Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/152 Esas 2022/605 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi:Asliye Ceza


Sanık ... hakkında başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 142/2-e, 168/2, 62, 53/1, 58/6 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.04.2013 tarihli ve 183-293 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 16.02.2015 tarih, 19449-9562 sayı ve oy çokluğuyla;"...Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; bankamatikten para çekerken kendisinden yardım isteyen mağdurun istediği tutarı çektikten sonra kartında ne kadar kaldığını kontrol edeceğini söylerek mağdurun kartını yeniden bankamatiğe sokmasını sağlayan ve 1.000 TL tutarında para çekim işlemi yaparak bankamatiğin paradan önce banka kartını iade etmesinden faydalanıp mağdura kartını iade ederek, belirtilen meblağı alan sanığın eyleminin TCK'nın 245/1. madde ve fıkrasına uygun bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Başkanı S. Bakıcı; "Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması için, başkasına ait bir banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması, kart sahibinin rızası olmaksızın kullanılarak çıkar sağlanması gerekmektedir.
Somut olayda; şikâyetçi kendine ait kredi kartını ATM cihazına yerleştirmiş ve şifresini kendisi girmiş, sanığın yardımıyla para çekmiştir. Sanığın 'Kaç lira kaldı, bak bakalım.' demesi üzerine şikâyetçi kartını tekrar ATM cihazına yerleştirmiş, sanık birtakım tuşlara basmış ve bakiye 3 TL olup bankanın vermeyeceğini söyleyince kartını alan şikâyetçi bankamatikten uzaklaşmıştır. Sanık ise ATM'nin verdiği 1000 lirayı almıştır.Şikâyetçiye ait kredi kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde TCK'nın 245/1. maddesinde yazılı suçun yasal unsurları oluşmayıp cihazın verdiği parayı şikâyetçinin rızası dışında ona farkettirmeden almasının hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı olup Yerel Mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerektiği," düşüncesiyle,
Daire Üyesi H. Metiner ise "Bankamatikten para çekmek için gelen şikâyetçinin yardım talebini kabul eden sanığın, şikâyetçinin isteği ve talimatı doğrultusunda işlem gerçekleştirdikten sonra, hesapta ne kadar para kaldığı söylemi üzerine banka kartını tekrar ATM makinesine takması üzerine el çabukluğu ile bin Türk Lirası yazıp işleme girişildikten sonra, 'Makine üç Türk Lirası vermez.' deyip şikâyetçiyi uzaklaştırıp makineden parayı alıp gitmek şeklinde gelişen olayda; eylem banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu mu? Yoksa hırsızlık suçunu mu? oluşturacaktır.Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu 5237 sayılı TCK'nın 245. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen maddenin birinci fıkrasında; 'Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' denilmektedir.
Kanundaki bu düzenleme karşısında;- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,
- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,Sayılan koşulların gerçekleşmesi hâlinde, TCK'nın 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşacaktır.Konuyla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesinde; 'Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma' olarak tanımlanmış, suçun nitelikli hâlleri ise, aynı Kanun'un 142. maddesinde sayılmıştır.Hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır. Suça konu bankamatik kartının mağdur tarafından makineye yerleştirilip işlemlere başlanması ve kartın sanığın eline hiçbir şekilde geçmemiş olması nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması şartı gerçekleşmemiştir. Bu nedenle sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu," görüşüyle, Karşı oy kullanmışlardır.... 2. Asliye Ceza Mahkemesi ise 07.07.2015 tarih ve 246-516 sayı ile; "Her ne kadar Yargıtay 8. Ceza Dairesi 16.02.2015 tarih, 2014/19449 esas, 2015/9562 karar sayılı bozma ilamında sanığın eyleminin TCK'nın 245/1. maddesindeki suçu oluşturduğunu belirtmiş ise de, gerek Kanun metni gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarından da anlaşılacağı üzere TCK'nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun oluşabilmesi için banka kredi kartının maddi varlığı ya da şifresinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması kart sahibinin rızası olmaksızın kullanılarak çıkar sağlanmasının gerektiği ancak yukarıda da açıklandığı üzere somut olayda şikâyetçi kendine ait kredi kartını ATM cihazına yerleştirip şifresini kendi girdiği, sanığın yardımı ile para çektiği, bundan sonra sanığın müştekiye 'Kaç lira kaldı bak bakalım.' demesi üzerine şikâyetçi kartını tekrar ATM'ye yerleştirdiği, sanık bir takım tuşlara basıp bakiye 3 TL olup bankanın vermeyeceğini müştekiye söyleyince müşteki kartını alıp olay yerinden uzaklaştığı, sanık ise müştekinin kullandığı kart ve müştekinin kendisinin girmesinden sonra sanığın tuşlara 1.000 TL para çekilecek şekilde tuşlara basması nedeniyle müşteki gittikten sonra bankadan 1.000 TL aldığından sanığın şikâyetçiye ait kredi kartını ele geçirmediği, elinde bulundurmadığı ayrıca bu kredi kartına ait şifreyi de sanığın eline geçirmediği, sanık tarafından kullanılmadığı bu bağlamda TCK'nın 245/1. maddesindeki suçun unsurları oluşmadığı, sanığın eyleminin TCK'nın 142/2-e maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.10.2018 tarihli ve 296540 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 25.02.2019 tarih ve 10492-2603 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamına göre;
T. ... Bankası ... Şubesi'ne ait hesap belgesine göre; 01951 numaralı ATM'den 21.02.2013 tarihinde saat 10.12.35'te 450 TL, 10.13.39'da ise 1.000 TL çekildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen yakalama tutanağına göre; 21.03.2013 tarihinde saat 12.30 sıralarında haber merkezi tarafından Cumhuriyet Caddesi üzerinde bulunan mağdur ...'ın daha önce kendisini dolandırdığını iddia ettiği şahsı gördüğünü beyan ettiğinin bildirilmesi üzerine olay yerine giden kolluk kuvvetlerince sanık ...'ın yakalandığı,
Kolluk tarafından düzenlenen 21.03.2013 tarihli CD inceleme ve araştırma tutanağı ile fezlekeye göre; T. ... Bankası ... Şubesi'nden gönderilen güvenlik kamera görüntülerinin bulunduğu CD'de yer alan kişinin olay tarihinde saat 10.05.17'de ... ili, Merkez ilçesi, Rüstem Paşa Mahallesi, Cumhuriyet Caddesi üzerinde bulunan ... Bankası Şubesi önüne geldiği, ATM cihazlarının olduğu yerde bekleyerek etrafı gözetlediği, ardından yanına gelen mağdurla birlikte ATM'de işlem yaptığı, mağdur gittikten sonra da işlem yapmaya devam ettiği, akabinde ise ATM'den ayrıldığı, güvenlik kamerasından fotoğrafı tespit edilen kişinin 21.03.2013 tarihinde mağdur ... tarafından görevli polislere yakalatılarak ... Polis Merkezi Amirliğine getirilen sanık ... olduğu,
... (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.03.2013 tarihli ve 2013/23 değişik ... sayılı karar ile sanık ...'ın başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan tutuklandığı, 18.04.2013 tarihli oturumda ise serbest bırakıldığı,
Mağdur ...'ın ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/183 esas sayılı dosyasına hitaben yazdığı 16.04.2013 tarihli dilekçesinde; zararını karşılaması nedeniyle sanık ...'a ilişkin şikâyetinden vazgeçtiğini belirttiği,
18.04.2013 tarihli oturumda sanık ...'a TCK'nın 142/2-e ve 58. maddelerinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verildiği,
UYAP sistemi ve dosya kapsamına göre; hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık ...'ın TCK'nın 141/1, 35/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince 17.07.2012 tarih ve 294-1984 sayı ile verilen ve tekerrüre esas alınan hükmün, anılan Mahkemenin 03.03.2017 tarihli ve 294-1984 sayılı ek kararı ile hırsızlık suçunun 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi gereğince uzlaşmaya tabi hâle geldiği ve ... Cumhuriyet Başsavcılığı Uzlaştırma Bürosu tarafından seçilen bilirkişi tarafından uzlaştırmanın sağlandığına dair raporun ibraz edildiği gerekçesiyle ortadan kaldırılmasına ve davanın düşmesine karar verildiği, bu kararın da itiraz edilmeksizin kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... 21.02.2013 tarihinde kollukta; "...21.02.2013 günü saat 10.00 sıralarında Cumhuriyet Caddesi üzerinde bulunan ... Bankası önünde bulunan ATM cihazına geldim, burada sıra beklediğim esnada kısa boylu, taba rengi montu bulunan erkek bir şahıs benden önce ATM'de işlem yapan şahsa yardım etti. Saat 10.12 sıralarında sıra bana geldi. Ben kartımı ATM cihazına soktum. Benden önce işlem yapan şahsa yardım eden erkek şahsa 'Bana yardım eder misin?' dedim. Şahıs bana 'Tamam.' dedi. Ben kartımı ATM cihazına soktum ve şifremi yardım istediğim şahsa göstermeden yazdım. Yardım istediğim şahsa 450 TL para çekmesini söyledim. Şahıs ekrana gelen para çekme butonuna 450 TL yazdı. ATM cihazı önce kartı verdi. Ben kartı aldım. Daha sonra para bölmesinden 450 TL para geldi. Ben bu parayı alarak cebime koydum. Yardım istediğim şahıs bana hitaben 'Kartını tekrar koyalım, bakalım ne kadar para kalmış.' dedi. Ben bunun üzerine kartımı tekrar ATM cihazına koydum, şifremi yazdım. Yanımda bulunan ve benim yardım istediğim şahıs ATM cihazının bir düğmesine bastı. Ben hangi düğmeye bastığını görmedim. Şahıs bana hitaben 'Bankada 3 TL paran kalmış, bunu sana vermez.' dedi. Şahıs daha sonra yanımdan ayrıldı. Ben de ATM cihazının bulunduğu yerden ayrıldım. ATM cihazından ayrıldıktan sonra evime gittim. Eve gittiğimde cep telefonuma ... Bankası hesabımdan 1.000 TL para çekildiğine dair mesaj geldi. Durumu öğrenmek için bankaya gittim. Bankaya gittiğimde hesabımdan 1.000 TL para çekilmiş olduğunu öğrendim. Bana ait hesaptan paramı çeken şahıs ya da şahısların tespit edilmesi hâlinde davacı ve şikâyetçiyim.",
21.03.2013 tarihinde kollukta; "21.02.2013 günü saat 10.00 sıralarında Vakıfbank'tan para çekerken yanıma gelen eşkâlini vermiş olduğum ve bankaya ait güvenlik kamera kayıtlarında 22.02.2013 günü izlemiş olduğum erkek şahsı geçen hafta Perşembe günü yine Vakıfbank'ın önünde kaldırım üzerinde gezerken görmem üzerine 155'i arayarak bilgi verdim, ancak polis ekibi gelinceye kadar erkek şahıs bankanın önünden uzaklaştı. Bugün yani 21.03.2013 günü Vakıfbank'a maaşımı almaya gittim. Şüpheli şahsı tekrar gördüm. İsmini sonradan öğrendiğim ... isimli şahıs kesinlikle 21.02.2013 günü beni dolandıran şahıstır. ... benim 1.000 TL'mi dolandırarak alan kişidir. Daha önce emeklilerin maaş günü olan ayın 21. günü ortaya çıkıp birçok insanı mağdur edeceğini düşündüğüm ..., tam tahmin ettiğim günde maaşımızı aldığımız Vakıfbank önündeydi, ben de hemen tanıdım ve polisi aradım. Polisler ...'ı yakaladı. Yaşlı ve koltuk değnekli olmamdan faydalanarak benim 1.000 TL'mi dolandırarak çalan ... isimli şahıstan şikâyetçiyim.",
Mahkemede; "Olay günü para çekiyordum. Oradaki bir şahıstan yardım istedim. 450 TL çektikten sonra sanık 'Tekrar tak bakalım, kaç liran kaldı.' dedi. Ben kartı taktım. Sanık orada tuşlara bastıktan sonra '3 lirayı banka vermez.' dedi. Ben de kartımı alıp ayrıldım. Sonra bana '1.000 TL para çekildi.' diye mesaj geldi. Ben paramı sanıktan 16.04.2013 tarihinde aldım. Şikâyetçi değilim.",
Şeklinde beyanda bulunmuştur.
Kollukta susma hakkını kullanan sanık ... Savcılıkta; "Vodafone telefon hattımın borcunu ödemek için Vakıfbank ATM cihazının önünde sabah saatlerinde beklerken bir yaşlı amca geldi. Bana ATM'den para çekmek istediğini ancak bunu kendisinin yapamadığını, benim yardım edip edemeyeceğimi sordu. Ben önce kendisine 450 TL para çektim sonra bana 'Bu yetmez, bunu çocuklarım benim elimden alır, benim krediden para çekme imkânım var mı?' dedi. Ben tekrar kontrol ettim. 'Var.' demem üzerine '1.000 TL çek.' dedi. Ben de 1.000 TL çektim. 'Makbuz ister misin?' dedim. 'Ne gerek var, 1 lira alıyorlar.' dedi. Kartını ve parasını alarak gitti. Daha sonra neden benim hakkımda şikâyette bulunduğunu anlamış değilim. Ben daha önce birçok kez benzer suçtan ifade verdim. Çok pişmanım, itiraf ediyorum, bu parayı ben aldım. Geri vermek istiyorum ancak param yok. Uygun görürse taksitler hâlinde geri verebilirim. Başka birçok suçtan kesinleşen cezalarım da var, 60 yaşındayım ve birçok hastalığım var tekrar cezaevine girmek istemiyorum.",
Mahkemede; "İddia doğrudur. Müşteki para çekmek istiyordu. Ben de onun önündeydim. Benden yardım istedi. O para çektikten sonra kart takılı iken ben de 1.000 TL'lik giriş yaptım. O arada kartını alıp gitti. Parayı da ben aldım. Kartı elime hiç almadım. Parasını ödedim.",
Şeklinde savunmada bulunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak hırsızlık, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, dolandırıcılık ve başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçlarının kanuni unsurlarının incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
765 sayılı TCK’nın 491/ilk maddesinde; "...diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa..." şeklinde tanımlanan hırsızlık suçunun temel hâli, 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde ise "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan..." olarak tanımlanmış, suçun nitelikli hâlleri ise aynı Kanun’un 142. maddesinde sayılmıştır.
Her iki Kanunda da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.
5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde nitelikli hırsızlık suçlarından biri olarak düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçuna ilişkin açıklamalara geçmeden önce ise "bilişim sistemi" ve "veri" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
Anılan maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir hâl olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi 5237 sayılı TCK'nın 243. maddesinin gerekçesinde "...verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir." şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.
Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi'nin 1. maddesinde "...bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi...", 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise "Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer..." şeklinde tanımlanmıştır.
Uyuşmazlığa konu kanun maddelerine ilişkin açıklamalara gelince;
5237 sayılı TCK'nın kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısmının, malvarlığına karşı suçların yer aldığı onuncu bölümünde düzenlenmiş olan "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi suç tarihinde; "Suçun; ...Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenerek hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bilişim sistemlerinin kullanılmasından maksat, bilgileri otomatik olarak işleme tâbi tutan manyetik sistemler üzerinden hırsızlığın gerçekleştirilmesidir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ... 2020, 7. Baskı, s. 649.).
Hırsızlık suçunun bu nitelikli hâli 765 sayılı TCK'da yer almazken, günümüzde bilişim sistemlerinin hayatın her alanına girmiş olması ve bu sistemlerin kullanılması suretiyle suç işlenmesinin artmış bulunması karşısında fiil, kanun koyucu tarafından 5237 sayılı TCK'da hırsızlık suçunun nitelikli hâlleri arasında düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 142. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde, hırsızlık eyleminin gerçekleştirilmesinde bilişim sistemlerinin ne şekilde kullanılacağı belirtilmemiş olup bu husus öğretide bir kısım yazarlar tarafından eleştirilmekle birlikte, devamlı surette gelişen ve değişen bilişim teknolojileri karşısında, eylemlerin gerçekleşme şekillerinin önceden öngörülememesi nedeniyle bu şekilde bir tercihin isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bununla birlikte, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık eylemlerinde de hırsızlık suçunun tüm unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. Bu anlamda zilyedin rızasının bulunmaması ve malın yarar sağlamak amacıyla alınması unsurlarının yanında, taşınır malın bulunduğu yerden alınması unsurunun da gerçekleşmesi gerekir. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında alma eylemi, zilyedin tasarrufu altında bulunan taşınır malın bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle failin veya üçüncü bir kişinin zilyetliğine geçirilmesi suretiyle gerçekleşmiş olacaktır.
Değişen ve gelişen hayat şartları ile teknolojik olarak sürekli yenilenen bilişim sistemlerinin günümüzde hayatın her alanında etkinliğini artırması karşısında, kişiler ekonomik değer ifade eden ve taşınır mal olan para, hisse senedi ve altın vb. menkul değerlerine ilişkin işlemleri çoğunlukla bu sistemler üzerinden gerçekleştirmektedir. Bilişim sistemleri ekonomik değer ifade eden para, hisse senedi ve altın gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmayı mümkün hâle getirmiştir. Bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle para, hisse senedi ve altın gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmak, "Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer..." şeklinde tanımlanmış olan ve bilişim sisteminde para, hisse senedi ve altın gibi taşınır malları temsil eden "veri" aracılığıyla olmaktadır.
Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçlarında fail, para, hisse senedi, altın vb. ekonomik değer ifade eden taşınır mallarla fiziki temasta bulunmaksızın, bilişim sisteminde bu malları temsil eden ve bir başka yere aktarılması mümkün olan verileri yer değiştirerek, hâkimiyet alanına almak suretiyle eylemini gerçekleştirmektedir (... Caner Yenidünya, Yargıtay Kararları Işığında Hırsızlık Suçu, ... Yayınevi, Birinci Baskı, ... 2013, s. 69.). Diğer bir ifade ile bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunda, suçun temel şeklinde olduğu gibi taşınır malın zilyedinin hâkimiyet alanından çıkması gerekmektedir. Ancak bu durumda "alma" hareketi fiziksel olarak değil, sanal ortamda gerçekleşmektedir (... Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, ... 2018, 7. Baskı, s. 470-471.).
Bu suç tipine uyan ve uygulamada en çok karşılaşılan eylem, kişilerin internet bankacılık şifrelerinin bir şekilde öğrenilip internet üzerinden bu şifre kullanılmak suretiyle ilgilinin banka hesabındaki paraları temsil eden verilerin, failin kontrolündeki başka bir hesaba aktarılarak, veriler üzerinden işlem gören suça konu paranın buradan çekilmesi şeklindeki eylemler olup Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 tarihli ve 193-268 sayılı kararında da belirtilen surette gerçekleştirilen eylemlerin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan 5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası verilir.” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nın 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı Kanun'da yer alan "desise" kavramına 5237 sayılı Kanun'da yer verilmemiş ve hileye, desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a- Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
b- Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
c- Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, hangi nitelikteki hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez.” biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması, bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan hâlden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir.” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir.” (... Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, ... 2011, Beta Yayınevi, 2.bası , Cilt I. s. 456.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hâllerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşması bakımından yeterli kabul edilmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması, gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir.” (Veli ... Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, s. 650.), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır.” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, s. 343.), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.” (... Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ... 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. S. 462.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Yapılan açıklamalar ışığında dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:
a- Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın dolandırıcılık suçunda mal, sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup, geçerli bir rıza değildir.
b- Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın dolandırıcılığın konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.
c- Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır, zira kanun metninde failin suç işleme amacının ne olması gerektiği yazılmadığına göre failin fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.
Bu aşamada gerek hırsızlık gerekse dolandırıcılık suçunun işlenmesi sırasında kullanılması mümkün olan hileli davranışların hangi hâlde dolandırıcılık suçunu oluşturacağı hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır.
Hileli davranışların sergilendiği her olay dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılamayacaktır. Hile, başka bir suçun işlenmesinin kolaylaştırılması veya işlendikten sonra açığa çıkmasının önlenmesi amacıyla da kullanılabilir. Oysa dolandırıcılığın hareket unsuru olan hilenin, mağdurun irade ve rızasını elde etmeye yönelik olması gereklidir. Dolayısıyla dolandırıcılıkta kullanılan hile, mağdurun kanmasını ve menfaati rızasıyla faile veya göstereceği kişiye teslim etmesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun malı teslimde rızası vardır, fakat bu rıza hile kullanıldığı için sakatlanmıştır. Hileli davranışlar geçici de olsa rızai bir teslimi doğurmamış; bu bağlamda mal, failin el çabukluğu veya özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmak suretiyle elde edilmiş ise eylem dolandırıcılık suçunu değil hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Hırsızlık suçunun işlenmesinden önce kolaylaştırıcı unsur olarak hile kullanılması, suçun işleniş biçimi ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı kapsamında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.
Öte yandan başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçuna ilişkin mevzuat hükümleri irdelendiğinde; 01.03.2006 tarihli ve 26095 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3. maddesinde, banka kartının; "Mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı...”, kredi kartının; "Nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını...", kart hamilinin; "Banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi..." ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup bu kart, kart hamilinin ATM cihazları üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartı ise bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.
765 sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 sayılı TCK’nın "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, bilişim alanında suçlara ayrılan onuncu bölümünde yer alan 245. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır.” denilmek suretiyle bu suçun anılan Kanun'a konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır.
Kanun maddesindeki düzenleme karşısında;
a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,
b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,
c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde TCK’nın 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.
TCK’nın 245/1. maddesinde yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile banka veya kredi kartının kanunlarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi hâlinde doğabilecek tereddütleri gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır (Fahri Gökçen Taner, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80.).
Bununla birlikte, söz konusu suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi bakımından banka veya kredi kartının ele geçirilmesinin veya elde bulundurulmasının hukuka uygun olup olmadığı veya suç teşkil edip etmediği önemli değildir. Kart, sahibinin rızası dışında ve/veya suç teşkil eden yöntemlerle elde edilmiş olabileceği gibi, sahibinin rızası ile ele geçirilmiş de olabilir. Her iki hâlde de diğer şartları varsa başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçu oluşacaktır. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
21.02.2013 tarihinde saat 10.00 sıralarında ... ili, Merkez ilçesi, Rüstem Paşa Mahallesi, Cumhuriyet Caddesi üzerinde bulunan ... Bankası ... Şubesine ait ATM'nin önüne gelen mağdur ...'ın kendisinden önce ATM'de işlem yapan kişiye yardım ettiğini gördüğü sanık ...'a "Bana yardım eder misin?" dediği, sanığın kabul etmesi üzerine mağdurun banka kartını sanığa vermeden ATM cihazına soktuğu ve şifresini de sanığa göstermeden yazdığı, ardından sanığa 450 TL çekmesini söylediği, bunun üzerine işleme devam eden sanığın 450 TL'lik çekim işlemi yaptığı, ardından ATM'nin önce banka kartını kısa bir süre sonra da parayı vermesi üzerine mağdurun her ikisini de cihazdan aldığı, daha sonra sanığın mağdura "Kartını tekrar koyalım, bakalım ne kadar para kalmış." demesi nedeniyle mağdurun tekrar kartını sanığa vermeden ATM cihazına soktuğu ve şifresini yazdığı, işleme devam eden sanığın ise mağdurun rızası dışında 1.000 TL'lik çekim işlemi yapıp mağdura da "Bankada 3 TL paran kalmış, bunu sana vermez." dediği, ardından ATM'nin önce banka kartını vermesi nedeniyle mağdurun kartını alıp olay yerinden uzaklaştığı sırada sanığın da cihazın daha sonra verdiği 1.000 TL'yi mağdura fark ettirmeden bulunduğu yerden aldığı anlaşılan somut olayda;
Suça konu banka kartının mağdur tarafından ATM’ye yerleştirilip şifresi girildikten sonra işlemlere başlanması, yapılan işlemler sırasında mağdurun banka kartı üzerindeki fiili hâkimiyetinin diğer bir ifade ile zilyetliğinin devam ediyor bulunması ve banka kartının sanığın eline hiçbir şekilde geçmemiş olması nedeniyle kartın her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması şartı gerçekleşmediğinden TCK'nın 245. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçu; suça konu parayı bilişim sisteminde temsil eden verinin sanal ortamda yer değiştirilmesi suretiyle bu paranın hâkimiyet alanına alınması söz konusu olmadığından bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçu; yine söz konusu paranın sanığın hileli davranışları sonucunda elde edilen rıza doğrultusunda mağdur tarafından sanığa teslim edilmemesi nedeniyle de dolandırıcılık suçu unsurları itibarıyla oluşmasa da, bahse konu parayı mağdurun rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden alan sanığın eyleminin TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanığın eyleminin başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunu",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... ise "sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu",
Oluşturduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Diğer taraftan, TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi isabetsizliğinden ve Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin; yine hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık ...'ın TCK'nın 141/1, 35/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince 17.07.2012 tarih ve 294-1984 sayı ile verilen hükmün, anılan Mahkemenin 03.03.2017 tarihli ve 294-1984 sayılı ek kararı ile hırsızlık suçunun 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi gereğince uzlaşmaya tabi hâle geldiği ve ... Cumhuriyet Başsavcılığı Uzlaştırma Bürosu tarafından seçilen bilirkişi tarafından uzlaştırmanın sağlandığına dair raporun ibraz edildiği gerekçesiyle ortadan kaldırılmasına ve davanın düşmesine karar verilmesi sebebiyle tekerrür hükümlerinin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenleriyle de incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Öte yandan, Yerel Mahkeme kararından sonra CMK'nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında bu hususun mahallinde değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.07.2015 tarihli ve 246-516 sayılı direnme kararına konu hükmünün;
a- Sanığın eyleminin TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi,
b- TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi,
İsabetsizliklerinden ve 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin; yine hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık ...'ın TCK'nın 141/1, 35/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince 17.07.2012 tarih ve 294-1984 sayı ile verilen hükmün, anılan Mahkemenin 03.03.2017 tarihli ve 294-1984 sayılı ek kararı ile hırsızlık suçunun 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi gereğince uzlaşmaya tabi hâle geldiği ve ... Cumhuriyet Başsavcılığı Uzlaştırma Bürosu tarafından seçilen bilirkişi tarafından uzlaştırmanın sağlandığına dair raporun ibraz edildiği gerekçesiyle ortadan kaldırılmasına ve davanın düşmesine karar verilmesi sebebiyle tekerrür hükümlerinin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.