Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/236 Esas 2022/598 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : 16. (Kapatılan) Ceza Dairesi


Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi, TCK’nın, 62/1, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca 6000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye ilişkin ... (Kapatılan) 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen (TMK’nın mülga 10. maddesiyle yetkili ve görevli) 02.10.2013 tarihli ve 251-309 sayılı hükmün sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.02.2017 tarih ve 304-937 sayı ile;
"…
I- İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26 ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
1- Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,
2- Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.
3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde’ yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hâle getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2- Slogan atılması,
3- Ses cihazları ile yayın yapılması,
4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır.
Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.
T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre ‘usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.’
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/Türkiye davası)
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıkların eğitim ve öğretimin engellenmesi, terör örgütünün propagandasını yapmak, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, 2911 sayılı Kanun'a aykırılık, görevi yaptırmamak için direnme suçlarından yargılandıkları davanın duruşmasında hükmün tefhimi akabinde terör örgütünün kurucusu lehine slogan attıkları olayda, eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunmadığı gibi atılan sloganların verilen mahkumiyet hükmü üzerine duyulan öfke sonucu söylendiği ve bu sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hâlde, yasal olmayan gerekçeyle mahkûmiyet hükmü kurulması,
II-Kabul ve uygulamaya göre de;
Adli para cezalarının yerine getirilmemesi hâlinde 6545 sayılı Kanun'la değişik 5275 sayılı Kanun'un 106/3. maddesi uyarınca infaz aşamasında re'sen uygulama yapılabileceği nazara alınmadan hüküm fıkrasında TCK’nın 52/4. maddesi gereğince ihtarat yapılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
... 7. Ağır Ceza Mahkemesi ise 13.06.2017 tarih ve 170-214 sayı ile;
“...
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma kararı ile, hükmün açıklanması sonrasında, duruşma salonu içerisinde birçok kez ‘Biji Serok Apo’ şeklinde bölücü terör örgütü liderini övücü nitelikte slogan attıkları olayda, sanıkların sarf ettiği sözlerin eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunmadığı gibi atılan sloganların verilen mahkumiyet hükmü üzerine duyulan öfke sonucu söylendiği ve bu sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği nazara alınarak atılı suçun oluşmayacağı gerekçesi ile önceki ilamımız bozulmuş ise de, bozma ilamı usul ve yasaya uygun değildir.
Şöyle ki duruşmalar kanunda yazılı hâller haricinde açık olduğu, atılı suçun maddi unsurları irdelendiğinde Yargıtay ilâmında gerekçe gösterilen hususların atılı suçun maddi unsurları kapsamında gösterilmediği, açıkça düzenlendiği üzere bu suçun işlenebilmesi için toplantı ve gösteri olmasa dahi terör örgütüne üye olduğunu veya terör örgütünü desteklediğini belirten bir slogan atılmasının bu suçun oluşmasında yeterli olacağı, sanıkların üzerine atılı, 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/160 esas sayılı dosyasının 29/11/2012 tarihli karar duruşmasında, hükmün açıklanması sonrasında, duruşma salonu içerisinde bir çok kez 'Biji Serok Apo' şeklinde slogan atmak sureti ile gerçekleştirdikleri olay bakımından, yukarıdaki açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde, sanıkların benzer mahiyetteki suçlardan yargılandığı kamu davasına ilişkin görülen duruşmada mahkumiyetlerine ilişkin hükmün açıklanması sonrasında, aleni duruşmada mahkeme heyeti ile birlikte izleyicilerin huzurunda, benzer suçtan yargılandığı duruşmadaki mahkeme heyetinin yüzüne karşı bölücü terör örgütü liderinin ismini açıkça söylemek suretiyle propaganda yaptıkları, söyledikleri sözlerin ve söyleyiş şeklinin haklarında verilen mahkumiyet hükmüne tepki olarak ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği, her ortamda ve durumda sanıkların bölücü terör örgütünün sözde liderini övmek suretiyle yoğun bir kasıt altında kanunun suç saydığı propaganda eylemini gerçekleştirdiği, aleni duruşmada Mahkeme heyeti ve izleyicilerin huzurunda bölücü terör örgütünün sözde liderini övücü sözlerle bağırarak slogan atmaları nedeniyle Mahkeme heyetinin de her şeyden önce bir vatandaş olduğu ve görevi gereği bulunduğu duruşma salonunda bu propagandaya maruz kalmasının normal bir durum gibi karşılanamayacağı gibi Mahkemelerin duruşma salonları, bölücü terör örgütünün sözde liderinin övüleceği yerler de değildir, propagandaya dair söylenen sözlerin kendisi gibi düşünenlerin bulunduğu kahvehane gibi bir ortamda söylenmediği, propaganda sözlerinin aynı benzer suçtan yargılandığı duruşmadaki mahkeme heyetine yönelik olarak yoğun bir kasıt altında işlendiği, kaldı ki yukarıda da ayrıntılı bir şekilde değinildiği üzere, sanığın duruşma salonunda bölücü terör örgütünün sözde liderini övmesi, şiddet kullandığı sabit olan ve şiddetle anılan bir terör örgütünün sözde liderini överek, terör örgütünün masum insanlara yönelik uyguladığı şiddetin de meşru gösterilmeye çalışıldığı, bu itibarla terör örgütünün uyguladığı şiddetin de övülmüş olduğu gibi atılı suçun unsurunda da yer aldığı üzere terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde terör örgütünün sözde liderini övmek amacıyla slogan attığı, bu itibarla eyleminin ifade özgürlüğü kapsamında da kalmadığı anlaşılmakla, Mahkememizin önceki görüşünün usul ve yasaya uygun olduğu ve eylemin ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığı..." gerekçesiyle oy çokluğu ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.01.2018 tarihli ve 44095 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 02.04.2018 tarih ve 447-1136 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme çoğunluğu arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklara atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/160 esas sayılı dosyasında eğitim ve öğretimin engellenmesi, terör örgütünün propagandasını yapmak, 2911 Sayılı Kanun’a muhalefet etme, görevi yaptırmamak için direnme, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarına ilişkin yapılan yargılamanın 29.11.2012 tarihli celsesinde hükmün tefhimi esnasında sanıklar ..., ..., ... ve ...’in “Biji serok Apo” şeklinde slogan attıkları ve mahkemece bu eylemin tutanak altına alınması ile ... Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar edildiği anlaşılmaktadır.
Sanık ... aşamalarda; "O gün biz ceza almıştık. Aldığım cezanın etkisindeydim. Bu nedenle iddianamede belirtildiği şekilde slogan atıp atmadığımı hatırlamıyorum. Belirtilen sloganı atmış da olabilirim, atmamış da olabilirim" şeklinde,
Sanık ... aşamalarda; "Ben ... Üniversitesinde öğrenciyim, 3 yıldır mahkemelere gelip gidiyorum. Yargılama sonrasında bana ve arkadaşlarıma çok ağır cezalar verildi, bu nedenle ben de öfkelenip iddia edildiği gibi slogan atmış olabilirim, daha doğrusu tam olarak slogan atıp atmadığımı da hatırlamıyorum" şeklinde,
Sanık ... aşamalarda; “... 6. Ağır Ceza Mahkemesinde hak etmediğimizi düşündüğümüz ve siyasi olduğuna inandığım ağır bir cezayla cezalandırılmamıza karar verilince öfkelenip iddianamede belirtildiği gibi slogan attım" şeklinde,
Sanık ... aşamalarda; "Duruşma sırasında slogan attığım iddia ediliyor ancak ben kesinlikle slogan atmadım. O anki ambiansa göre slogan atmış olabilirler, ancak ben kesinlikle slogan atmadım, atılı suçlamaları kabul etmiyorum",
Şeklinde savunma yapmışlardır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için, propaganda kavramından, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesinde suç tarihine kadar yapılan değişikliklerden ve ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerden bahsetmek gerekecektir.
Türk Dil Kurumu sözlüğünde “propaganda” kavramı, “Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” olarak tanımlanmıştır. Propaganda, bir düşünce açıklamasıdır ancak her düşünce açıklamasını propaganda olarak kabul etmek mümkün değildir. Bir düşünce açıklamasının propaganda olarak kabul edilebilmesi için, pasif düşünce açıklaması şeklinde değil, sistematik, yoğun, taraftar kazanmak ve başkaca kişilerin düşüncelerini etkilemek amacıyla düşünce aşılama şeklinde olması gerekir (İbrahim Şahbaz, Karşılaştırmalı Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü, Yetkin Yayınları, ... 2007, s.22).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarihli ve 263-336 sayılı kararında propaganda, "Toplumun bütününü veya belirli bir kesiminin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek maksadıyla bilinçli olarak seçilen bilgi, olgu ve savları sistematik bir gayret ve muhtelif araçlarla yayma etkinlikleri, geniş bir kitleyi, muayyen hedefler doğrultusunda ikna etme çabası" olarak tanımlanırken Anayasa Mahkemesi ise propagandayı, "Belli bir maksada ulaşmak ve taraftar kazanmak adına düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını sağlayan bir etkileme eylemi ve şekli, bir fikri yayma, tanıtma, benimsetme maksadına matuf eylemler" şeklinde tanımlamıştır. Örgüt propagandası ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2017 tarihli ve 383-60 sayılı kararında "Terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atarak; bildiri, gazete, dergi dağıtarak ya da satarak; resim, yazı, bayrak, pankart asarak, taşıyarak, basın açıklaması yaparak bu düşünceyi övmek, yüceltmek, haklı ve meşru göstermeye çalışmak şeklindeki eylemler" olarak ortaya konmuştur.
3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 2. fıkrası;
“Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liradan bir milyar liraya kadar ağır para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesi ise; “Maddede, bu Kanun'un 3 ve 4. maddesi ile Türk Ceza Kanunu'nun 168, 169, 171, 313, 314 ve 315. madde hükümleri saklı kalmak üzere baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini benimseyerek Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini ve Devletin siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla örgüt kurma, bu şekilde kurulmuş örgütlerin faaliyetlerini düzenleme veya bu örgütleri yönetme ve bu örgütlerin propagandalarının yapılması ve her ne suretle olursa olsun yardım edilmesi fiilleri cezalandırılmaktadır.
Maddede, yardımların belirtilen mahallerde yapılması ağırlatıcı sebep sayılmaktadır. Ayrıca dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek olduklarının tespiti hâlinde bu yerlerin faaliyetlerinin durdurulacağı, mahkemece kapatılacakları ve mal varlıklarının müsaderesine karar verileceği belirtilmektedir.
Örgütle ilgili propagandanın Basın Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen mevkutelerle işlenmesi hâlinde verilecek ceza, maddenin son fıkrasında gösterilmektedir.” olarak ifade edilmiştir.
29.06.2006 tarihli 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile yapılan değişiklikle 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi;
“Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beş bin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” hâline getirilmiş olup, yapılan değişikliğin gerekçesi; “Maddenin ikinci fıkrasında terör örgütünün veya bu örgütün suç işlemek yönündeki amacının propagandasının yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu fıkranın ilk iki cümlesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinin sekizinci fıkrası hükümlerinden ibarettir. Dikkat edilmelidir ki, bu tanıma göre suç oluşturan fiillerden birisi, terör örgütünün amacının propagandasının yapılmasıdır. Buradaki amacı, suç işlemek yönündeki amaç olarak anlamak gerekir. Maddenin ikinci fıkrasının (a) ile (c) bentlerinde bu kapsamda cezalandırılacak fiil ve davranışlar gösterilmiştir. Yapılan değişiklikle, terör örgütünün veya amacının propagandası suçuyla bağlantılı olarak da basın ve yayın organlarının sahiplerine dikkat ve özen yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu yükümlülüğün ceza hukuku sorumluluğuna etkisi ile ilgili olarak, Kanunun 6. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası hükmünün gerekçesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasında terör örgütünün veya amacının propagandasının belli yerlerde yapılması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrası 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile;
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddede yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.
Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin 18/6/2009 tarihli ve E.:2006/121, K.:2009/90 sayılı iptal kararının neticesinde ortaya çıkan mükerrerliğin önlenmesi ve söz konusu Karara uyum sağlanması amacıyla maddede teknik bir düzenleme yapılmaktadır.
Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklikle, bent kapsamındaki suçların unsurları daha somut hâle getirilmiştir.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesi “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” şeklindedir.
Uyuşmazlığın çözümlenmesinde ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelere de ayrıca değinildikten sonra somut durum tartışılmalıdır.
Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.
Bu bağlamda;
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;
"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında;
"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
Görev ve sorumluluklarda yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir" hükümlerine yer vermiştir.
Anayasamıza bakıldığında;
25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında;
"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."
26. maddesinde, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme'nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.
Kural olarak ifade özgürlüğü gözetilmekle birlikte AİHS'nin 10. maddesinin 2. paragrafından ifade özgürlüğünün mutlak haklardan olmayıp belli koşulların varlığı hâlinde sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında Sözleşme’nin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalenin haklı olup olmadığı, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, "müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı" ve "müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı" ve orantılılık temelinde incelemektedir.
Kanunla öngörülmüş olma ölçütü, devletin müdahalesine dayanak oluşturan yasal düzenlemenin erişilebilir ve öngörülebilir olması anlamına gelmektedir. Kanunla öngörülme hususunda önemli olan yasanın hukuki niteliğidir. Meşru amaç, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan ve orada belirtilenlerin korunması uğruna ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmasına imkân tanıyan değer veya çıkarlardır.
3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı propaganda suçunun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin değilse, işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin bu yöntemleri bir başkasına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla işlenmiyorsa, işlenen fiilin konusu terör örgütü ile ilgili ve bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin olmakla birlikte bu yöntemleri meşru gösterecek övecek yada bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde değilse 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı suçun işlenmesi söz konusu olamaz.
3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin son cümlesine göre; "Aşağıdaki fiil ve davranışlarda bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır:
a)....
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1- Örgüte ait amblem resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2- Slogan atılması,
3- Ses cihazları ile yayın yapılması,
4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi," şeklindedir.
Bu hâllerde suçun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin varlığı suçun oluşması için gerekli değildir. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yazılı düzenlemeden söz konusu fiilleri bilerek ve isteyerek işleyen kişinin, başka herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suç tipini ihlal edeceği anlaşılmaktadır.
Anılan maddede 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde 6638 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yapılan düzenlemede de 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesi 2. fıkrası ile (b) bendinde yer alan düzenleme aynen korunmuştur.
Yine ifade özgürlüğüne sınırlandırılması yönünden ikinci ölçüt "ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınmasına" ilişkin değerlerdir.
Sınırlamanın demokratik toplumlarda gerekli olması ise; ifade özgürlüğüne yapılacak müdahale açısından bu ihtiyaca cevap vermek için başvurulan ... ile bireyin ifade özgürlüğü arasında adil veya orantılı bir dengenin bulunması gerekmektedir. AİHM’ye göre gerçekleşen müdahale zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmalıdır. Zorlayıcı toplumsal ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesinde ve bu ihtiyacın giderilmesi amacıyla alınacak önlemlerin seçiminde ulusal makamların takdir hakkı bulunmaktadır.
AİHM özellikle terör propagandası iddiası bulunan ifadelere ilişkin olarak yapılan sınırlamalarda daha ziyade söz konusu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığı hususunda inceleme yapmaktadır. Mahkeme bu incelemeyi yaparken ifadeyi bir bütün olarak ele almakta ayrıca ifade edenin kişiliğini, ifade ettiği konunun toplumsal sorun olması ve toplumsal duyarlılık boyutunu, ifade ediliş şeklini, ifade edildiği ortamı ve zamanı ayrı ölçütler olarak incelemektedir. Demokratik bir toplumda terör, aşağılama, nefret söylemlerinin himaye görmesi mümkün değildir. Salt terör eylemleri değil, terörü vasıta olarak benimseyen örgüt ya da benzeri oluşumlar da demokratik toplum için tehlike teşkil etmekte olup bu tür örgütlerin destekçisi olduğunu belli edecek ifade açıklamalarının demokratik toplumda korunması mümkün bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/160 esas sayılı dosyasında eğitim ve öğretimin engellenmesi, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma, 2911 Sayılı Kanun’a muhalefet etme, görevi yaptırmamak için direnme, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarına ilişkin yapılan yargılamanın 29.11.2012 tarihli celsesinde sanıklar ..., ..., ... ve ...’in mahkûmiyetlerine karar verildiği ve hükmün tefhimi sırasında sanıkların “.” şeklinde slogan attıkları olayda;
Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yapılan değişiklikle eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 3713 sayılı Kanun’a ilişkin yapılan değişiklik gerekçeleri “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hâle getirilmektedir.” şeklinde belirtilmiştir.
Somut olayda duruşma salonunda sanıkların topluluğa hitaben “Biji serok Apo” şeklinde söyledikleri sözlerin her ne kadar 3713 sayılı Kanun’un 7 maddesinin ikinci fıkrasının (b) başlığının 2. alt bendi kapsamında “terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atılması” şeklinde kabul edilse de ifadenin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortam ve muhatap alınan kişiler gözetildiğinde; ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilerek sanıklara atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu sanıkların silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmalarına ilişkin mahkûmiyet hükmünün atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığından sanıkların beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; sanığa atılı suçun 5237 sayılı Kanun'un 215. maddesinde düzenlenen "Suçu ve suçluyu övme" suçunu oluşturduğu gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığa atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu;
Düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.06.2017 tarihli ve 170-214 sayılı, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, suçun unsurlarının oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

...



...



...



...