Danıştay 13. Daire 2022/2091 Esas 2022/2425 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2091
Karar No:2022/2425

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR : 1- (DAVACI) … İnşaat Asfalt ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 11/10/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Karayolları 14 Bölge Müdürlüğü 141 (Balıkesir), 142 (Çanakkale), 143 (Bursa), 146 (Bandırma) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım ve Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 22/12/2021 tarih ve 2021/UY.II-2316 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından öne sürülen iddiaların birbirinden bağımsız olması nedeniyle ayrı ayrı incelenmesi gerektiği, bu bağlamda 1. iddia yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, vakumlu süpürge aracına ilişkin olarak açıklamaları kapsamında yer verdiği ... Plakalı Araç”a ait sunulan ruhsatta motor gücünün “191kw” olduğu, söz konusu değerin “1kw = 1,35Hp” esas alınarak çevrilmesi sonucunda “257Hp (191x1,35)”ye denk geldiği ve bu değerin “En az 130Hp + 81Hp” koşulunu sağladığı ve açıklamanın bu yönüyle mevzuata uygun olduğu, bahse konu araca ilişkin olarak Özel Teknik Şartname’de, aracın çöp saklama haznesi ile su tankının olmasının düzenlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarında, ...Plakalı Araç”a ilişkin ruhsatta araç cinsinin “Kamyon (5G Özel Amaçlı)”, diğer bilgiler kısmında “6m3 hidrolik tertibatlı vakumlu yol süpürme aracı” bilgisinin yer aldığı, aracın çöp saklama haznesi ve hidrolik tertibatlı olduğunun ruhsattaki bilgilerden anlaşılabildiği, bu çerçevede vakumlu süpürge aracına ilişkin yapılan açıklamanın mevzuata uygun olduğu ve davacı şirketin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı;
- “KGM/KAMÇAL - Kar ve buz mücadelesi için kamyon çalıştırılması” başlıklı iş kalemi analizinde 3 farklı girdinin yer aldığı, bunlardan “Özel-4 Kamyonun bedeli” girdisi için kendi malı araç kullanılacağı belirtilerek açıklama yapıldığı ve açıklamaları kapsamında meslek mensubunca düzenlenmiş amortisman kayıt tespit tutanağı ile ruhsat, alış faturası ve noterce düzenlenmiş araç satış sözleşmesinin sunulduğu, bahse konu analizde yer alan “Özel – Tuz Serici, kar bıçağı” girdisinin açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinden olduğu, “10.160.1026 Mazot” poz numaralı girdi için ise Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 2021 yılı için yayımlanmış birim fiyatının öngörüldüğü, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan analizlerde yer alan girdilerin idarece düzenlenen analiz formatı ile uyumlu olduğu;
- “KGM/KAMTEM - Kar ve buz mücadelesi için refüj mahallinde kamyon temini” başlıklı iş kalemi analizinde 3 farklı girdinin yer aldığı, bunlardan “Özel-4 Kamyonun bedeli” girdisi için kendi malı araç kullanılacağı belirtilerek açıklama yapıldığı ve açıklamaları kapsamında meslek mensubunca düzenlenmiş amortisman kayıt tespit tutanağı ile ruhsat, alış faturası ve noterce düzenlenmiş araç satış sözleşmesinin sunulduğu, bahse konu analizde yer alan “Şoför” ve “Düz işçi” girdilerinin biriminin “ay” miktarının “1” olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bu girdiler için Kamu İhale Kurumu internet sayfasında yer alan işçilik hesaplama aracı kullanılarak bulunan tutar dikkate alınarak açıklama yapıldığı, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan analizlerde yer alan girdilerin idarece düzenlenen analiz formatı ile uyumlu olduğu;
- “KGM/SÜP - Yol Sathının, Bordür ve Otokorkuluk Dipleri İle Tretuvarların Makine ve Elle Süpürülmesi” başlıklı iş kalemi analizinde 6 farklı girdinin yer aldığı, bunlardan üçünün işçilik girdisi, birinin mazot, birinin nakliye ve birinin yukarıda incelenen “Süpürge Makinesi (Vakumlu)(Takriben 130Hp + 81Hp)” girdisi olduğu, işçilik girdileri için saatlik asgari ücret olan “15,90TL” üzerinden açıklama yapıldığı, 10.160.1026 Mazot” poz numaralı girdi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 2021 yılı için yayımlanmış birim fiyatının öngörüldüğü, nakliye girdisi için analizde yer verilen ve idarece belirlenen mesafe ve formül esas alınarak açıklama yapıldığı, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan analizlerde yer alan girdilerin idarece düzenlenen analiz formatı ile uyumlu olduğu;
- “KGM/HSYTEM - Hidrolik Sanat Yapılarının Temizliği ve Bakımı” başlıklı iş kalemi analizinde 7 farklı girdinin yer aldığı, bunlardan dördünün işçilik girdisi, birinin mazot, birinin nakliye ve birinin “03.001 Ekskavatör ve dragline tipi makineler (1 yd3’lük ve takriben 100Hp gücünde)” girdisi olduğu, işçilik girdileri için saatlik asgari ücret olan “15,90TL” üzerinden açıklama yapıldığı, “10.160.1026 Mazot” poz numaralı girdi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 2021 yılı için yayımlanmış birim fiyatının öngörüldüğü, nakliye girdisi için analizde yer verilen ve idarece belirlenen mesafe ve formül esas alınarak açıklama yapıldığı, 03.001 Ekskavatör ve dragline tipi makineler (1 yd3’lük ve takriben 100Hp gücünde)” girdisinin açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinden olduğu, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan analizlerde yer alan girdilerin idarece düzenlenen analiz formatı ile uyumlu olduğu;
- “KGM/SERiM - Her cins kaplamalı yolda greyder ile temel malzemesi veya bitümlü sıcak karışım serimi yapılması” başlıklı iş kalemi analizinde 22 farklı girdinin yer aldığı, bunlardan sekizinin işçilik girdisi olduğu ve saatlik asgari ücret olan “15,90TL” üzerinden açıklama yapıldığı, nakliye kalemi için idarece belirlenen mesafe ve formül esas alınarak açıklama yapıldığı, 10.160.1026 Mazot” poz numaralı girdi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 2021 yılı için yayımlanmış birim fiyatın öngörüldüğü, analizde yer alan diğer kalemlerin çeşitli makine ve araçlara ilişkin rayiç niteliğinde olduğu, bu kalemlerin açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinden olduğu, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan analizlerde yer alan girdilerin idarece düzenlenen analiz formatı ile uyumlu olduğu;
- “KGM/YOB - Yabani Otların Biçilmesi” başlıklı iş kalemi analizinde 6 farklı girdinin yer aldığı, bunlardan üçünün işçilik girdisi, birinin benzin, birinin motor yağı ve birinin “Özel-2 Motorlu tırpanın 1 saatlik ücreti (1Hp gücünde)” girdisi olduğu, işçilik girdileri için saatlik asgari ücret olan “15,90TL” üzerinden açıklama yapıldığı, “10.160.1025 Benzin” poz numaralı girdi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 2021 yılı için yayımlanmış birim fiyatının öngörüldüğü, motor yağı girdisinin açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinden olduğu, “Özel-2 Motorlu tırpanın 1 saatlik ücreti (1Hp gücünde)” girdisi için kendi malı araç kullanılacağı belirtilerek açıklama yapıldığı ve açıklamaları kapsamında meslek mensubunca düzenlenmiş amortisman kayıt tespit tutanağı ile ruhsat, alış faturası ve noterce düzenlenmiş araç satış sözleşmesinin sunulduğu, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan analizlerde yer alan girdilerin idarece düzenlenen analiz formatı ile uyumlu olduğu;
Öte yandan, “Özel-4 Kamyonun bedeli” girdisi ve “Özel-2 Motorlu tırpanın 1 saatlik ücreti (1Hp gücünde)” için sunulan açıklamalar incelendiğinde; tırpan ile kamyon girdileri için, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ortaklarından ...Orm. Ürün. Pey. Tem. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş 2 adet faturanın yer aldığı, “Tırpan 1Hp” ürününe ilişkin faturanın KDV hariç “500,00TL” tutarlı, “...Ford Kamyon (...)” aracına ilişkin faturanın KDV hariç “40.000,00TL” tutarlı tutarlı olduğu, araca ait ruhsatın sunulduğu, ruhsatta araç cinsinin “Kamyon”, motor gücünün “265kw”, diğer bilgiler kısmında “Hidrolik (tertibatlı) kar küreme bıçağı ve tuz serici ekipman monteli damperli açık kasalı kamyon” bilgisinin yer aldığı, söz konusu araca ilişkin noterce düzenlenmiş araç satış sözleşmesinde satış bedelinin KDV hariç “40.000,TL” olduğunun tespit edildiği;
“Özel-2 Motorlu tırpanın 1 saatlik ücreti (1Hp gücünde)” girdisi için kendi malı esas alınarak açıklama yapıldığı, kendi malı olan tırpana ilişkin yapılan amortisman hesabı ile açıklama kapsamında sunulan belgeler mevzuata uygun olmakla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, kendi malı olan araç, gereç ve ekipmanla ilgili olarak yapılan açıklamaların ihale dokümanına ve hukuka uygun olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarında işçilik girdileri için öngörülen tutarların, 2021 yılı için belirlenen saatlik asgari ücretin altında olmadığı, nakliye hesaplamalarına ilişkin açıklamaların, idare tarafından verilen mesafe ve formül değerleri ile uyumlu olduğu, ayrıca aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan analizlerin, idarece düzenlenen analiz formatları ile uyumlu olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
2. iddia yönünden yapılan incelemede;
Davalı idarece yapılan değerlendirmede, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilerek bahse konu iddianın şekil yönünden reddine karar verildiği, yine bahse konu iddianın uyuşmazlığa konu hususun öğrenildiği 12/11/2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içerisinde yazılı bir şekilde ileri sürülmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 24/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğundan davacı şirketin başvurusunun süre yönünden reddine karar verildiği anlaşıldığından her iki yönden uyuşmazlığın irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerektiği;
Her ne kadar İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmekte ise de, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanunda böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiğinden, davacı şirketin 2. iddiasının şekil bakımından reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı; yine davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine şikâyet aşamasında ileri sürmemiş olduğu iddiayı da belirtilerek itirazen şikâyet başvurusunu nihayetinde süresi içerisinde gerçekleştirmiş olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacı şirketin iddiasının süre yönünden reddine yönelik kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacı şirketin ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline, birinci iddiası yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması yapacak olan isteklilerin idarece verilen analiz formatına uygun şekilde açıklama yapmaları gerektiği, “KGM/SÜP” iş kalemine ait analiz formatında “Vakumlu süpürge makinesi” “Takriben 130 hp+ 80 HP” şeklinde belirlendiği, dolayısıyla analiz formatında belirtilen iş kalemi için yapılacak açıklamada, 130 hp + 80 hp motor gücünün esas alınması gerektiği, bu motor gücünden farklı bir motor gücü esas alınarak yapılacak açıklamanın analiz formatındaki miktarların değiştirilmesi anlamına geleceği ve analiz formatlarında farklılaştırmaya gidilerek yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeyeceği, aşırı düşük teklif açıklamasına esas alınan ve uygun görülen 257 hp motor gücünün analiz formatında belirtilen “takriben 130 hp + 80 hp” motor gücüne göre çok yüksek olduğu, 130 hp olarak belirtilen motor gücüne göre “aşağı yukarı- yaklaşık olarak” değerlendirilemeyeceği,
Davalı idare tarafından, söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, başvuru sürelerinin her bir ihale komisyonu kararından sonra yeniden başlatılmasının res'en inceleme sonucunu doğuracağı, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI: Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Temyiz aşamasında taraflarca ayrı ayrı yatırılan ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde taraflara ayrı ayrı iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağına göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın Kamu İhale Kurumu'nca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının 2. iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının bozularak bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyoruz.