Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2022/11 Esas 2022/599 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi:Ağır Ceza (CMK’nın mülga 250maddesiyle görevli)


Ülke Topraklarının bir kısmını Devlet Egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanık ...’in 5237 sayılı TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... (Kapatılan) 6. Ağır Ceza (CMK’nın mülga 250. maddesiyle görevli) Mahkemesince verilen 09.03.2007 tarihli ve 370-77 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.12.2007 tarih ve 9384-9091 sayı ile;
Hizbullah terör örgütünün üyesi olan sanık ...'in, 29.09.1993 tarihinde alınan örgüt kararı doğrultusunda, katılan ...'ın, ... adlı örgüt mensubu tarafından satırla baş ve boyun bögelerine çok sayıda darbe vurulması suretiyle hayati tehlike geçirecek ve 25 gün ... ve gücünden kalacak şekilde yaralanması eylemine diğer sanık ... ile birlikte gözcü-koruma olarak katıldığının anlaşılmasına ve kabul edilmesine göre; yaralanmanın derecesi, kullanılan suç aletinin elverişliliği, darbe bölgeleri ve adedine göre eylemin adam öldürmeye teşebbüs niteliğinde olup, vahim olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu ...” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.Bozmaya uyan ... (Kapatılan) 6. Ağır Ceza (CMK’nın mülga 250. maddesiyle görevli) Mahkemesince 30.05.2008 tarih ve 60-237 sayı ile; sanık ...'in Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını ya da bir kısmını tağyir tebdil ve ilgaya teşebbüs suçu uyarınca 765 sayılı (mülga) TCK’nın 146/1, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin oy çokluğu ile verilen hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 21.10.2009 tarih ve 11137-10468 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.07.2021 tarih ve 56043 sayı ile;
a) Belirtilen ilk derece Mahkemesi gerekçeli kararında, sanık hakkındaki suça konu eylemin, Bozma ilâmında belirtildiği hâliyle, adam öldürmeye teşebbüs suçu kapsamında olup olmadığı yönünde bir kabülün bulunmadığı, tereddüte mahal kalmayacak şekilde anılan hususun karar yerinde tartışılıp değerlendirilmeği,
b) Anılan suça konu eylem, nitelikli kasten yaralama suçu kapsamında olduğunun kabulü hâlinde, sanığın mensubu bulunduğu silahlı çete niteliğindeki örgütün, Türkiye Cumhuriyeti Devleti Anayasasını zorla değiştirip, yerine dini esaslara dayalı bir sistem getirmek şeklindeki amacına yönelik olarak vehamet arz eden eylem kapsamında olup olmadığı, kül halinde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 146/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturup oluşturmadığının karar yerinde tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerektiği,Kabule göre de;Sanık ..., nihai amacı dini esasları dayalı devlet kurmak olan Hizbullah terör örgütü üyesi olduğu, örgüt içerisinde . ismi ile tanındığı mensubu bulunduğu örgüt adına 29.09.2003 tarihinde ... ili, . Caddesi, . Sokak üzerinde . gazetesi satan ... isimli şahsı satır ile yaralama eylemine koruma olarak katıldığının, sabit olmasına karşın, Öncelikle suça konu eylemin adam öldürmeye teşebbüs suçunu mu, nitelikli kasten yaralama suçunu mu oluşturduğu ve netice olarak da suça konu eylemin sanığın mensubu bulunduğu silahlı çete niteliğindeki örgütün, Türkiye Cumhuriyeti Devleti Anayasasını zorla değiştirip, yerine dini esaslara dayalı bir sistem getirmek şeklindeki amacına yönelik olarak vehamet arz eden 765 sayılı TCK'nın 146/1. maddesi kapsamında eylem kapsamında olup olmadığının belirlenmesi gerektiği, Hizbullah terör örgütü mensubu olan sanığın PKK terör örgütü lehine yayın yaptığı düşünülen . gazetesinin satışının engellenmesi amacıyla eyleme katıldığı, eylem sırasında Hizbullah terör örgütünce cinayet eylemlerinde kullanıldığı bilinen tabancanın kullanılmayışı, daha öldürücü darbeler vurma imkanı varken bunun tercih edilmeyişi, mağdurun 16-17 yaşında olmasına karşın sanıkların yirmili yaşlarda ve üç kişi oluşu, sanığın suçun işlenmesindeki işbölümü içerisinde, kendisinde satır bulunmadan, koruma görevini yapmış olması, mağdura vurulduktan sonra imkan varken sanıklarca takip edilmeyerek eyleme devam edilmeyip, mağdura ait gazetelerin parçalanmasıyla yetinilmesi ve mağdurun raporunun niteliği göz önüne alındığında eylemin öldürme kastıyla değil yaralama kastıyla gerçekleştirildiği ve eylemin bu haliyle vahamet arzetmediği, sanık hakkında mağdur ...’ın yaralanması eylemine koruma olarak katılmaktan ibaret olan tek bir eylem nedeniyle 765 sayılı TCK’nın 146/1. maddesinde belirtilen suçu değil, örgüt üyeliği suçunu oluşturacağının kabulüyle karar verilmesi gerektiği....” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 13.10.2021 tarih ve 7957-9497 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin vahim nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda faaliyetlerinin Ülke Topraklarının bir kısmını Devlet Egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma suçunu mu yoksa silahlı terör örgütüne üye olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,Hizbullah Örgütünün amacı olan Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgesinde İslami-Kürt Devleti kurmak için terör eylemlerine girişen, ilk aşamada bölge hakimiyeti için PKK terör örgütü mensupları ile silahlı mücadele veren, siyasi ve askeri kanatları bulunan, üyelerinin çoğu silahlı, emir-komuta zinciri mevcut, disiplinli ve düzenli bir silahlı çete, aynı zamanda bir terör örgütü olduğu ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.10.1995 tarihli ve 4933-5230 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü olduğuna dair karar verildiği, 29.09.1993 tarihinde saat 09.00 sıralarında ... ili, . Caddesi, . Sokakta bulunan . kahvehanesi önünde ...gazetesi satması nedeniyle mağdur ...’ın satırla yaralandığı,... Devlet Hastanesinin 29.09.1993 tarihli ve 6807 sayılı raporuna göre; mağdurun hastaneye girişinin saat 08.40 olduğu, genel durum orta, şuur açık, kafa occipital bölgede fraktür, ön kol kemiği(radius) orta kısmında fraktür, ulnaris patalojisi tespit edildiği, hayati tehlikesi bulunduğu, SSK'lı olduğu için SSK hastanesine sevk edildiğinin belirtildiği,Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ... Şube Müdürlüğünün 10.09.2003 tarihli raporuna göre; ... SSK Hastanesinin 14.10.1993 tarihli ve 1441 sayılı hasta müşahade evraklarına göre sağ ulna (ön kol) diafiz kırığı ile sağ N.ulnaris kesisi tanısı ile yatışı yapılan hasta opere edilerek, açık reduksiyon osteosentez ile sinir tamirinin uygulandığı, çekilmiş olan grafilerinde ulnada vidalı plak ile opere edilmiş fraktür bulunduğunun tespit edildiği, sonuç olarak anılan yaralanmanın şahsın hayatını tehlikeye maruz kıldığı, 25(yirmibeş) gün mutad iştigaline engel teşkil edeceği, Mağdur ...'ın hastaneden çıkış yaptığı tarihin 30.09.1993 olduğu,İnceleme dışı sanık ...’ya ait fotoğraflı özgeçmiş raporunun 261 sıra numaralı olduğu, rapor içeriğinde ...’nın örgüte nasıl katıldığını ve örgütte hangi faaliyetlerde bulunduğunun belirttiği, raporun 2. sayfasında “.’ci .’i ben, . ve . satırladık” şeklinde ifadelerin bulunduğu,Dosya arasında bulunan inceleme dışı sanık ...'ya ait olan ifadeli yer gösterme tutanağının; “Sabah saat 07.00 sıralarında şu an bulunduğumuz sokakta 4 nolu binanın önünde, . Gazetesi satan ... isimli şahsın satırla yaralanması eylemini, İbrahim Sarıağaç isimli şahış gerçekleştirmemizi söyledi, satırları bu Hizbullah örgütü mensubundan aldık. İbrahim eylem yerine gelmedi, eylem yerine benimle birlikte, ... ve .isimli örgüt mensupları geldiler, bende ve Hakkı da satır vardı, .'ta yoktu. Olay yerinde hep birlikte Abdulkadir isimli şahsı beklemeye başladık, şu an bulunduğumuz sokakta elimdeki ...gazeteleriyle birlikte girince Hakkı elindeki satırla arkadan mağdurun kafa, boyun bölgesine 4-5 kere vurdu, ayrıca kollarına ve sırtına vurdu, ben de .’la birlikte mağdurun elindeki gazetelerini alarak parçaladım, Ben ve .mağdura satırla vurmadık, ben gözcülük görevi yaptım,. koruma görevi yaptı. Eylemden sonra hep birlikte şu an bulunduğumuz sokak üzerinden doğu istikametine doğru koşarak kaçtık, bu eylemdeki amaç mağduru öldürmek değil, yaralamaktı," şeklinde olduğu, ... DGM Cumhuriyet Başsavcılığının 05.07.2001 tarihli ve 1013-722 sayılı iddianamesine göre; 17.01.2000 tarihinde Hizbullah terör örgütüne yönelik olarak ...’da yapılan operasyonlarda ele geçen dökümanlarda sanık ...’in fotoğrafı altında “.-1973" yazısının bulunduğu, özgeçmiş yazısında fotoğrafının ele geçtiği, kayınbiraderi .’in özgeçmiş raporunda kendisinden cemaat mensubu olarak bahsedildiği, .’ın özgeçmiş raporunda sanığın 1993 yılında . Camisinde kendi sorumluluğunda çalışma yaptığının belirtildiği, . Camisinde “.” kod olarak faaliyet gösterdiği, bir başka dökümanda ise "." olarak. Cami listesinde isim ve adresinin geçtiği iddiasıyla 765 sayılı (mülga) TCK’nın 168/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda ... 3. DGM’nin 241-104 sayılı kararı ile eylemin 765 sayılı (mülga) TCK’nın 169. maddesi kapsamında olduğu gerekçesiyle sanık hakkında 4616 sayılı Kanun uyarınca kamu davasının ertelenmesine dair karar verildiği, Anlaşılmaktadır.İnceleme dışı sanık ... kollukta ilk ifadesinde; 1994 yılında tanımadığı ... isimli şahsın kendisinin ismini verdiğini, bundan dolayı yakalandığını, gözaltına alındığı sırada . isimli kişiyi tanıdığını, onunla ilişkisinin olduğunu, amacının ise kendisinin Hizbullah örgütü ile olan ilişkisini gizlemek olduğunu, yani tahkikatı yürüten mensupları yanıltarak Hizbullahcı olduğunu gizlemek ve PKK'lı olarak gözüküp polisi yanıltarak önceki eylemlerini gizlemeye çalışmak istediğini, bunun için de ifadesini farklı şekilde verdiğini, 1993 yılı başlarında . Camisine gidip gelmeye başladığını, "." kod isimli . ve "..." kod isimli . isimli kişilerle tanıştığını, bu kişilerden ders aldığını, yine "." kod . ve "..." kod .’ın kendisine İslami konularda ders verdikleri sırada Hizbullahtan bahsettiklerini, kendisini de aralarına almak istediklerini söyledikleri, tekliflerini kabul ederek ilim cemaati içerisine girmek istediğini bildirdiğini, kendisine "." kod isminin verildiğini, daha sonra "..." kod .’ın kendisine gelerek .isimli birisinin olduğunu, bu kişinin PKK'lı olup aynı zamanda PKK'nın yayın organı olan . Gazetesi sattığını, bunun için de bu kişinin öldürülmesi gerektiğini bildirdiğini, bu eylemi "." kod .ile birlikte yapacağını söylediğini, kendisinin de bu teklifi kabul ettiğini, daha sonra "." kod . ile eylem günü olan 09.10.1993 tarihinde Balıkçılar başında bir sokak içerisinde saat 07.30 sıralarında buluştuklarını, ellerinde satır olduğunu, şahsın arkasından yanaşıp her ikisinin de elinde bulunan sallama tabir ettikleri satırları gazete satan .’ın vücuduna rastgele vurmaya başladıkları, daha sonra olay yerinden uzaklaştıklarını, şahsın ölmediğini ancak ağır şekilde yaralandığını öğrendiklerini, durum hakkında birim sorumlusuna bilgi verdiklerini, yine birim sorumlusu olan "..." kod .’ın Menzilci olan bir şahsın olduğunu bu şahsın öldürülmesi gerektiğini, öldürülmesi için "." kod .’ya ve kendisine bu görevi verdiğini, eylem günü olan 25.10.1993 tarihinde saat 11.00 sıralarında .Camisine gittiklerini, camiden çıktıktan sonra şahsı takip etmeye başladıklarını, . Caddesi. 14. Sokağa girdikleri sırada şahsın kendisini takip ettiklerini anladığını, kaçmaya başladığını, ellerindeki satırları sallamaya başladıklarını, şahsın da tabancasını kendilerine doğrulttuğunu, açılan ateş sonucu bir kurşunun sağ karın boşluğuna, bir kurşunun sol koluna ve bir kurşunun da sol bileğine isabet etmesiyle yaralandığını, daha sonra birim sorumluları olan "." kodun kendisine ve "." kod isimli arkadaşına, İskender isimli bir PKK'lının olduğunu bu kişiyi öldürmeleri gerektiğini söylediğini, kabul ettiklerini ancak daha sonra şahsın kaldığı yeri tespit edemediklerinden dolayı eylemi gerçekleştiremediklerini, mensubu olduğu cemaat içerisindeki faaliyetlerinin yukarıda belirtilenlerden ibaret olduğunu,Cumhuriyet savcılığında; kendisinin Hizbullah örgütü ilim cemaati askeri kanadına mensup olduğu konusundaki iddiayı kabul etmediğini, örgüt adına herhangi bir faaliyette bulunmadığını, belirtildiği gibi 25.10.1993 ve 07.10.1993 tarihlerinde örgüt adına eylemlerde bulunmadığını, emniyetteki ifadesini kabul etmediğini, eylemlere birlikte katıldığı.yı tanıdığını arkadaşı olduğunu, "..." kod İbrahim Halil Sarıağaç’ı tanımadığını, 25.10.1993 tarihinde . ile birlikte top oynamak için gittiklerini, arkadan silah seslerinin geldiğini.nin kaçtığını kendisinin de yaralandığını, ateş eden şahsa satırla saldırmadığını, 07.10.1993 tarihinde .’ın satırla yaralanması eylemine katılmadığını,Sorguda; kendisinin Hizbullah terör örgütü ile ilgisinin olmadığını, herhangi bir eyleme katılmadığını, sadece bir gün tesadüfen bulunduğu yerde ... ile beraber iken arkalarından bir silah sesi geldiğini, Hanifinin kaçtığını, kendisinin yaralandığını, ateş eden kişinin yüzünü görmediğini, tesadüfen orada bulunduğunu, kimseye de saldırmadığını, ateş eden şahsın kime ateş ettiğini bilmediğini, tesadüfen kurşunun kendisine geldiğini, örgütle ilgisinin olmadığını, sonradan öğrendiğine göre.nin aslında kendilerine saldırdığını, kendisinin Menzilci olduğunu, tesadüfen yaralandığını, hiçbir eylemle ilgisinin olmadığını, suçsuz olduğunu,İnceleme dışı sanık ... 02.10.1995 tarihli celsede vermiş olduğu beyanında; Hizbullah örgütü ile ilgisinin olmadığını, .’nın mahalle arkadaşı olduğunu, herhangi bir eylem yapmadığını, katılmadığını, gazete satan çocuğu yakalamadığını,. ile birlikte halı sahaya top oynamaya gittiklerini, arkalarından ateş edildiğini, üç kurşun yarası aldığını, kendisinden geçtiğini, tedavinin nerede yapıldığını bilmediğini, kendisine geldiğinde evinde olduğunu, .ye sorduğunda kendisini hastaneye götürdüklerini söylediklerini, kesinlikle suçlamayı kabul etmediğini, satırının olmadığını, böyle bir şeye katılmadığını, eğer satır bulunduysa da bunun .nin olması gerektiğini, ...’nin saldırının kendisine yapıldığını söylediğini, dolayısıyla ... yerine kendisine eylem yapıldığını, .’nin 1994 yılında öldürüldüğünü, keza .’ın da öldürüldüğünü, kendisinin bu şahsı tanımadığını beyan etmiştir.İnceleme dışı sanık ... 01.10.2002 tarihinde Cumhuriyet savcılığında vermiş olduğu ifadesinde; 1992 ve 1996 yılları arasında Hizbullah terör örgütü içinde faaliyette bulunduğunu, 1992 yılında . isimli şahıs vasıtasıyla örgüte katıldığını, ... ilindeki İskenderpaşa ve Lalebey camilerinde örgütsel faaliyetler yaptığını, bu camilerde örgüt adına ders aldığını ve ders verme faaliyetlerinde bulunduğunu, 1993 yılının son aylarında . Camisinin örgüt adına 3-4 ay kadar sorumluluğunu yaptığını, "." kod adlı .t isimli sorumlusuna 1994 yılı başlarında özgeçmiş raporu verdiğini, kendi el yazısıyla özgeçmiş raporunu yazdığını, cami faaliyetlerinden önce 1992-1993 yıllarında ... Teknik ve Endüstri Meslek Lisesinde örgüt adına propaganda faaliyetinde bulunduğunu, 1993 yılı sonlarından itibaren örgütün askeri kanadında yer aldığını, bu faaliyetleri sırasında "Yakup" ve "Recep" kod adlarını kullandığını, örgütün askeri kanadında yer aldığı sırada; 1993 yılının Eylül-Ekim aylarında tarihini tam olarak hatırlamadığı bir gün sabah 07.00-07.30 sıralarında ... ili, . Semti, .Mahallesi, Sokakta .ın talimatı ile .i satan ... isimli şahsın satırla yaralanması eylemine katıldığını, eylemi ... ve . isimli örgüt mensupları ile birlikte gerçekleştirdiklerini, eylem sırasında ... ve kendisinde satır olduğunu, bu satırları İbrahim Sarıağaç’tan aldıklarını, mağdurun olay yerine geldiğinde ...’ın satırla saldırdığını, rastgele 4-5 defa satırla vurduğunu, kendisinin ve Musap’ın vuramadıklarını, mağdurun sattığı gazeteleri elleriyle parçaladıklarını, .'ın eylem sırasında hem koruma hem gözcülük görevi yaptığını, eylemden sonra olay yerinden kaçtıklarını, satırları .nın aldığını, daha sonra Hakkı ile satırları İbrahim Sarıağaç’ın evine bıraktıkları, amaçlarının mağduru öldürmek değil, yaralamak suretiyle korkutmak olduğunu, İnceleme dışı sanık ... 24.10.2002 tarihli celsede vermiş olduğu beyanında; iddianamenin Hizbullah cemaatine katılım süreci ile ilgili bölümlerin doğru olduğunu, kendisinin örgüte.’in vasıtasıyla katıldığını, 1992 yılından itibaren önce ders alma faaliyetleri ile başladığını, İskenderpaşa ve Lalebey Camilerinde ders aldığını, daha çok Kuran-ı Kerim, Elif-Ba ve siyer dersleri aldığını, kendisinin ... .’ı. olarak bildiğini, . ile . vasıtasıyla tanıştığını, .’ın. Camisinin sorumlusu olduğunu, özgeçmişini.’ın vasıtasıyla .ın istemiş olabileceği, özgeçmişteki bilgileri kendisinin verdiğini, o dönemde herkesin bir isminin olduğunu ancak kendisinin göbek adı . olduğu için . ismini kullandığını, sonradan daha islami isimler kullanıldığını, Hizbullah cemaatinde .,., ..(kendisini . olarak bildiğini), . (bu şahsın ..., ..., ... gibi değişik isimleri olduğunu), ... ., ., ., . (.olarak bildiğini) isimli şahısları iddianamede bahsedilen bölgeden tanıdığını, bölgenin İskenderpaşa, Lalebey ve Alipaşa Camilerinin bulunduğu bölgelerin olduğunu, o zaman kendisini askeri kanada alma gibi niyetlerinin bulunduğunu, "gel gör" diye kendisine söylediklerini, kendisini eylemlere alıştırmak için yanlarında götürdüklerini, bu eylemlerde bulunduğunu kabul ettiğini ama tetikçilik yapmadığını, iddianamede belirtilen eylemlerin kimin tarafından yapıldığının, eylem talimatlarının kimin tarafından verildiğinin doğru olduğunu, bu eylemlere karışan şahıslardan . ve .’nın öldüklerini duyduğunu, bu eylemlerde ölen ve yaralanan şahısları tanımadığını, eylemlerin kararının alınmasında kendisinin bulunmadığını ancak camide olduğu sırada ... veya ... Akboğa’dan birinin geldiğini, "hadi bir yere gideceğiz" diyerek kendisini götürdüklerini, "bir işimiz vardır" dediklerini ancak eylemin mahiyetini olay yerine geldiklerinde şahısları gördükleri zaman söylediklerini, bu eylemlerin talimatını İbrahim Sarıağaç tarafından verildiğini sandığını ancak iddianamede belirtilen 2, 3 ve 4 numaralı eylemlerde kimin talimat verdiğini bilmediğini, hasbelkader bu şahıslarla karşılaştıklarını, eylem yerinde aktif bir rolünün olmadığını, zaten eylem yerine 2 veya 3 kişi gittiklerini, bunlardan birisinin koruma olduğunu, olay yerinde sadece olayı gözlediğini, olay yerine çok yakınlaşmadığını, hatta kendisini "çok yaklaşma da" diye uyardıklarını, o zamanki ortam ve yaş itibariyle bu olayları macera olarak gördüğünü, olayı fazla ciddiye almadığını, bu eylemler sırasında aktif bir rolünün olmadığını, şayet kendisine görev düşmüş olsaydı sadece ayırma görevini yapacağını, kendisine herhangi bir askeri eğitim verilmediğini, sadece iddianamede 1 numaralı eylem olarak belirtilen Metin Balaban’ın öldürülmesi eyleminde üzerinde silah olduğunu, ancak herhangi bir durum olsa dahi kullanmayacağını, müdahale etmeyeceğini, bu silahı heyecanını yenmek için verdiklerini, bu eylemden sonra silahı olay yerinden biraz uzaklaştıktan sonra...’ya verdiğini ve uzaklaştığını, eylemlerden sonra onlarla birlikte gitmediğini, evine gittiğini, daha önce hakkında açılan davada üzerine yüklenen.'ın yaralanması ve ilim menzil grubunun çatışmasında meydana gelen olayda kendisinin yaralanması ile ilgili eylemlerin doğru olduğunu, ancak .’ın yaralanması eyleminde satırlama eylemine katılmadığını, daha doğrusu satırlama işini ...’ın yaptığını, iddianameye yanlış yazıldığını,.’ın bu eylemde olmadığını, o zamanki kolluk ifadesinde her ne kadar bu satırlama eylemine karıştığını, bizzat yaptığını söylemiş ise de o zamanki dönem itibarıyla bir gurur olduğunu, arkadaşının ismini veremediğini, kendi ismini verdiğini,.’ı satırlayanın ... olduğunu, bu olayda üzerinde satır olduğunu, ancak satırı kullanmadığını,Sanık ... aşamalarda; atılı suçlamaları kabul etmediğini, herhangi bir şekilde Hizbullah terör örgütü ile ilgisinin olmadığını, örgüt adına faaliyette bulunmadığını, 1991 yılında ... Savaşı sırasında ailesini ... iline taşıdığını, 1993 yılında sadece nişanlısını görmek için ...'a geldiğini ve burada kısa bir süre kaldığını, onun dışında ... ilinde kaldığını,., ., ... ve ...'yı da tanımadığını, suçlamaları kabul etmediğini, bahsi geçen eyleme karışmadığını, örgüt mensubu da olmadığını,Savunmuşlardır.Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı (mülga) TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen örgüte üye olma suçunun açıklanması gerekemektedir.765 sayılı TCK'nın 168. maddesinde yer alan; "Her kim, 125, 131, 146, 147, 149 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete teşkil eder yahut böyle bir cemiyet ve çetede amirliği ve kumandayı ve hususi bir vazifeyi haiz olursa onbeş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahküm olur.Cemiyet ve çetenin sair efradı on yıldan onbeş yıla kadar ağır hapisle cezalandırılır" şeklindeki düzenlemenin birinci fıkrasında, Kanun’un 125, 131, 146, 147, 149 ve 156. maddelerinde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete oluşturmak veya böyle bir cemiyet ve çetede amirlik, yöneticilik ve hususi bir vazife üstlenmek eylemleri yaptırıma bağlanmıştır. Silahlı cemiyet ve çetenin sair efradı olmanın cezai müeyyidesi de maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup, birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere; silahlı cemiyet ve çetede amirlik, yöneticilik ve hususi bir görev almayan, çeteye basit şekilde katılan, ulaşılmak istenen amaca ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin ulaşmak istediği amacı kendi amacına uygun görenler ise cemiyet ve çetenin sair efradıdır.Gelinen noktada 5237 sayılı TCK’da düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun da ifade edilmesi gerekecektir.Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır. Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile ... ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve ... niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, ... içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir. Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli ... ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, ... ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile ... ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silahlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme eylemleri de yaptırım açısından örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı hüküm altına alınırken, örgüte yardım sayılan eylemlerin nitelik bakımından örgüt üyeliğine denk sorumluluğu gerektirdiği kabul edilmiştir. Buna göre, örgüt üyesi olmaksızın, bilerek ve isteyerek örgütün bir ..., görev ya da hizmetinin yerine getirilmesi eylemi örgüt üyeliği olarak cezalandırılmakta iken; TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Silahlı terör örgütüne yardım fiilinin oluşması için, failin örgüt üyeleriyle önceden bir anlaşma yapması veya yapılan planlara dahil olması zorunlu değildir. Yardım fiilinin örgüt üyelerinin tamamına veya üyelerden birine yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fakat, örgütün amacı ve kollektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek yardım edilmesi zorunludur (... Yaşar, ... Tahsin Gökcan, ... Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, ... Yayınevi, ..., 2014, s. 8934). Yardım edenler zamanlarının büyük bir bölümünü örgüte hasretmiş kişiler olmayıp kendi hayatlarının akışı içerisinde bazen örgüte ait işleri kabul eden şahıslardır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı “Devlet Kuvvetleri Aleyhinde Cürümler” başlıklı TCK’nın 146. maddesi;
“Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.
65 inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur” şeklindedir.
Maddede devletin (siyasal iktidar düzeni ve fonksiyonları) aleyhine işlenen fiiller cezalandırılmaktadır. Hükümet düzeni, Devlet kuvvetlerinin şekillenişi, Devletin temel ideolojik yapısı, temel insan hakları, seçim sistemi gibi değerler ise Devletin Siyasal İktidar düzenini oluşturmaktadır. Suçun konusu bu olduğuna göre bu kavramın içine Anayasa'nın 1. maddesindeki Devlet ve Hükûmet şekline ilişkin "Cumhuriyet" ile 2. maddesindeki "Laiklik" ilkeleri de girmektedir. Cumhuriyet, egemenliğin bir kişiye veya bir zümreye değil tüm topluma ait bulunduğu bir devlet şeklini, Laiklik ise genel anlamda devlet yönetiminin dini kurallara göre değil, toplum gereksinimlerinin akılcı ve bilimsel kurallara göre karşılandığı bir yönetim biçimini tanımlar. Madde ile Devletin Siyasal İktidar düzeninin hukuka aykırı yöntemlerle ve zorla değiştirilmesine "teşebbüs" edilmesi suç sayıldığına göre bu hususa yönelik icra hareketlerinin cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Ancak bu suçun oluşumunda genelde diğer suçlarda olduğu gibi "neticenin" gerçekleşmesi aranmaz. Zira bu suç tipinde netice gerçekleşmişse, artık o fiili cezalandırma olanağı ortadan kalkar. Bu nedenle öğretide bu suç "peşinen tamamlanmış suç", "neticesi hareketten ayrı suç" olarak da tanımlanmaktadır. Bu nitelikteki suçların özelliği teşebbüs aşamasında kalan fiillerin de tamamlanmış suç gibi cezalandırılması, ceza uygulaması açısından "teşebbüs" ile "tamamlanmış suç" ayrımının yapılmamasıdır. 765 sayılı TCK’nın 146. maddesinde düzenlenen suçun icrasına başlandığına, faile suçun tamamlanmış hâlinin cezasının uygulanabilmesi nedeniyle öğretideki bir görüşe göre bu suç tipinin "salt tehlike suçu" veya "salt hareket suçu" olarak nitelendirilmesi de yerinde değildir. Zira tehlike ve salt hareket suçları hukuka aykırı hareketten ayrı olarak hukuka aykırı neticenin öngörülmediği suç tipleridir. Oysa TCK'nın 146. maddesinde, hareketten ayrı olarak neticede belirtildiğine göre bu suç aynı zamanda bir "zarar suçu"dur.
Maddede, neticesi hareketten ayrı bir suç tipi tanımlanması, özelliğin, salt ceza uygulaması yönünden "tamamlanmış suç","teşebbüs aşamasında kalmış suç” ayrımını ortadan kaldırmakla sınırlı bulunması nedeniyle, bir fiilin anılan madde uyarınca cezalandırılabilmesi için o fiilin "icra hareketi" niteliğinde bulunması zorunludur. Diğer bir deyişle maddedeki "teşebbüs eden" sözcüğü icra hareketine başlanması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Bu açıdan da fiilin elverişli vasıtalarla icrasına başlanmış olması aranır. Bir fiilin 146. madde yönünden icra hareketi niteliğinde olup olmadığı hususu ise olayın akışına göre değerlendirilir.
Bu suç, gittikçe ağırlaşan, belirli bir süreçte gelişen, muhtelif fiillerin nedensellik bağı içinde gerçekleştirilmesini zorunlu kıldığından öğretide "müterakki suç", "gelişimli suç" olarak da tanımlanmakta, dolayısıyla bu suç failleri hakkında önceki suç aşamalarının cezaları uygulanmamaktadır. Bu suçun kasten işlenebilen suçlardan bulunduğunda ise kuşku yoktur. Ancak failin gerçekleştirmek istediği sonucun Anayasa'ya aykırı olup olmadığını bilmemesi, bu konuda düşeceği yanılgı, suç kastına ve dolayısıyla sonuca etkili değildir. Yine bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı da zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" deyiminin kullanılmış olması, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibarıyla ayrım yapılmadığını, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceğini ortaya koymaktadır.Öte yandan uyuşmazlık konusunun sağlıklı şekilde çözümlenmesi için ifade ve sorgunun tarzı ile müdafiden yararlanma hakkına değinmek gerekecektir.
Suç tarihinde yürürlükte olan ve “İfade ve Sorgunun Tarzı” başlıklı 1412 sayılı CMUK’nın 135. maddesi;
“Zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet Savcısı tarafından ifade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmede aşağıdaki hususlara uyulur:
1. İfade verenin veya sorguya çekilenin kimliği tesbit edilir. İfade veren veya sorguya çekilen kimliğe ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmak zorundadır.
2. Kendisine isnat edilen suç anlatılır.
3. Müdafi tayin hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, isterse müdafiin soruşturmayı geciktirmemek kaydı ile ve vekaletname aranmaksızın ifade veya sorguda hazır bulunacağı bildirilir; yakınlarından istediğine yakalandığını duyurabileceği söylenir.
4. İsnad edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir.
5. Şüpheden kurtulması için somut delillerinin toplanmasını talep edebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe sebeplerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek imkanı verilir.
6. İfade verenin veya sorguya çekilenin şahsi halleri hakkında bilgi alınır.
7. İfade veya sorgu bir tutanakla tesbit edilir. Bu tutanakta;
a) İfade verme veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih,
b) İfade verme veya sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği,
c) İfade vermenin veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise sebepleri,
d) Tutanak içeriğinin ifede veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve izalarının alındığı.
e) İmzadan imtina hâlinde bunun nedenleri yer alır.” şeklinde düzenlenmiş,
CMUK’nın “Yasak Sorgu Yöntemleri” başlıklı 135/A maddesi ise;
“İfade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapılamaz.
Kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez. Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.Aynı Kanun’un "Yakalanın veya Sanığın Müdafi Seçimi” başlıklı 136. maddesi;
“Yakalanan kişi veya sanık, soruşturmanın her hal ve derecesinde bir veya birden fazla müdafiin yardımından faydalanabilir. Kanuni temsilcisi varsa o da yakalanana veya sanığa bir müdafi seçebilir. Zabıta amir ve memurları tarafından yapılacak sorgulama işlemlerinde, ancak bir müdafi hazır bulunabilir. Cumhuriyet Savcılığı işlemlerinde bu sayı üçü geçemez.Zabıtaca yapılan soruşturma da dahil olmak üzere, soruşturmanın her safhasında müdafiin, yakalanan kişi veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.”, “Baronun Müdafi Tayini” başlıklı 138. maddesi ise; “Yakalanan kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi hâlinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yakalanan kişi veya sanık onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafi'de bulunmazsa talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir.” şeklinde düzenlenmiştir.Suç ve ifadelerin alındığı tarihte yürürlükte bulunan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama usulleri hakkında Kanun'un 19. maddesi uyarınca yalnızca tutuklu sanığın müdafisi ile görüşme hakkının bulunduğuna ilişkin kısıtlayıcı bir yasal düzenleme bulunduğu gözetilmelidir.Anayasa'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası;
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir...”,“Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ise;
“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır...” şeklinde düzenlenmiş olup Anayasamızın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 40. maddesinde, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin tanıdığı adil yargılanma hakkının yeterince uygulanabilir ve etkili olabilmesi için, kural olarak, her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça, şüpheliye, polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkı sağlanmalıdır. Avukata erişim hakkının sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile, böylesi bir kısıtlama savunma haklarına zarar vermemelidir. Avukat erişimi sağlanmayan sanığa polis soruşturması sırasında yapılan suçlayıcı ifadelerin sanığın mahkûmiyet kararında kullanılmaları durumunda sanığın savunma haklarına zarar verilmiş sayılacaktır (Salduz/Türkiye-36391/02, 27.11.2008, [BD]).Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hizbullah örgütünün, amacı olan Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgesinde İslami-Kürt Devleti kurmak için terör eylemlerine girişen, ilk aşamada bölge hakimiyeti için PKK terör örgütü mensupları ile silahlı mücadele veren, siyasi ve askeri kanatları bulunan, üyelerinin çoğu silahlı, emir-komuta zinciri mevcut, disiplinli ve düzenli bir silahlı çete, aynı zamanda bir terör örgütü olduğu ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.10.1995 tarihli ve 4933-5230 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü olduğuna dair karar verildiği, 29.09.1993 tarihinde saat 09.00 sıralarında ... ili, . Caddesi, . Sokakta bulunan .Kahvehanesi önünde ...gazetesi satması nedeniyle mağdur ...’ın satırla yaralandığı, inceleme dışı sanık ...'nın kollukta ilk ifadesinde örgüte katılım sürecinden ve eylemlerinde bahsettiği ancak mağdur ...’e yönelik eylemden basetmediği, Cumhuriyet savcılığı, sorgu ve 02.10.1995 tarihli celsede vermiş olduğu savunmalarında atılı suçlamaları kabul etmediği ve inkara yönelik beyanda bulunduğu, inceleme dışı sanık ...'nın 01.10.2002 tarihinde Cumhuriyet savcılığında vermiş olduğu ifadesinde ise 1992 ve 1996 yılları arasında Hizbullah silahlı terör örgütü içinde faaliyette bulunduğunu, 1992 yılında . isimli şahıs vasıtasıyla örgüte katıldığını, ... ilindeki İskenderpaşa ve . camilerinde örgütsel faaliyetlerde bulunduğunu, bu camilerde örgüt adına ders alma ve ders verme faaliyetlerinde bulunduğunu, kendi el yazısıyla özgeçmiş raporunu yazıp verdiğini, 1994 yılı başlarında özgeçmiş raporunu verdiğini, 1993 yılı sonlarından itibaren örgütün askeri kanadında yer aldığını, bu faaliyetleri sırasında .-. kod adlarını kullandığını, 1993 yılının Eylül-Ekim aylarında tarihini tam olarak hatırlamadığı bir gün sabah 07.00-07.30 sıralarında ... ili, . Semti, .Mahallesi, . Sokakta.’ın talimatı ile ...gazetesi satan ... isimli şahsın satırla yaralanması eylemine katıldığını, eylemi ... ve .isimli örgüt mensupları ile birlikte gerçekleştirdiklerini, eylem sırasında ... ve kendisinde satır olduğunu, bu satırları .’tan aldıklarını, mağdurun olay yerine geldiğinde ...’ın satırla saldırdığını, rastgele 4-5 defa satırla vurduğunu, kendisinin ve .’ın vuramadıklarını, mağdurun sattığı gazeteleri elleriyle parçaladıklarını, Musap ile eylem sırasında hem koruma hem gözcülük görevi yaptıklarını, eylemden sonra olay yerinden kaçtıklarını, amaçlarının mağduru öldürmek değil, yaralamak suretiyle korkutmak olduğunu beyan ettiği, 09.06.2005 tarihli celsede ise Musab Sain olarak geçen şahsın ... olduğuna ilişkin teşhis beyanında bulunduğu, İnceleme dışı sanık ...’ya ait fotoğraflı özgeçmiş raporunun, "261" sıra numaralı olduğu, rapor içeriğinde ...’nın örgüte nasıl katıldığının ve örgütte hangi faaliyetlerde bulunduğunun belirttiği, raporun 2. sayfasında “.’ci .’i ben, . ve .satırladık” şeklinde ifadelerin bulunduğu, ... Devlet Hastanesinin 29.09.1993 tarihli ve 6807 sayılı raporuna göre ...'ın hastane girişinin saat 08.40 olduğu, genel durum orta, şuur açık, kafa occipital bölgede fraktür, ön kol kemiği(radius) orta kısmında fraktür, ulnaris patalojisi tespit edildiği, hayati tehlikesi bulunduğu, SSK'lı olduğu için SSK hastanesine sevk edildiğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ... Şube Müdürlüğünün 10.09.2003 tarihli raporuna göre; ... SSK Hastanesinin 14.10.1993 tarihli ve 1441 sayılı hasta müşahade evraklarına göre sağ ulna(ön kol) diafiz kırığı ile sağ N.ulnaris kesisi tanısı ile yatışı yapılan hasta opere edilerek, açık reduksiyon osteosentez ile sinir tamirinin uygulandığı, çekilmiş olan grafilerinde ulnada vidalı plak ile opere edilmiş fraktür bulunduğunun tespit edildiği, sonuç olarak; anılan yaralanmanın şahsın hayatını tehlikeye maruz kıldığı, 25 (yirmibeş) gün mutad iştigaline engel teşkil edeceği, ... DGM Cumhuriyet Başsavcılığının 05.07.2001 tarihli ve 1013-722 sayılı iddianamesine göre; 17.01.2000 tarihinde Hizbullah terör örgütüne yönelik olarak ...’da yapılan operasyonlarda ele geçen dökümanlarda sanık ...’in fotoğrafı altında “.-1973" yazısının bulunduğu, özgeçmiş fotoğrafının ele geçtiği, kayınbiraderi...’in özgeçmiş raporunda kendisinden cemaat mensubu olarak bahsedildiği, İbrahim Halil Cicikız’ın özgeçmiş raporunda sanığın 1993 yılında . Camisinde kendi sorumluluğunda çalışma yaptığının belirtildiği, Hanzade Camisinde “Recep” kod olarak faaliyet gösterdiği,bir başka dökümanda ise .olarak . Cami listesinde isim ve adresinin geçtiği sanık ...’in atılı suçlamaları kabul etmediği olayda;Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.10.1995 tarihli ve 4933-5230 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü olduğuna karar verilen Hizbullah silahlı terör örgütüne özgeçmiş raporu veren, hakkında inceleme dışı sanığın beyan ve teşhisleri bulunan, yine ...’ya ilişkin özgeçmiş raporunda ismi geçtiği gibi başka dava dosyalarında yargılanan sanıkların özgeçmişlerinde de ismi geçen sanık ...’in eylemlerinin çeşitlilik ve yoğunluk arz ettiği, bu suretle örgütle organik bağ kurduğu anlaşılan sanığın satırla yaralama eylemindeki konumu, eylemin oluş şekli ve mağdurun alınan raporu da gözetildiğinde gündüz vakti bu şekilde gerçekleşen eylemin vahim nitelikte olup ayrıca kasten öldürmeye teşebbüs suçunu da oluşturduğu anlaşıldığından sanığın atıl eyleminden dolayı Ülke Topraklarının bir kısmını Devlet Egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma suçundan cezalandırılmalarına karar verilmelidir.Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.10.1995 tarihli ve 4933-5230 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü olduğuna karar verilen Hizbullah silahlı terör örgütüne özgeçmiş raporu veren, hakkında inceleme dışı sanığın beyan ve teşhisleri bulunan yine ...’ya ilişkin özgeçmiş raporunda ismi geçtiği gibi başka dava dosyalarında yargılanan sanıkların özgeçmişlerinde de ismi geçen sanık ...’in eylemlerinin çeşitlilik ve yoğunluk arz ettiği ve bu suretle örgütle organik bağ kurduğu anlaşılan sanığın hukuki durumunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu; sanığın satırla yaralama eylemine gözcü olarak katılmış olması, PKK lehine yayın yaptığını düşündükleri ." gazetesinin dağıtımını engellemek amacı ile girişilmesi, mağduru yaraladıktan sonra hiçbir ciddi engel neden olmaksızın eyleme devam edilmemiş olması karşısında eylemin öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirmenin olanağı bulunmaması, yaralama eylemine vahim nitelikte olduğu kabul edilmeyeceğinden sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın (Mülga) 146. maddesinin uygulanamayacağına karar verilmelidir.", Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2022/11 Esas sayılı dosyasında Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızda, sanığın eyleminin vahim nitelikte olup olmadığı bu bağlamda faaliyetlerinin Ülke Topraklarından bir kısmını Devlet Egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma suçunu mu yoksa silahlı terör örgütüne üye olma suçunu mu oluşturduğu konusunda görüş ayrılığı oluşmuştur.Sanık ...'in, dini esaslı bir devlet kurma amacı olan Hizbullah isimli silahlı terör örgütü içerisinde .kod adı ile 29.09.1993 tarihinde ... ilinde gündüz vakti ...gazetesi satıcılığı yapan ...‘ın , ... ve ... isimli örgüt üyeleriyle birlikte satırla hayati tehlike geçirecek şekilde silahla yaralanması eylemine katılmasından dolayı, sanığın eylemi vahim nitelikte kabul edilerek suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 146/1. Maddesi gereğince cezalandırıldığı ilk derece mahkemesinin son mahkûmiyet kararı Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiştir.Mağdurun vücudunun isabet aldığı bölgeleri, satırla vurulan darbe sayısı, mağdurun doktor raporları içerikleri ve tedavi süreci ile başkaca satır darbeleri ile eyleme devam edilerek mağduru öldürme imkânı varken bunun yapılmaması, sanık ve yanındakilerin mağdurun elindeki gazeteleri alıp yırttıktan sonda olay yerinden ayrılmaları, suç tarihlerinde bölgedeki Hizbullah adıyla bilinen terör örgütünün adam öldürme eylemlerini genellikle tabancayla gerçekleştirdiğinin bilinmesi gibi nedenlerle olayın öldürmeye teşebbüs olarak değil de nitelikli kasten yaralama olarak kabul edilmesi gerektiği, Mağdur ...’ın yaralanması olayında satırla yaralamayı ... isimli örgüt mensubunun gerçekleştirdiği, ... isimli örgüt mensubunun gözcülük yaptığı, sanığın ise bu eylemde koruma olarak bulunduğu, sanık ...’in bu olaydan başkaca silahlı terör örgütü içerisinde bir eyleminin de bulunmaması hususları bir bütün olarak göz önüne alındığında,
Silahlı terör örgütü içesinde yukarıda açıklanan nitelikli kasten yaralama eylemine aktif satır kullanan olarak katılmayıp sadece koruma olarak katılan ve silahlı örgüt içerisinde başkaca hiçbir eylem ve faaliyeti bulunmayan sanığın açıklanan eylemi vahim nitelikte kabul edilemeyeceği ve sanığın suçtaki konumunun silahlı terör örgütü üyeliğine uyduğu, bu doğrultudaki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilmesi yerine reddine dair, sanığın eylemini vahim nitelikte kabul edip Ülke Topraklarından bir kısmını Devlet Egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma suçunu işlediği sonucuna ulaşan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum"
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin vahim nitelikte olmadığı ve bu bağlamda silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği,
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.