Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2022/111 Esas 2022/2018 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/111
Karar No : 2022/2018


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 19/04/2021 tarih ve E:2017/4907, K:2021/1112 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 19/04/2021 tarih ve E:2017/4907, K:2021/1112 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının birleştirme talebi yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek, işin esasına geçilmiş,
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının hakim adayı iken örgüte ait evde kaldığına, örgüt toplantılarına katıldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının tanık ifadelerine karşı beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Yabancı dil eğitimi yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün yargıda etkin olduğu dönemde 2009-2010 yılları arasında Yeditepe Üniversitesine yabancı dil eğitimine gönderildiğine ilişkin tespitin, davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 667 sayılı OHAL KHK'sının 3/1. maddesi uyarınca, savunması alınmadan, araştırma yapılmadan, meslekten ihracına karar verildiği; tesis edilen işlemin “meslekten çıkarma (ihraç)” işlemi olmayıp bir azil işlemi olduğu ve azilin ise, Anayasa'nın 139. maddesinde “Hakimler ve savcılar azlolunamaz” denilmek suretiyle yasaklandığı, istisnası olan meslekte kalması uygun görülmeyenler kapsamında kabul edilebilmesi için gereken şartların ise oluşmadığı; meslekten çıkarma işleminde kendisiyle ilgili hiçbir bireysel delile veya değerlendirmeye yer verilmediği, işlemde isminin dahi yer almadığı, sadece işleme ek listede ismine yer verilmek suretiyle görevinin, sebepsiz, delilsiz ve keyfi şekilde sonlandırılarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; öte yandan devletin üst kademedeki yetkilileri tarafından yapılan açıklamalar ile adil yargılanma hakkının bir gereği olan masumiyet karinesinin de ihlal edildiği; hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmamasına rağmen, sadece iddianame ve sürmekte olan ceza yargılamasından hareketle “terörle iltisaklı” olarak kabul edilmesinin, masumiyet karinesinin ve dolayısıyla adil yargılama hakkı (AİHS 6) ile Anayasa'nın 15/2 ve 38/4 maddelerinde belirtilen ilkelerin açıkça ihlali olduğu; ByLock verilerinin esas alınamayacağı, hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği, ByLock listelerinde, telefonu ile ... … nolu IP'ye bağlandığı hususu tarafına izafe edilmekte ise de, bu listenin, sadece telefonu ile … nolu IP'ye bağlandığını belirtmekte olup, ByLock programına bağlandığını ispat etmediği, bu programı kullandığına ilişkin, MİT'in ya da BTK'nın elindeki ByLock serverında hiçbir delil ya da veri olmadığı, ele geçirildiği söylenen ByLock server'ında bir delil bulunmadığı, veri kaydı bulunmadığından, ne ID (ByLock kullanıcı kimliği), ne içerik, ne mesaj, ne görüşme, ne rehber ve ne de şifre tespit edilmediği, öte yandan teknik bir hatanın söz konusu olabileceği ve hattına sızıp ByLock kullanılmasının mümkün olduğu, ByLock'ta ele geçirilen IP'lerin, telefon ve ADSL bilgileri ve mesaj içeriklerinin kişisel veri olduğu ve anayasal koruma altında bulunduğu, bu verilere müdahalenin, özel hayatın gizliliğini ihlal olduğu; tanık beyanlarının görgü ve bilgiye dayalı olmayıp, faraziyeye ve şahsi tahminlerine dayandığı bunu ortaya koyan ifadelerin ilgili kısımlarının ise Daire kararında yer almadığı, Daire tarafından iddialarla ilgili olarak hiç bir araştırma yapılmadığı, kendisini savunma ve temize çıkarma hakkı bağlamında adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, gizli tanık kullanma usulünün doğruluğu ve tanığın beyanlarının sıhhatinin hiç araştırılmadığı, tanığın savcılıktaki beyanına aynen itibar edildiği, tanıklar FETÖ'cü olduklarını kabul ettiklerinden beyanlarının sihhatinin buna göre değerlendirilmesi gerektiği, tanık beyanlarının birbiriyle çeliştiği, tanıkların, tutuklanmamak, meslekte kalmak gibi saiklerle beyanda bulundukları; Yeditepe Üniversitesi yabancı dil eğitimine gönderilen yargı mensuplarının çoğunun hala görevde olduğu, görevde olmayanlar için ise, dil eğitimi almanın, bir suç unsuru haline getirilemeyeceği, bu durumun eğitim hakkı ve özel yaşama saygı hakkının ihlali olacağı; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesi Anayasa'ya aykırı olduğundan iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.


KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 19/04/2021 tarih ve E:2017/4907, K:2021/1112 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4.Kesin olarak, 02/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.




HAKİMİN REDDİ İSTEMİNİN GERİ ÇEVRİLMESİNE DAİR KARAR
… vekili Av. … tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle müvekkilinin meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle Hakimler ve Savcılar Kuruluna karşı açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesince davanın reddi yolunda verilen 19/04/2021 tarih ve E:2017/4907, K:2021/1112 sayılı karara karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulmasından sonra 04/04/2022 tarihinde UYAP üzerinden gönderilen dilekçe ile reddi hakim talebinde bulunulması üzerine dosya incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun uygulanacağı belirtildikten sonra hakimin memnuiyeti ve reddi konusunda sözü edilen Kanuna yollamada bulunulmuştur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 447. maddesinde ise; mevzuatta yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Kanuna yapılan yollamaların 6100 sayılı Kanunun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 36. maddesinde, hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması halinde, taraflardan birinin hakimi reddedebileceği belirtilerek, hakimin reddi sebepleri sayma suretiyle gösterilmiştir. Aynı Kanunun 38. maddesinde "Hakimin reddi, dilekçeyle talep edilir. Bu dilekçede, ret talebinin dayandığı sebepler ile delil veya emarelerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin eklenmesi gerekir." hükmüne yer verilmiş, 41. maddesinde ise; ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemişse, hakimin reddi talebinin, toplu mahkemelerde reddedilen hakimin müzakereye katılmasıyla geri çevrileceği kurala bağlanmış ve bu karara karşı da başvuru yolunun nasıl olacağı gösterilmiştir.
Davacı tarafından 04/04/2022 tarihinde UYAP üzerinden gönderilen dilekçe ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu üyelerinden Yargıda Birlik Derneği üyesi olanların reddi istenilmiş ise de, söz konusu beyanda 6100 sayılı Kanun'un 36. maddesinde sayılan hakimin reddi sebeplerinden hiçbirine yer verilmediği, dolayısıyla Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu üyelerinin reddedilmesini gerektirecek bir sebep bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı Kanun'un yollamada bulunduğu 6100 sayılı Kanun'un 41. maddesi uyarınca, hakimin reddi isteminin geri çevrilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 56. maddesinde reddi hakim talebinin geri çevrilmesi ile ilgili olarak bir düzenleme bulunmadığından anılan maddede öngörülen usulün uygulanmasına gerek olmadığına, 02/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.