Danıştay 13. Daire 2021/4529 Esas 2022/2423 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4529
Karar No:2022/2423

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kadıköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 07/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2021-2022 Kadıköy İlçesi Yol, Kaldırım, Yağmur Suyu Kanalı, Tamir Bakım Onarım ve Yenileme İşi” ihalesine yönelik olarak dava dışı bir şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda tesis edilen 29/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1456 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının; eşit muamele ilkesi gereğince yapılan inceleme neticesinde davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin olarak davacı şirketin ihale dokümanı edinme işleminin … tarafından 09/04/2021 tarihinde “81.***.**.**” IP adresi üzerinden gerçekleştirildiği, … İnş. Yap. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ihale dokümanı edinme işleminin ise … tarafından 16/04/2021 tarihinde “81.***.**.**” IP adresi üzerinden gerçekleştirildiği, her iki isteklinin ihale doküman indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği ve ihaleye münferiden katıldığı, aynı ihalede birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli olabilecek sıfatını haiz olmalarının, hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabulü mümkün bulunmadığından birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği gerekçesiyle davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesi çerçevesinde yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine anılan Kurul kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

İstekli olabilecek sıfatı kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, bu dokümanın EKAP’a kayıt aşamasında düzenlenen protokolde münferiden e-imza kullanmaya yetkili kılınan kişi tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerektiği, somut olayda da davacı ile anılan diğer şirketin münferit e-imzalarını kullanmak suretiyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirerek "istekli olabilecek" sıfatını kazandıklarının anlaşıldığı, belirli bir ihalede "istekli olabilecek" sıfatının kazanılmasını sağlayan bir işlemin, ihaleye ayrı ayrı teklif verecek olan firmalarca aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden gerçekleştirilmesinin, ihalenin sonraki aşamaları bakımından 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca ihalelerde sağlanması zorunlu olan rekabet ilkesini etkileyebileceği, aynı ihaleye teklif verecek olan farklı isteklilerin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanını indirmiş ve/veya teklif vermiş olmasının, rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu dikkate alındığında, Kurul kararının davaya konu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Danıştay Onüçüncü Daire'nin 15/06/2021 tarih ve E:2021/2073, K:2021/2257 sayılı kararının da bu yönde olduğu belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye ait dokümanın 09/04/2021 tarihinde indirildiği, 16/04/2021 tarihinde risk unsurunun paylaşılması ve ekip ve ekipman paylaşımı ile güç birliği ve maliyet etkinliği kazanmak amacıyla kanuni hakkını kullanarak ... Ltd. Şti. ile ortak girişim yapmak amacıyla görüşüldüğü, iş ortaklığı beyannamesindeki pilot ve özel ortağın tarafları ve hisse oranları üzerinde anlaşılamaması üzerine iş ortaklığından vazgeçildiği, aynı IP adresi üzerinden olsun veya olmasın ihale dokümanı indirme ile ihaleye teklif verilmesi arasında düz bir bağlantının kurulamayacağı, yasak fiil veya davranış olması için bir istekli tarafından birden fazla teklif verildiğinin ortaya konulması gerektiği, aynı IP üzerinden teklif verilmesi hâlinde, aynı ortamda teklif verildiğinden hareketle tarafların birbirinin tekliflerinden haberdar olma ihtimalinden bahsedilmesinde haklılıktan söz edilebileceği, ancak davaya konu ihalede aynı IP adresi üzerinden teklif verilmediğinin sabit olduğu, bu nedenle tarafların birbirinin teklifinden haberdar olduğundan bahsedilemeyeceği, aynı IP üzerinden doküman indirilmesinin aynı cihaz üzerinden doküman indirildiği anlamını taşımayacağı, şirketlerinin teklifi ile … Ltd. Şti.'nin teklifi arasında 7.500.000,00-TL'den fazla fark olduğu, 77 adet iş kalemine verilen her bir birim fiyatın birbirlerinden farklı olduğu, ayrıca şirketleri ile … Ltd. Şti.'nin ortakları, imza yetkilileri, telefon, faks, e-mail adresleri, açık adresleri ve bağlı oldukları vergi dairesi ve vergi numaralarının da birbirinden farklı olduğu, aynı IP üzerinden doküman indirilmesi birlikte hareket edildiği anlamına gelmeyeceği gibi farklı IP üzerinden doküman indirilmesinin de birlikte hareket edilmediğini göstermeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin 4. fıkrasında, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: (...) j) 17'nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen."; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. (...) Bu yasak fiil veya davranışta bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin 1. fıkrasında ise, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "İspat yükü" başlıklı 190. maddesinde, "(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir." kuralı yer almıştır.
Aktarılan mevzuattan, ihalelerde Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışlardan birisinin gerçekleşmesi hâlinde fiil veya davranışı gerçekleştiren isteklinin ihale dışı bırakılacağı, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın anılan fiil veya davranışlar arasında yer aldığı, böyle bir durumun olması hâlinde ihale dışı bırakılmasının yanında fiil veya davranışın özelliğine göre 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği verileceği, diğer taraftan, ispat yükünün iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu, kanuni karineye dayanan tarafın sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında olduğu, Kanun'da belirtilen istisnalar dışında kanuni karinelerin aksinin ispat edilebileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Kadıköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen "2021-2022 Kadıköy İlçesi Yol, Kaldırım, Yağmur Suyu Kanalı, Tamir Bakım Onarım ve Yenileme İşi" ihalesine ilişkin dava dışı bir şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda tesis edilen dava konusu Kurul kararında eşit muamele ilkesi gereğince yapılan incelemede; "EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, … İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ihale dokümanı edinme işleminin … tarafından 09/04/2021 tarihinde “81.***.**.**” IP adresi üzerinden gerçekleştirildiği, … İnş. Yap. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ihale dokümanı edinme işleminin ise … tarafından 16/04/2021 tarihinde “81.***.**.**” IP adresi üzerinden gerçekleştirildiği, her iki isteklinin ihale doküman indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği ve ihaleye münferiden katıldığı, aynı ihalede birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin, aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli olabilecek sıfatını haiz olmalarının, hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabulü mümkün bulunmadığından birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varıldığından, … İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve … İnş. Yap. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi çerçevesinde yasak fiil veya davranışta bulunduklarından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
Davalı idare tarafından dava konusu Kurul kararında davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması konusunda rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu durumu "kuvvetli karine"ye dayandırıldığından, öncelikle ispat hukukuna ilişkin karine kavramının irdelenerek buna göre karar verilmesi gerekmektedir.
Karine, bilinen bir olaydan, özellikle bilinmeyen diğer bir olayın veya hukuksal durumun varlığı veya yokluğu sonucunun çıkarılmasına imkân tanıyan kuraldır (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1655). Mevzuatta her ne kadar sadece kanuni karineye yer verilmiş ise de, doktrinde karineler kanuni ve fiili karineler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kanuni karine, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için Kanun tarafından çıkarılan sonuçlardır. Fiili karine ise, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için hakim tarafından çıkarılan sonuçlardır (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 2006-2012)
Kanuni karinelerde, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için çıkarılan sonucun Kanunla belirlendiği karinelerdir. Dolayısıyla belli bir olayın kanuni karine olarak kabul edilebilmesi için o olaydan çıkarılacak belli olmayan sonucun kanundan çıkarılması gerekmektedir. Diğer taraftan, fiili karinelerde ise, belli bir olaya kanundan çıkarılacak bir sonuç yoktur. Fiili karinelerde belli bir olaydan belli olmayan bir sonucun çıkarılması hakim tarafından yapılmaktadır. Böyle bir durumda ise hakim tecrübe kurallarından faydalanarak ve belli olayın hayatın olağan akışına aykırı olup olmadığı tespit edilerek bir sonuç çıkaracaktır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesinde, Kanun'da aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu ifade edilmiştir. İspat yüküne ilişkin bu kural idari yargıda da uygulanır. Genel bir hukuk kaidesi olarak davada taraflar iddialarını ispat etmekle yükümlüdürler. Bu kurala uygun olarak idari yargılama usulünde ve idari yargı yetkisini haiz mercilerde de ispat yükü iddia sahibine düşmektedir. Ancak, idari yargılama usulünde ve idari yargı yetkisini haiz mercilerde taraflar arasında mevcut dengesizlik nedeniyle, durumun icabına ve hayatın olağan akışına göre ispat külfetinin yer değiştirmesi olağandır ve bunun takdiri de yetkili mercilere ait bulunmaktadır (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 1988).
Fiili karineler, ispat yükü bakımından bir değişiklik oluşturmaz. Bu durumda taraflardan ispat yükü üzerine düşen taraf, belli olan vakıayı ispat edecek ve hakim de bundan bir sonuç çıkaracak, belirli olmayan husus ispat edilmiş sayılacaktır. Fiili karineye dayanan taraf ispat yükünden kurtulmaz; ispat yükünün yer değiştirmesi söz konusu olmaz; ispatın konusu değişir. Fiili karineyle ispatta ispatın konusunu, uygulanacak hukuk normunun koşul vakıasını karşılayacak somut vakıa yerine, varlığı bilinen bir komşu vakıa oluşturur (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1656). Dolayısıyla fiili karineye dayanan taraf belli olan vakıadan belli olmayan sonucu ispat etmesi gerekmektedir.
Karine ile ilgili hususlar belirtildikten sonra, davaya konu fiilin kanuni karine mi fiili karine mi olduğunun saptanması gerekir. Dava konusu Kurul kararında, davacı şirketin dava dışı istekli ile aynı IP üzerinden ihale dokümanını indirdiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yer alan rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranış olarak kabul edilmiş ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermiştir. Olayda, belli olan aynı IP üzerinden doküman indirme fiili nedeniyle belli olmayan rekabeti veya ihale kararını etkileyip etkilemediğine ilişkin Kanun tarafından doğrudan belirlenen bir sonuç bulunmadığından, olayın kanuni karine olmadığı değerlendirilmektedir. Belli bir olay olan aynı IP üzerinden doküman indirme fiili nedeniyle rekabeti veya ihale kararını etkileyip etkilemediğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla bu durum hakim tarafından tecrübe kurallarına ve hayatın olağan akışına uygun olup olmadığı tespit edilerek buna göre saptanması gerektiğinden dava konusu olayın fiili karine olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından rekabeti engelleyici veya ihale kararını etkileyecek davranışın bulunduğu yönünde kuvvetli karinenin yalnızca aynı IP üzerinden doküman indirme olayına dayandırdığı, ancak, dava dosyasında yapılan incelemede, davacı şirket ile … Ltd. Şti.'nin teklifleri arasında 7.500.000,00-TL'den fazla fark bulunduğu, ihaleye ait birim fiyat cetvelinde bulunan 77 iş kalemine ilişkin olarak verilen tekliflerde 75 iş kaleme yönelik verilen fiyatların farklı olduğu, her iki şirketin imza yetkilileri, adresleri, geçici teminat mektuplarını aldıkları bankalar gibi birçok hususun farklı olduğu görülmektedir.
Ayrıca, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışta bulunulma ihtimali durumunda hayatın olağan akışına uygun olarak birbirlerinin fiyat tekliflerinden haberdar olmalarının beklenmesi gerekmekte olup, ancak bu durumda rekabeti veya ihale kararını etkileyebilecek davranış olarak nitelendirilebileceği açıktır.
Bu itibarla, yalnızca aynı IP üzerinden doküman indirmelerinin rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışta bulundukları ihtimalinin ortaya konulmasında yeterli bir kriter olmadığı, ispat yükünün dava konusu olayda fiili karineye dayanan davalı idarede olduğu da dikkate alındığında, böyle bir ihtimalin varlığı durumunda anılan şirketlere ilişkin yalnızca aynı IP üzerinden doküman indirdiklerine ilişkin olaya dayanmaksızın rekabeti veya ihale kararını etkileyen davranışın bulunup bulunmadığı hususunun şüphe ve ihtimalden uzak, somut ve net bir şekilde ortaya konulması için gerekli tüm araştırmaların yapılarak karar verilmesi gerekirken, yalnızca doküman indirme olayına dayanılarak başkaca herhangi bir araştırma yapılmadan tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozularak dava konusu Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.