâlinde ve süreli olarak Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında görevlendirilebilmelerini hususunu düzenlemektedir. Böylece, dava konusu kural ile yapılan değişiklik sonucu Bakanlık kadrolarında sadece sözleşmeli tabip, diş tabibi ve eczacılar görevlendirilebileceklerdir.

Dava konusu (7) numaralı fıkra, sözleşmeli olarak çalışan personelin disiplin amirlerinin tayini ile çalışma usul ve esaslarının Bakanlık tarafından belirlenmesini ve sözleşmeli olarak çalışan ancak idari görev yapanlara, memurların disiplin amirliği yetkisinin verilebilmesini kurala bağlamaktadır. Kamu Hastaneleri Kurumunda sözleşmeli olarak çalışan personele tayin edilecek disiplin amirleri Bakanlık tarafından belirlenecektir. Bakanlık sözleşmeli personelin disiplin amiri olarak bir üst amirini atayabileceği gibi daha üst makamda bulunan birini de atama imkânına sahiptir.

Dava konusu (8) numaralı fıkranın birinci cümlesi, Devlet hizmeti yükümlülüğü gereği görev yapan personelin bu nedenle atandığı sağlık kurumunda sözleşmeli olarak çalıştırılabilmesini öngörmektedir. Anılan (8) numaralı fıkranın ikinci cümlesi ise Devlet hizmeti yükümlülüğü gereği il merkezine atanmış personelin birlik merkezinde sözleşmeli olarak çalıştırılabilmesine olanak sağlamaktadır. Üçüncü cümle ise bu personelin sözleşmeli olarak çalıştığı sürenin Devlet hizmeti yükümlülüğünden sayılmasını düzenlemektedir. Kuralda geçen birlik merkezi ibaresi kamu hastaneleri birliklerini ifade etmektedir.

Anayasa"nın 7. maddesindeki "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi"nindir. Bu yetki devredilemez." kuralına göre, kanun koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Anayasa"nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kanunla düzenlenmesi gereken hususlar belirtilmiştir. Genel düzenlemenin kanun ile yapılmasından sonra konunun teknik ve uzmanlık gerektiren ayrıntılarının yönetmeliğe bırakılması yasama yetkisinin devri anlamına gelmez.

663 sayılı KHK uyarınca Kamu Hastaneleri Kurumunda sözleşmeli olarak çalışanlar sağlık hizmeti sunumunda görev yapmaktadırlar. Sözleşmeli olarak çalışan kamu personeli, Kamu Hastaneleri Kurumunda üst ve orta düzeyde yönetici olarak görev yapmakta, ildeki hastane ve sağlık hizmeti yönetimini gerçekleştirmektedirler. İdare ile aralarında kendine has özellikleri olan ancak statüye dayalı bir sözleşme bulunmaktadır. Sağlık hizmetleri niteliği itibariyle düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir.Sözleşmeli personel tarafından sunulacak sağlık hizmetlerinin Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu ve bu görevleri yerine getiren sözleşmeli personelin Anayasa"nın 128. maddesinde yer alan "diğer kamu görevlisi" kapsamında kaldıkları açıktır.

Dava konusu (5) numaralı fıkra uyarınca sözleşmeli personelin, tabip, diş tabibi veya eczacı olmaları koşuluyla, Bakanlığın veya bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında daire başkanı veya daha üst yönetici kadrolarında ihtiyaç olması durumunda süreli olarak görevlendirilebileceği ifade edilmekle bu görevlendirmenin nedeni, koşulları, süresi ve hangi kadrolara yapılacağı, bir başka deyişle görevlendirmenin usul ve esasları belirtilmiştir. Kanun ile geçici süre ile yapılacak görevlendirmenin temel esasları belirlenmiş ve çerçevesi çizilmiş, teknik konuların düzenlenmesi idareye bırakılmıştır. Bununla birlikte personel olacak kişi sözleşme yapıp yapmamakta özgür olduğu gibi ve yapacağı bu sözleşmede görevlendirme konusu da yer almaktadır. Ayrıca görevlendirme Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında daire başkanı ve daha üst yönetici kadrolarına dolayısıyla daha üst makamlara yapılmaktadır. Bu nedenlerle, sözleşmeli personel yönünden hukuki güvence olmadığından ya da belirsiz bir düzenleme olduğundan söz edilemez.

657 sayılı Kanun"un 134. maddesinin ikinci fıkrasında disiplin amirlerinin tayin ve tespitinde uygulanacak esaslar ile bunların yetki ve sorumlulukları gibi hususların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülmektedir. Bu hususlar kurumların kuruluş ve görev özelliklerine göre hazırlayarak yürürlüğe koyacakları özel yönetmelikler ile de tespit edilebilmektedir. Bakanlık teşkilatının en üst disiplin amiri olan bakan, disiplin amirliği yetkisini bakanlığın her kademesindeki memur için bizzat kullanabileceği gibi ilgili memurun üstü olan bir amirine de bırakabilir. Devlet memurlarında disiplin amirliği idari tasarruflarla değiştirilebilmektedir. Disiplin amirliğine ilişkin hususlar yönetmelik ile düzenlenebilmekte hatta kurumlar kendi iç özel yönetmeliklerini de çıkarabilmektedir.

Sözleşmeli personelin idari bir görev yaparken alt kademesinde çalışan personeline disiplin amirliği yapamaması kamu hizmetinin düzen içerisinde yürütülmesine engel olabileceği açıktır. İdari görevde bulunan personelin görevin sorumluluklarının yanında yetkilerini de kullanabilmesi gerekir. Dava konusu (7) numaralı fıkra ile de idari görev yapan sözleşmeli personele, alt kademede çalışan personelinin disiplin amirliği yetkisi verilmektedir. Dolayısıyla, bu fıkra ile Bakanlığa sınırsız ve keyfi olarak kullanılabilecek bir alan bırakılmamaktadır. Zira, 657 sayılı Kanun ile sınırlı bir uygulama yapılabilecektir. Ayrıca, 663 sayılı KHK"de sözleşmeli personelin hak ve yükümlülükleri ile yetki ve sorumlulukları belirtilmiştir. Belirtilen bu alan içerisinde görev yapılacağından dolayı uygulanacak disiplin işlemi de söz konusu kurallarla sınırlı olacaktır. Bununla birlikte disiplin amirliği yetkisinin kanunlara uygun kullanılmaması durumunda, daha üst disiplin amirine başvurulabilecek ya da yargı yolu da kullanılabilecektir.

Diğer taraftan, dava konusu (7) numaralı fıkra uyarınca sözleşmeli personelin çalışma usul ve esasları da Bakanlık tarafından belirlenecektir. 663 sayılı KHK"nin 29. ve devamı maddelerinde Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu ve bu Kurumun taşra teşkilatını oluşturan kamu hastaneleri birliklerinin kuruluş ve görevleri, bu kurum ve birliklerde çalışacakların nitelikleri, görevleri, yetki ve sorumlulukları, statüleri, mali hak ve yükümlülükleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Belirten KHK ile genel çerçeve belirlendikten sonra sözleşmeli personelin çalışma usul ve esaslarını belirlemek Bakanlığın takdirine bırakılmaktadır. Ancak anılan KHK"nin ayrıntılı hükümler içermesi, bu kişilerle isteklerine bağlı olarak sözleşme yapılması ve çalışmaya ilişkin usul ve esasların da sözleşme içeriğinde belirlenebilir olması Bakanlığa sınırlı bir takdir alanının bırakıldığını göstermektedir.

Öte yandan Anayasa"nın 56. maddesi uyarınca Devlet, herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu amaçla 663 sayılı KHK"nin 2. maddesi ile Bakanlığa insan gücünde ve maddi kaynaklarda tasarruf sağlama, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlama görevleri verilmiştir. Mevcut hekimlerin dengeli dağıtılması sağlık hizmetinin sunumu ve bu hizmetten yararlananlar açısından büyük önem göstermektedir. Kanun koyucu, sağlık hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi ve hekim kaynağının en verimli bir şekilde kullanılabilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmak zorundadır. Devlet hizmeti yükümlülüğü, ülke ihtiyaçlarını karşılamak, kaynakları dengeli kullanmak amacıyla uygulanan tedbirlerden biridir. Dava konusu (8) numaralı fıkra uyarınca Devlet hizmeti yükümlüsü, atandığı kurumda sözleşmeli personel olarak çalışma imkânı getirilmesi de başka bir tedbirdir. Bu şekilde zorunlu hizmet gereği görev yapan ancak ihtiyaç duyulan sözleşmeli kadroları doldurmayan personelle sözleşme yapılarak aynı yerden ayrılmaksızın boş kadroların doldurulması sağlanmaktadır. Bununla birlikte Devlet hizmeti yükümlüsünün sözleşmeli çalışacağı süre zorunlu hizmet süresinden sayıldığından herhangi bir kaybı da olmayacaktır.

Anayasa"nın 56. maddesi ile Devlete verilen pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi aynı zamanda Anayasa"nın 2. maddesinde öngörülen sosyal hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Ayrıca, dava konusu kural ile getirilen düzenlemenin idareye sınırsız bir yetki ve çerçevesi belirsiz bir alan bıraktığı şeklinde yorumlanamayacağından yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine ve Anayasa"nın 128. maddesine aykırılıktan da söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa"nın 2., 7. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa"nın 6. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Zehra Ayla PERKTAŞ dava konusu fıkraların tamamı yönünden, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ise (5) ve (7) numaralı fıkralar yönünden bu görüşe katılmamıştır.

H- Kanun"un 23. Maddesiyle 6283 Sayılı Kanun"a Eklenen Geçici 3. Maddenin İkinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesi ve ek dava dilekçesinde, 6283 sayılı Kanun"a eklenen geçici 2. madde ile benzer bir düzenleme yapıldığı ve söz konusu kuralın iptali için açılan davanın Anayasa Mahkemesince reddedildiği, bu kurallarla getirilen uygulama sonucu öğrencilerin Milli Eğitim Bakanlığına bağlı dört yıl süreli meslek okullarının hemşirelik programlarında okuyup 17-18 yaş civarında "Hemşire" olabildiği, eğitim programının öğrencilerin dinlenmelerine ve kişisel gelişimlerine engel olacak biçimde yüklü olduğu, geçiş sürecinin dava konusu kural uyarınca tekrar uzatılmasının hukuki istikrarı ortadan kaldırarak belirsiz bir durum yarattığı ve çalışma hürriyetine engel teşkil ettiği ayrıca kişilerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma haklarının ihlal edilmesine neden olduğu, eğitim farkı olmasına rağmen lise mezunları ile lisans mezunlarının arasında aynı mesleği yapmaları sonucunu doğurarak eşitsizlik yarattığı, öte yandan kuralın Anayasa ile özde uyum içinde olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin)Korunması Sözleşmesi"ni ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa"nın 2., 5., 10., 17., 48. ve 56.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Geçici 3. maddenin birinci fıkrası, ebelik diplomasına sahip olduğu hâlde fiilen hemşirelik görevi yapanların hemşirelik yetkisiyle görevlerine devam etmesini düzenlemektedir. Dava konusu ikinci fıkra ile maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 5 yıl süre ile sağlık meslek liselerinin hemşirelik programlarına öğrenci alınmasına devam olunması ve bu programlardan mezun olanlara hemşire unvanı verilmesi öngörülmüştür. 6283 sayılı Kanun"un 1. maddesi uyarınca hemşire olabilmek için üniversitelerin hemşirelik ile ilgili lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullarından mezun olma şartı bulunmaktadır. Kural ile bu şart üniversitelerin programlarında ülke ihtiyacını karşılayacak yeterli kontenjanlar oluşturuluncaya kadar sağlık meslek liselerinin hemşirelik programında okuyanlar yönünden geçici bir dönem için kaldırılmıştır.

Anayasa"nın 56. maddesinde, Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak ve bu konuda hizmet vermek ödevi getirilmiştir. 56. maddenin yanında Anayasa"nın 17. maddesi uyarınca da Devletin kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına alma yükümlülüğü bulunmaktadır. Anayasa"nın 5. maddesi de insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı Devletin temel araç ve görevleri arasında saymıştır. Devlete verilen tüm bu görevler hem pozitif hem de negatif yükümlülük olarak kabul edilebilecek niteliktedir. Anayasa ile herkese tanınan yaşama, maddi ve manevi varlığı geliştirme hakkı birbirleriyle sıkı sıkıya bağlantılı, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkına sahip olduğu, bu hakkın sağlanması için de sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkının bulunduğu görülmektedir. Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti, sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlettir. Devlet herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almalı, kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamalı ancak ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda anılan hakları ortadan kaldıracak düzenlemeler yapmamalıdır. Anayasa"nın 5., 17. ve 56. maddelerindeki hakların korunması hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir.

6283 sayılı Kanun"un 4. maddesi ile tabip tarafından acil hâller dışında yazılı olarak verilen tedavileri uygulamak, her ortamda bireyin, ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgili ihtiyaçlarını belirlemek ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenen ihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını planlamak, uygulamak, denetlemek ve değerlendirmekle görevli ve yetkili sağlık personel olarak tanımlanan hemşirelik, sağlık hizmetinin sunumunda hekimlikten sonra en önemli işleve sahip unsurdur. Hekimin en büyük yardımcısı olan hemşireler, hekim tarafından verilen tedaviyi uygulamak, hasta bakımını planlamak ve uygulamak, tedaviyi denetlemek ve izlemek gibi nitelikli görevleri yerine getirmektedir.

Devletin, sağlık hizmetinin önemi ve ivediliği nedeniyle çeşitli tedbirler alması doğal ve zorunludur. Sağlık hizmetinin sunumunu engelleyecek ya da zorlaştıracak düzeydeki hemşire sayısının eksikliğini gidermek üzere tedbir alınması Anayasa"nın Devlete verdiği yükümlülükleri yerine getirilmesi zorunluluğunun bir gereğidir. Bu amaçla sağlık ve yaşam hakkının korunmasını sağlamak üzere yasalaştırılan kuralın belirtilen anayasal ilkelere aykırı olduğu söylenemez.

Nitekim, 6283 sayılı Kanun"un geçici 2. maddesinin son fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi 30.12.2010 günlü, E.2007/78, K.2010/120 sayılı kararında "İptali istenilen kuralda hemşirelik eğitiminde lisans eğitimine geçiş sürecinde mevcut ve gelişmelere göre artan hemşire ihtiyacı gözetilerek geçici olarak beş yıl süreyle sağlık meslek liselerinin hemşirelik ve hemşireliğe eşdeğer sağlık programlarına öğrenci alınmasına devam olunması, sağlık ve yaşam hakkının korunması ve bu korumada sürekliliğin sağlanmasında Devlete verilen pozitif yükümlülüğün bir gereğidir." biçimindeki gerekçesiyle iptal istemini reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal isteminin reddine yönelik kararında ortaya koyduğu gerekçeler somut kural yönünden de geçerliliğini sürdürmektedir. Anılan Anayasa maddeleri gereğince kanun koyucu, geçiş süresini aynı gerekçelerle yeniden uzatmaktadır.

Diğer taraftan lisans eğitimi mezunu hemşireler ile meslek lisesi mezunu hemşirelerin aynı statüde olduklarında kuşku yoktur. Ancak mezun oldukları eğitimin türüne göre aralarında önemli farklılıklar da bulunmaktadır. Mesleğe başlangıçları ve yükselmeleri ile maaşları farklıdır. İstisnai durumlar dışında başhemşire olmak için en az lisans eğitimi alınması zorunludur. Bunun yanında 6283 sayılı Kanun"un 9. maddesinde hemşirelikle ilgili yönetim görevlerinde lisans ve lisansüstü eğitime sahip hemşirelerin rüçhan haklarının olduğu belirtilmektedir. Hukuki statüleri aynı olsa da mesleki durumları farklıdır. Dolayısıyla, sağlık meslek lisesi mezunlarının hemşire olarak görev yapabilmelerine olanak sağlayan kuralın, lisans eğitimi mezunu hemşireler yönünden eşitsizlik yarattığından söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa"nın 2., 5., 10., 17. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa"nın 48. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

B- 7. maddesiyle 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu"nun ek 1. maddesine eklenen fıkraya,

C-8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun"un ek 9. maddesine,

D- 12. maddesiyle 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu"nun 3. maddesinin;

1- Beşinci fıkrasının sonuna eklenen cümleye,

2-Sonuna eklenen fıkralara,

E- 13. maddesiyle 5258 sayılı Kanun"un 5. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesine "kaydı ile" ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen "Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde" ibaresine,

F- 16. maddesiyle 11.10.2011 günlü, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 33. maddesinin;

1- Değiştirilen (5) numaralı fıkrasına,

2- Eklenen (7) ve (8) numaralı fıkralarına,

G- 23. maddesiyle 25.2.1954 günlü, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu"na eklenen geçici 3. maddenin ikinci fıkrasına,

yönelik iptal istemleri, 3.10.2013 günlü, E.2012/103, K.2013/105 sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddeye, fıkralara, cümleye ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, 3.10.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- SONUÇ

A- 1. maddesiyle 24.4.1930 günlü, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu"nun 153. maddesine eklenen "Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir." biçimindeki ikinci fıkranın Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ile Zühtü ARSLAN"ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 7. maddesiyle 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu"nun ek 1. maddesine eklenen fıkranın Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C-8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun"un ek 9. maddesinin;

1-Altıncı fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ ile M. Emin KUZ"un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- Kalan bölümünün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 12. maddesiyle 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu"nun 3. maddesinin;

1- Beşinci fıkrasının sonuna eklenen cümlenin,

2-Sonuna eklenen fıkraların,

Anayasa"ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 16. maddesiyle 11.10.2011 günlü, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 33. maddesinin;

1-a- Değiştirilen (5) numaralı fıkrasının,

b- Eklenen (7) numaralı fıkrasının,

Anayasa"ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ"ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2-Eklenen (8) numaralı fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ"ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

G- 23. maddesiyle 25.2.1954 günlü, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu"na eklenen geçici 3. maddenin ikinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3.10.2013 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

Üye

M. Emin KUZ

KARŞIOY GEREKÇESİ

I- Sezaryen Yasağı:

4.7.2012 günlü, 6354 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 1. maddesiyle, 24.4.1930 günlü, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu"nun 153. maddesine "Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması halinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir" şeklindeki fıkra eklenmiştir. Buna göre, doğumda sezaryen yöntemine başvurulması ancak tıbbi zorunluluk halinde mümkündür.

İptal istemi, Anayasa"nın 2., 5., 10., 13., 17., 48. ve 56. maddelerine dayanmıştır. İstem, tüm maddeler yönünden oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karara, aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.

Anayasa"nın 17. maddesinde "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.";

5. maddesinde de "Devletin temel amaç ve görevleri. kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır"

denilmektedir.

Kişinin bedeni üzerindeki hakkı, Anayasal sınırlar içinde, mutlaktır. Devlet, kişinin bedeni üzerinde istediği gibi tasarruf etme hakkına ancak kişinin yaşamının tehlikeye girmesi halinde müdahale edebilir. Diğer bir ifadeyle, devlet,"kişinin yaşam hakkını, gerektiğinde kişinin kendisine karşı da korur". Bu ilke doğrultusunda, kişinin bilinci yerinde bile olsa ölüm orucu veya açlık grevlerine, insan onuruna uygun ve ölçülü biçimde müdahale edilebileceği ve zorla beslenme yapılabileceği AİHM tarafından da kabul edilmektedir. (19.6.2005 Nev-merhitzky-Ukrayna ; 19.6.2007 Ciorap vs. Moldova)

Devletin kişi yaşamını koruma alanında pozitif yükümlülüğü vardır. Kişinin yaşamına zarar vermeyen tasarruflarına ise müdahale hakkı yoktur. Örneğin devlet, intihar etmek isteyen kişiyi kamu gücü kullanarak engelleyebilir, kişinin rızası olmaksızın hayatını kurtarabilir, yine rızası olmaksızın, yaşaması için tıbben zorunlu olduğu ölçüde vücut tamamiyetine dokunabilir,kişiyi bir tedavi kurumunda alıkoyabilir. Buna karşılık devlet, kişinin zorunlu olmayan ancak tercihine dayalı plastik cerrahi, ağız ve çene cerrahisi, vücuduna dövme yaptırmak gibi tasarruflarına, bunlar tıbben bazı sakıncalar taşısa bile, karışamaz. Çünkü bunlar devletin, kişinin yaşamını koruma yönündeki pozitif yükümlülüğünün kapsamına girmeyen, kişi özgürlüğünü zorunlu olmayan biçimde sınırlayan, ölçüsüz müdahalelerdir. Çağdaş demokratik hukuk devletinde,zararları tıbben sabit olsa da belirli kurallar dahilinde içki ve tütün kullanımı serbesttir. Bunlar, belirli kayıt ve kurallara uyulmak koşuluyla, kişinin özgürlük alanı içindeki eylemleridir. Keza, yamaç paraşütü veya motosiklet gibi sporlar, kaza ve ölüm oranlarının fazlalığı gerekçe gösterilerek devletçe yasaklanamaz.

Devletin kişinin bedeni üzerindeki tasarruflarına müdahalesinin zorunlu ve ölçülü olması, çağdaş insan haklarının gelişimi sonucudur. Eski çağlarda hür bir insan kendi vücudu üzerinde her türlü işlemi yapabilir, kendini öldürebilir veya sakatlayabilir, ancak devlet buna karışmazdı. Buna karşılık bir kölenin kendini iş yapamaz hale getirmek için sakatlaması büyük bir suç sayılır ve ağır şekilde cezalandırılırdı. Bugünkü müdahale sistemi, insan yaşamını ve onurunu korumaya yöneliktir. Bu nedenle, Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetinde de DEVLETİN YAŞAM HAKKINI KORUMA AMACIYLA KİŞİNİN BEDENİ ÜZERİNDEKİ TASARRUFLARINA MÜDAHALESİ ÖLÇÜLÜ OLMAK VE ZORUNLU HALLERLE SINIRLANDIRILMAK mecburiyetindedir.

Sezaryen yönünden duruma bakıldığında, öncelikle şu saptamalar yapılabilir:

Bilimsel araştırmalar henüz sezaryenin sakıncalı veya tehlikeli olduğu konusunda kesin sonuçlara ulaşmış değildir. Bazı araştırmalar doğumun sezaryenle yapılması halinde ölüm riskinin daha fazla olduğunu göstermekte ise de bu riski daha az bulan araştırmalar da vardır. Sezaryende ölüm oranı normal doğuma oranla daha fazla ise de bilimsel olarak bu durum sezaryenin ölümcül riskler taşıdığını göstermez. Çünkü bilimsel değerlendirmeler ancak aynı şartların mevcudiyeti halinde aynı sonuçları verebilir. Bu nedenle, istatistiklere geçen vakalarda sezaryen yaptıran kadınlardan bazılarının esasen hayati risk yaratan bir takım hastalıklardan muzdarip olup olmadığı ve zaten sezaryene bu nedenle mi başvurdukları gibi sorular bilimsel olarak yanıtlanmadıkça, kesin bilimsel doğrulardan söz edilemez. Bu konuda yayınlanmış kapsamlı ve kesin bir bilimsel araştırmaya rastlayamadık.

Sezaryende çocuğun ilerde astım hastası olması riskinin daha fazla olduğu gibi sakıncalar da doğacak çocuğun yüksek menfaatleri yönünden öne sürülmüştür. Bu konuda kalıtsal faktörleri inceleyen bir araştırma veya annenin astım hastası olması oranları bilimsel araştırmalarla saptanmış değildir. En azından, kuralın yasalaşma safhasında dayanılmış her hangi bir bilimsel araştırma bulamadığı anlaşılmaktadır.

Dünya sağlık istatistiklerin ortaya koyduğu sonuçlara göre, kadın haklarının en ileri olduğu ülkelerde sezaryenin makul oranlarda kalması, buna karşılık genelde insan haklarının ve özellikle kadın haklarının geri olduğu Çin, Brezilya, Türkiye gibi ülkelerde sezaryen oranlarının aşırı yükselmesi olgusuyla karşılaşılmaktadır.Bu sonuçlara göre, sezaryenin aşırı kullanımına karşı en iyi çarenin yasaklama yerine kadın ve ana bilincini geliştirecek eğitim ve demokratik özgürlük ortamını geliştirmek olduğu söylenebilir.

Bu genel değerlendirmelerden sonra devletin, kadının doğum yöntemini kendi iradesiyle belirleme hakkına müdahalesinin sınırlarının ne olması gerektiği hususunda, Anayasa"nın 13. maddesindeki ölçütler gözetilerek Anayasal denetim yapılabilir.

Anayasa"nın 17. maddesi, devletin, kişinin vücut bütünlüğüne dokunabileceği halleri sınırlamış, ancak kişinin kendi vücut bütünlüğünü veya sağlığını etkileyebilecek tasarrufları üzerinde bir sınırlama öngörmemiştir. Sezaryende riskler vardır, ancak bunlar müstakbel annenin veya doğacak çocuğun yaşam hakkını tehlikeye düşürecek ölçüde yüksek değildir. Öte yandan, kuralın öngördüğü gibi "tıbbi zorunluluk" halinde dahi kadının veya çocuğun, veya her ikisinin hayatını kaybetmesi veya vücut bütünlüğünün bir şekilde zarar görmesi riski her zaman vardır. Bu yönüyle kural, yaşam hakkını korumak için her hangi bir güvence getirmeye elverişli de değildir.

Anayasa kurallarının kişi özgürlüğü lehine yorumlanması şeklindeki genel ilke benimsendiği takdirde, sezaryen yasağının Anayasa"nın 17. maddesinden kaynaklanan KADININ TEK BAŞINA TASARRUF ALANINDA KALAN DOĞUM YÖNTEMİNİ SEÇME ÖZGÜRLÜĞÜNE getirilmiş, demokratik bir toplumda zorunlu olmayan, ölçüsüz bir müdahale olduğu sonucuna varmak gerekir.

Ret kararına Anayasa"nın 2. ve 17. maddeleri yönünden, katılmıyorum.

II- İptali istenen diğer kurallar:

1. Kanun"un 8. maddesiyle değiştirilen 3359 sayılı Kanun"un Ek 9. maddesinin altıncı fıkrası:

Kuralla, üniversite tarafından Sağlık Bakanlığı ile birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına ait kadroların kullanılabileceği öngörülmüştür.

Bu düzenleme her ne kadar üniversitelerin kadro alımı konusunda sorun yaşamaları gerekçesiyle yapılmış ise de, Anayasa"nın 130. maddesinde güvence altına alınan akademik özerklikle, 128. maddede farklı bir statüde düzenlenen memuriyetin farklı özellikleri bulunduğu, Sağlık bakanlığı kadrolarında fazlalık varsa bu kadroların üniversiteye devredilerek Anayasa"ya uygun bir çözüm sağlanabileceği, buna karşılık iptali istenen kuralla öğretim üyesinin Sağlık Bakanlığına kadro yönünden bağlanarak akademik özerkliğinin zedelendiği gözetildiğinde, kuralın Anayasa"nın 130. ve 2. maddelerine aykırılık taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle iptali gerektiği kanısındayım.

2. 663 sayılı KHK"nin 33. maddesinin değiştirilen (5) numaralı fıkrası:

Fıkrayla, tabip, diş tabibi ve eczacılardan sözleşmeli personel olarak görev yapanların ihtiyaç halinde ve süreli olarak Bakanlık kadrolarında görevlendirilebilmeleri düzenlenmiştir.

Kural, her hangi bir yöneticilik deneyimi olmayan sözleşmeli personelin, Daire Başkanı veya daha üst yönetici kadrolarına getirilmesini olanaklı kılmaktadır.

Anayasa"nın 128. maddesinde kamu görevlilerinin tabi olacakları esaslar belirtilmiş, bu konuların kanunla düzenleneceği öngörülmüş, ayrıca üst düzey yöneticiliğinin ayrı yetiştirilme esaslarına tabi tutulacağı ifade edilmiştir.

Yeterli çerçeve çizilmeden, temel ilke ve esaslar belirtilmeden yasa yoluyla düzenleme yapılması, Anayasa"nın 128. maddesinin emrettiği anlamda kanunla düzenleme sayılamaz. Kural, bu Anayasal gereksinimi karşılamaktan uzaktır. Kural, yasa ile düzenlenmesi gereken bir konuyu idareye bırakmakla, aynı zamanda Anayasa"nın 7. maddesine de aykırı düşmektedir.

Kuralın, Anayasa"nın 7. ve 128. maddelerine aykırılık nedeniyle iptal edilmesi gerekir.

3. 663 sayılı KHK"nin 33. maddesine eklenen (7) numaralı fıkra:

Fıkrayla, sözleşmeli olarak çalışan personelin disiplin amirlerinin tayini ile çalışma usul ve esaslarının Bakanlık tarafından belirlenmesi ve sözleşmeli olarak çalışan ancak idari görev yapanlara memurların disiplin amirliği yetkisinin verilebilmesi öngörülmektedir.

Anayasa"nın 128. maddesi gereği, memurların disiplin işleri kanunla düzenlenmesi gereken bir konudur. Anayasa, memurların görev ve yetkileri ile özlük işlerinin bir bütünlük içinde ve statü hukuku esaslarına göre düzenlenmesi öngörmüştür. Memuriyetin esaslı unsurlarından olan disiplin işlerinin ve bunun pratikte işlerliğini sağlayacak olan disiplin amirlerinin kıdem, liyakat ve kamu hizmetinin gerekleri gibi ölçütlere uygun olarak, yasada yeterli açıklıkla düzenlenmesi gerekir. Bu konuda yeterli çerçeve çizilmeden, temel ilke ve esaslar belirlenmeden salt Bakanlığa disiplin amirlerini sözleşmeliler arasından da belirleme yetkisi veren kuralla, Anayasa"nın 128. maddesinin öngördüğü anlamda kanunla düzenleme yapılmış sayılamayacağı açıktır.

Kuralın, Anayasa"nın 7. ve 128. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali gerekir.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞIOY GEREKÇESİ

1) 1. maddesi ile 24.4.1930 tarihli ve 1593 Sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu"nun 153. maddesine eklenen fıkranın incelenmesi,

Fıkrada"Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorluklar bulunması halinde doğumsezaryenameliyatı ile yaptırılabilir."denilmektedir.

Anayasa"nın 17. maddesinde; "Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." hükmü yer almış olup, Anayasa"nın 15. maddesinde de kullanılması sınırlandırılamayacak temel hak ve hürriyetler arasında "kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi bütünlüğüne dokunulamaz" denilmek suretiyle sayılmıştır.

Kişilerin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı, kendi vücut bütünlükleri hakkında karar verme hakkını da içerir. Dolayısıyla hamile kadının çocuğunu ne şekilde dünyaya getireceğine ilişkin yöntemi seçme hakkı "insan onuru, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı" ile yakından ilgilidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları da bu yöndedir. Buna göre "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddesi uyarınca özel hayat kapsamı çok geniş bir kavramdır.Kişiselözerklik8. maddeningarantisi altındaolan temelprensiptir. Özel hayat kişinin özerkliğini de içerecek şekilde bireyin fiziksel ve sosyal kimliğini, kişisel gelişimini, diğer insanlar ve dış dünya ile ilişki kurma ve geliştirme hakkını da içerir. Bu anlamda özel hayat kavramı kişinin anne baba olma ya da olmamaya karar verme ve anne baba olmanın koşullarınıseçme ve belirleme hakkını da içermektedir. Mahkeme Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi"nin 8. maddesinin amacı açısından doğum yapmanın koşullarının da tartışılmaz bir şekilde kişinin özel hayatının parçası olduğunu kabul etmektedir." denilmektedir. (Ternovzky/Macaristan, 14.12.2010; 67545/09,22)

İptali istenilen fıkrada ise anne istemli sezaryenin ancak tıbbi bir zorunluluk bulunması halinde yaptırılabileceği belirtilmek suretiyle, hamile kadının istemediği tıbbi bir müdahale ile doğum yapması kararlaştırılmış olmaktadır.

Bu durumda sezaryen yöntemi ile doğumun gerçekleştirilmesi hakkına getirilen bu sınırlama Anayasa"nın 17. maddesine aykırıdır.

2) 8. maddesi ile3359 sayılı Kanun"un ek 9. maddesinde yapılan değişikliğin altıncı fıkrasının incelenmesi,

Fıkrada "Üniversite tarafından, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlar da görevli personelin profösör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadroları da kullanılabilir" denilmektedir.

Anayasa"nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetidemokratik bir hukuk devletiolduğu belirtilmiştir. Buna göre Devletin tüm organları Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlıdır. Hukuk devleti devlet etkinliklerinin özenle sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturmak suretiyle aynı zamanda istikrarı da sağlar.Bu istikrarın özü hukuki güvenlik ve öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve öngörülebilirliğin sağlanabilmesi ise kurallarıngenel, eşit ve nesnel olmalarına bağlıdır.

Dava konusu düzenlemede ise, Üniversite tarafından Sağlık Bakanlığı ile birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin profösör ve doçent kadrolarına atanabilmesiiçin Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadrolarını da kullanılabileceği belirtilmekte olup, bu haliyle düzenleme profösör ve doçent kadrolarına atanacaklar yönünden mesleki öngörülebilirliğive hukuki güvenliğini zedelediğinden Anayasa"nın 2. maddesine aykırıdır.

3) 16. maddesi ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname"nin 33. maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik ile maddeye eklenen yedinci ve sekizinci fıkraların incelemesi;

Beşinci fıkrada tabip, diş tabibi ve eczacılardan sözleşmeli personel olarak görev yapanların, ihtiyaç hâlinde Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında daire başkanı ve daha üst yönetici kadrolarında süreli olarak görevlendirilebileceği,

Yedinci fıkrada Sözleşmeli personelin disiplin amirlerinin tayini ile çalışma usul ve esasları Bakanlık tarafından belirleneceği ve bunlardan idarî görevlerde bulunanlara memurların disiplin amirliği yetkisi verilebileceği,

Sekizinci fıkrada ise devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmakta olan personelin muvafakatı aranmaksızın, atanmış olduğu sağlık kurumunda bu madde kapsamında sözleşmeli personel olarak çalıştırılabileceği, İl merkezindekisağlık kurumlarına atanmış olan devlet hizmeti yükümlülerinin isebirlik merkezinde de sözleşmeli personel olarak çalıştırılabileceği düzenlenmiştir.

Anayasa"nın 128. maddesinde "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenleneceği" hükme bağlanmıştır. Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, işlem ve eylemleri hukuka uygun, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının kurallarla belirlendiği devlettir.

Bu durumda Anayasada Kanunla düzenlenmesi belirtilen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi mümkün değildir.

İptali istenilen fıkralarda ise sözleşmeli personelin, istihdam edildiği hizmet biriminde "ihtiyaç bulunması" halinde daire başkanı veya daha üst makamlarda görevlendirileceği, bu personele ayırımsız bütün personele disiplin amirliği yetkisi verilmesi, atama yöntemleri ve çalışma olanağı bulunan devlet hizmeti yükümlülüğü yapmakta olan personelin muvafakatı olmaksızın atandığı sağlık kurumunda sözleşmeli olarak çalıştırılabileceğine ilişkin hükümler yer almakta olup,Kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz düzenleme yetkisi vermektedir. Bu haliyle sözü geçen fıkralar Anayasa"nın 2. ve 128. maddelerine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, 4.7.2012 tarih ve 6354 sayılı Yasa"nın yukarıda her bölümde açıklanan gerekçelerle Anayasa"ya aykırı olduğu belirtilen kurallarının iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

KARŞIOY GEREKÇESİ

6354 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 24.4.1930 tarihli, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 153. maddesine eklenen "Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması halinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir" şeklindeki ikinci fıkranın iptali istenmiştir.

Buna göre, tıbbi zorunluluk olmadıkça doğum yapacak kişinin talebiyle sezaryen yapılamayacaktır. Düzenleme, sezaryen ile doğum konusunda anne adayının bireysel tercihini tamamen ortadan kaldırmakta, bu konudaki kararı tıbbi zorunluluk bulunması durumunda sadece doktora bırakmaktadır. Esasen kuralın yüklemi olan "yapılabilir" ibaresi de ayrıca belirsizlik hatta kendi içinde çelişki barındırmaktadır. Bu haliyle kural "tıbbi zorunluluk bulunsa bile doktor sezaryen yapmayabilir" şeklinde anlaşılmaya müsaittir. Halbuki zorunluluğun olduğu yerde tercihe yer yoktur. Bu kural olmasa bile anne adayı veya bebek açısından tıbbi zorunluluk halinde sezaryen ameliyatı yapılmalıdır. Bu nedenle kuralın asıl amacı, tıbben bir sakınca olmadığı durumlarda anne adayının kişisel tercihlerine bağlı olarak sezaryen ile doğum yapmasını yasaklamaktır.

Anayasanın 17. maddesinde kişinin "maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı" korunmuştur. Bu hak, kişinin beden ve ruh bütünlüğüne rızası dışında ve tıbbi zorunluluklar gerektirmediği takdirde müdahaleyi engellemektedir. Anayasanın 20. maddesine göre de "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir."

Uluslararası sözleşmeler de bu hakları korumaya yönelik düzenlemeler içermektedir. Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesinin 1. maddesine göre taraf devletler, "tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır." Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü"nün 5. maddesine göre de, "Yeterli bilgiye sahip her birey farklı tedavi prosedürleri (yöntemleri) ve tedaviyi verecek kişiler arasında seçim yapma hakkına sahiptir. Hasta, hangi teşhis ve tedavi yönteminin kullanılacağı ve doktor, uzman veya hastane seçimi konularında karar verme hakkına sahiptir."

Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi"nin 12. maddesinin birinci fıkrası gereğince, "Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler". Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, 14 No"lu Genel Yorumunda,12. maddede korunan sağlık hakkını "bir kimsenin, cinsiyet ve üreme özgürlükleri, rızası dışında tıbbi tedavi ve bilimsel deneye tabi tutulmama gibi müdahaleden masun olma hakları dahil olmak üzere, kendi sağlığı ve vücudunun kontrolünü elinde bulundurması hakkı." olarak yorumlamıştır (E/C.12/2000/4, 11 Ağustos 2000, par. 8).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, Sözleşme"nin 8. maddesinde yer alan "özel hayat"ın, bireyin fiziki bütünlüğünü, kişisel özerkliğini ve anne baba olma ya da olmama hakkını da kapsayan geniş bir kavram olduğunu vurgulamaktadır. Evde doğum yapmayı tercih eden bir anne adayının yaptığı başvurunun değerlendirildiği Ternovszky/Macaristan kararında AİHM şu tespiti yapmıştır: "Kişisel özerklik, 8. maddenin koruduğu hakların/güvencelerin yorumunda dikkate alınması gereken temel bir ilkedir. Bu nedenle, anne baba olma kararına ilişkin hak, doğumun nasıl yapılacağı konusundaki tercih hakkını da içerir"(Ternovszky/Macaristan, B.No: 67545/09, 14/12/2010, § 22). AİHM, yakın tarihli bir kararında, başvurucunun rızası olmadan tıp öğrencilerinin doğumu izlemesine izin verilmesini Sözleşme"nin 8. maddesine aykırı bulmuştur. AİHM bu kararında 8. maddenin kişinin fiziksel bütünlüğünü de kapsadığını, zira kişinin bedeninin özel hayatın en mahrem boyutunu teşkil ettiğini ve önemsiz de olsa tıbbi müdahalelerin bu hakka yönelik müdahale niteliğinde olduğunu bir kez daha vurgulamıştır (Konovalova/Rusya, B. No: 37873/04, 9/10/2014, § 40).

Kişinin hangi yöntemle doğum yapacağını seçme hakkı, başka bir ifadeyle bedeni üzerinde tasarrufta bulunma hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının bir gereğidir. Özel hayata saygı yükümlülüğü de bu hakkın korunmasını gerektirmektedir. Hiç kuşkusuz, kişinin doğum bağlamında bedeni üzerinde tasarruf hakkı sınırsız değildir. Bu hakkın sınırlandırılması, ancak uygulanan doğum yönteminin gebe veya bebeğin sağlığını tehlikeye atması durumunda söz konusu olabilir.

Çoğunluğa göre dava konusu kuralın amacı, hekimin tıbben uygun görmediği tedaviye veya ameliyata zorlanmasını engellemektir. Kural, çoğunluk görüşündeki kelimelerle ifade edecek olursak, "anne adayının kendi isteği ile doğum yöntemini belirlemesi ve hekime bunu dayatabilmesi"ni ve sezaryen ameliyatını "tıp bilimine göre belirlenecek nedenlerle sınırlayan, bilimin gerekleri dışında herhangi bir yöntem dayatmayan" bir düzenleme niteliğindedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu yaklaşım anne adayının doğumdan korkmasını, kişisel kaygı duymasını dikkate almamakta ve katı bir pozitivist yaklaşımla bilimsel uzmanlığı kutsayarak, anne adayının tercihlerini bilimsel temeli olmayan öznel duygular olarak değersizleştirmektedir. Duygusal bir varlık olarak insanın bir takım kaygı ve endişeler taşıması hayatın inkar edilemez bir gerçeği olup, doğum yapacak anne adaylarının bir kısmının böyle duygular taşıması da son derece doğaldır. Hekimin uzmanlık bilgisine sahip olması, anne adayının tercihlerinin dikkate alınmamasını gerektirmez.

Diğer yandan çoğunluk görüşü, dava konusu kuralın yokluğunda doktorların sezaryen ameliyatı yapmaya zorlandığı varsayımına dayanmaktadır. Bu varsayımın doğru olduğu söylenemez. Zira kural, sadece tıbbi zorunluluk bulunması durumunda sezaryen ameliyatı yapılabileceğini, bunun dışında anne adayının istemesi ve doktorun tıbben bir sakınca görmemesi durumunda dahi sezaryen yapılamayacağını düzenlemektedir. Kuralın alternatifi, anne adayı veya bebeğin sağlığı açısından risk teşkil etse bile anne adayının talebi doğrultusunda hekimin sezaryen ameliyatına zorlanmasına yönelik bir düzenleme değildir.

Elbette anne adayının doğum yöntemini tercih hakkı sınırsız değildir. Hiçbir kural, hekimi tıbben zararlı/sakıncalı gördüğü bir yöntemi uygulamaya zorlama şeklinde bir dayatma içeremez. Bu nedenle, burada söz konusu olan sezaryen yönteminin tıbben zararlı olsa bile mutlak surette serbest bırakılması değildir. Mesele, anne adayının yeterince aydınlatıldıktan sonra, tıbben zararlı olmadığı sonucuna varılan iki yöntemden birini tercih ederek doğumunu gerçekleştirebilmesidir.

Getirilen kuralla ulaşılmak istenen amacın ülkemizde yüksek düzeyde olan sezaryenle doğum oranının makul bir seviyeye indirilerek, normal doğumun teşvik edilmesi olduğu söylenebilir. Hiç kuşkusuz kanun koyucu, anne adaylarının doğum konusunda kişisel özerkliklerini ortadan kaldırmadan bu amaca yönelik tedbirler alabilir. Bununla birlikte dava konusu kural, anne adaylarının doğumlarını nasıl yapacaklarıyla ilgili tercih yapma haklarını ellerinden alarak herhangi bir nedenle sezaryenle doğum yapmak isteyenleri normal doğuma zorlamaktadır. Bu nedenle çoğunluk görüşünün aksine, dava konusu kural bir dayatmayı engellememekte, tersine tıbben herhangi bir sakınca olmayan durumlarda da anne adayına tek bir doğum yöntemini dayatmaktadır.

Bireyin hür iradesiyle bedeni üzerinde tasarrufta bulunma hakkı sahip olduğu temel haklardan biridir. Kural olarak birey kendi bedeni üzerinde egemenlik sahibidir ve bu açıdan sezaryenle doğum kişisel özerklik ve kişinin kendi geleceğini belirleme hakkının bir parçası olarak değerlendirilmelidir. Devlet, tıbbi zorunluluklar dışında, tamamen anne adayının tercihine bırakılması gereken doğum yapma şekli konusunda bir yöntem dayatmamalıdır.

İptali istenen kuralla anne adayının tercihi dikkate alınmayarak, doğum yöntemiyle ilgili karar tek başına uzman hekime bırakılarak doğum yapacak kadın adeta nesneleştirilmektedir. Sezaryenle doğum yöntemi kadının kendi bedeniyle ilgili vereceği bir karar olup, tıbbi zorunluluk durumları hariç, bu konuda bir dayatmada bulunmak kişi özerkliğine ve vücut bütünlüğüne yönelik ölçüsüz bir müdahale oluşturmaktadır.

Kısacası, devletin doğum yöntemine kişisel tercihi devre dışı bırakacak şekilde müdahalesi kişinin özerkliğine, vücut bütünlüğüne ve özel hayatına bir müdahaledir. Bu müdahalenin Anayasanın 13. maddesi kapsamında demokratik toplum düzeni için acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmayan, ölçüsüz bir sınırlama olduğu açıktır.

Açıklanan gerekçelerle, dava konusu kuralın Anayasanın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Zühtü ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

3359 sayılı Kanunun değişik ek 9. maddesinin altıncı fıkrasında, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin üniversite tarafından profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait "eğitim görevlisi" kadrolarının da kullanılabileceği hükme bağlanmaktadır.

Profesör ve doçent kadroları da, memurların ve diğer kamu görevlilerinin kadroları gibi kanunla ihdas edilmekte ve bu statüde bulunanların, başta 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ve 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu olmak üzere kanunlarla belirlenen her türlü hakları ve yükümlülükleri ile yetkilerinin ve sorumluluklarının, kısaca statülerinin esasını oluşturmaktadır. Bu sebeple, profesör ve doçent olarak görev yapmak, bu statülerin kapsadığı yetkileri kullanmak, malî ve sosyal haklar başta olmak üzere bu statülerin her türlü haklarından yararlanmak için öncelikle profesörlük ve doçentlik kadrolarına atanmak gerekmektedir.

Profesör ve doçentlerin atanmalarına ilişkin usûl ve esaslar ise 2547 sayılı Kanunda düzenlenmektedir. 2547 sayılı Kanunun 25. maddesinde belirtilen şartları taşıyanlar doçentlik kadrolarına; 26. maddesindeki şartları taşıyan doçentler de profesörlük kadrolarına üniversitelerce Kanunda belirtilen usûle göre atanabilmektedir. Her iki maddede de açıkça "doçentlik kadrosu"ndan ve "profesörlük kadrosu"ndan söz edilmektedir. 2547 sayılı Kanunun 3. maddesinde "Öğretim Üyeleri" tanımı altında yer alan bu akademik unvanlar, 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde kadro unvanı olarak da sayılmaktadır.

"Eğitim Görevlisi" kadroları ise 663 sayılı KHK ile ihdas edilerek 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında KHK"nin, Sağlık Bakanlığının bağlı kuruluşu olan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu ile ilgili bölümüne eklenmiştir.Bu kadrolar "Eğitim Görevlisi" kadro unvanı ile ihdas edilmiştir. "Eğitim Görevlisi" unvanı, 2547 sayılı Kanunda yer verilen "Öğretim Üyeleri" tanımından farklı olarak "Profesör" ve "Doçent" akademik unvanlarını kapsamamakta, ihdas edilen kadro unvanlarında da bu iki akademik ve kadro unvanına ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ek 9. maddenin altıncı fıkrası, birbiriyle bağdaşmayan iki farklı statüyü öngörmektedir. Fıkrada, hem görevli personelin "Üniversite tarafından . profesör ve doçent kadrolarına" atanabilmesinden, hem de bu akademik unvanları taşımayan, ihdas edildiği KHK"de de "Eğitim Görevlisi" kadro unvanı ile belirlenen kadroların bu atamalar için kullanılmasından söz edilmektedir. "Profesör" veya "Doçent" kadro unvanını taşımayan "Eğitim Görevlisi" kadrolarına atanan personelin nasıl "Profesör" ve "Doçent" kadrosuna atanmış sayılacağı belirsiz olduğu gibi kadro unvanına göre eğitim görevlisi, anılan hükme göre profesör ve doçent olacak bu personelin haklarıve yükümlülüklerinin, özellikle malî hakları başta olmak üzere özlük haklarının nasıl belirleneceği de açık ve öngörülebilir değildir.

Diğer taraftan kararın gerekçesinde, bu imkânın, "birlikte kullanılan sağlık tesisinde görevlendirilen üniversite mensubu profesör ve doçentler" için ve "geçici bir süre ile" tanındığı belirtilmekte ise de, incelenen kuralda bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Fıkrada yapılan düzenleme, anılan kadroların geçici bir süre ile kullanılmasını öngörmediği gibi birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan ve Sağlık Bakanlığı personeli olan hekimlerin de üniversite tarafından Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadrolarına profesör ve doçent olarak atanabilmelerine imkân verecek genişliktedir. Kararın gerekçesindeki bu yorum bile kuralın belirsiz olduğunu ortaya koymaktadır.

Bu sebeplerle anılan hüküm, 2547 ve 2914 sayılı Kanunlarla ve 78 sayılı KHK ile yapılan düzenlemelerle çelişen, muğlak ve uygulanmasında hukuken imkânsızlık bulunan bir düzenleme getirmektedir. Belirsizlik bulunan ve buna bağlı olarak icra kabiliyeti olmayan mezkûr fıkra hükmü, ilgililerin hukukî durumlarının takdirinde çözülmesi zor sorunlara yol açacağı gibi bu belirsizliğin düzenleyici işlemlerle aşılması da mümkün değildir.

Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesi kanunların belirli ve öngörülebilir olmasını gerektirmektedir. Bu nedenle hukuk devletinin gereklerinden olan belirlilik ilkesi, kanunların hem kişiler, hem de idare bakımından bir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık, net, kesin, anlaşılabilir ve uygulanabilir olmasını zorunlu kılmakta; muğlak ve çelişkili normlar öngörülebilirliği ve hukukî güvenliği zedeleyeceğinden hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Söz konusu belirsizlik, Anayasanın, öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama ve yükselmelerinin, disiplin ve ceza işlerinin, özlük haklarının ve uyacakları şartların kanunla düzenlenmesini öngören 130. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.

Bu sebeplerle, ek 9. maddenin altıncı fıkrasının Anayasanın 2. ve 130. maddelerine aykırılığından dolayı iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle red yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

M. Emin KUZ