Danıştay 10. Daire 2017/2860 Esas 2022/3045 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2860
Karar No : 2022/3045

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi …Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) davacı tarafından redde ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Diyarbakır Merkez Komutanlığında P.Er olarak görev yapmakta iken 08/04/2012 tarihinde Merkez Komutanlığı Lojman Koruma binasından çıkarak kendisini nöbete götürmek için bekleyen servis aracına doğru, dolu yağışının olması nedeniyle sol eliyle yüzünü korumak suretiyle hareket ettiği sırada başka bir aracın çarpması sonucu kalıcı olarak yaralandığından bahisle 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi …Dairesince; davacının yaralanması ile sonuçlanan söz konusu süreçte idareye yüklenebilir kusur bulunmamakla birlikte, sürecin hizmetin ifası sırasında meydana gelmiş olması nedeniyle zarar ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğu, davacının kusurunun olayla askeri hizmet arasındaki illiyet bağını kesecek, idarenin tazmin sorumluluğunu ortadan kaldıracak mahiyette olmadığı, ortaya çıkan zararların zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılması, adalet, eşitlik ve hakkaniyet kurallarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesine göre davalı idarece karşılanmasının gerektiği, ancak olayın meydana gelmesinde, davacının olay sırasında sol eliyle yüzünü kapatmak suretiyle kendi görüş alanını kısıtlayarak aniden devriye aracının önüne çıkması nedeniyle kendi kusurlu hareketlerinin de katkısının bulunduğu, davacının “hafif mental retardasyon" rahatsızlığı ve olay günü aşırı yağışlı hava durumu da dikkate alınarak bir bütün olarak değerlendirme yapıldığında davacının olayın gerçekleşmesinde %25 oranında müterafik kusurunun bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığı, GATA Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığına sevk edilen davacının 28/07/2015 tarihli rapor ile %18,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun belirtildiği, davacının maddi zararının tespiti için düzenlenen 26/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda; davacının maddi tazminat zararının 251.439,00 TL fazlası ile karşılandığı, bu nedenle maddi tazminat hak edişinin bulunmadığının belirtildiği, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte görüldüğü gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine; davacının olay nedeniyle çektiği acı ve ıstıraplarını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, yaralanma derecesi, olay tarihi ve paranın alım gücü de göz önünde bulundurularak uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 14.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI:Davacı tarafından, hava durumu ve dolu yağışının olumsuz etkisinden kendini korumak için gözünü kapatması nedeniyle kendisine kusur atfedilmesinin hukuka aykırı olduğu, hükmedilen manevi tazminatın çok az olduğu, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun ek 79. maddesince yapılan ödemenin maddi zarar hesabında yarar kabul edilip tazminattan indirilmesinin Borçlar Kanunu'nun 55. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI:Davalı idare tarafından istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ:…
DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının askere sevki öncesi Merzifon Asker Hastanesince yapılan muayenesi sonrasında “hafif mental retardasyon” tanısı konulduğu, bu rahatsızlığının askerliğe engel bir durum oluşturmaması nedeniyle askere sevkine karar verildiği, Diyarbakır Merkez Komutanlığında P.Er olarak görev yapmakta iken 08/04/2012 tarihinde Lojman Koruma binasından çıkarken kendisini nöbete götürmek için bekleyen devriye aracına doğru, dolu yağışının olması nedeniyle sol eliyle yüzünü korumak suretiyle hareket ettiği sırada devriye aracına çarptığı ve yaralandığı, olay sonrasında Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edildiği, “sağ tibia kırığı” tanısı ile ameliyat edildiği, 17/04/2012 tarihli rapor ile 2 ay hava değişimi verildiği, 07/06/2012 tarihinde Merzifon Asker Hastanesinde tedavi gördüğü, buradan GATA Asker Hastanesine sevk edildiği, devam eden tedavileri sonrasında 03/08/2012 tarihli GATA Asker Hastanesince düzenlenen rapor ile 1,5 ay hava değişimi, 02/11/2012 tarihinde düzenlenen rapor ile 1,5 ay hava değişimi verildiği, TSK Rehabilitasyon Merkezinin … tarih ve … sayılı raporu ile 45 gün hava değişimi verildiği, son olarak Etimesgut Asker Hastanesinin … tarih ve …sayılı sağlık kurulu raporu ile “sağ uyluk atrofisi” tanısı konularak askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, söz konusu raporun 13/08/2013 tarihinde onaylandığı, davacıya çarpan askeri aracın şoförü hakkında 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan soruşturma sonucunda araç sürücüsünün meydana gelen olayda kusurunun veya ihmali bir davranışının bulunmadığı, kusurun davacıya ait olduğu gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davacının olay nedeniyle yaralanmasına bağlı olarak aralıksız devam eden tedavileri nedeniyle 20/01/2014 tarihinde davalı idareye maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle yaptığı başvurunun davalı idarece cevap verilmemek suretiyle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle, askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan, kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen Geçici 45. maddede ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Bedensel Zarar" başlıklı 54. maddesinde, "Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4.Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar." hükmü; "Belirlenmesi" başlıklı 55. maddesinde, "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 56. maddesinde, "Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, yedek subay ve yedek astsubay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70'i üzerinden aylık bağlanır."; Ek 78. maddesinde, "Bu Kanunun 56 ncı maddesi ile mülga 45 inci ve 64 üncü maddelerine, 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesine ve 2330 sayılı Kanuna veya 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara göre harp veya vazife malullüğü aylığı üzerinden aylık bağlananların bu aylıkları, aşağıdaki esaslar dahilinde yükseltilir.(...)Bu maddeye göre yapılan ödemeler her türlü vergi, resim ve harçtan müstesna olup, faturası karşılığında Hazineden tahsil edilir."; Ek 79. maddesinde, "Bu Kanunun 56 ncı maddesi ile mülga 45 inci ve 64 üncü maddeleri, 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesi, 2330 sayılı Kanun veya 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara göre harp veya vazife malullüğü aylığı üzerinden aylık bağlananlara, bu madde uyarınca ek ödeme verilir... Bu ödemeler T.C. Emekli Sandığı tarafından ödenmesini izleyen iki ay içinde faturası karşılığında Hazineden tahsil edilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

A) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACININ MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE İLİŞKİN KISMININ İNCELENMESİ:
Dosyanın incelenmesinden; davacının askerlik görevini ifası sırasında kendisini nöbete götürmek için bekleyen servis aracına doğru hareket ettiği sırada servis aracına çarpması sonucu yaralandığı, hakkında GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 28/07/2015 tarihli raporda, araç dışı trafik kazası sonucu yaralanması nedeniyle % 18,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı yönünde görüş bildirildiği, bakılan davada malul olması nedeniyle uğradığı zararların karşılığı olarak fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesinin istenildiği, dava dilekçesinde davacının maddi tazminat isteminin gelir kaybı ve beden gücü kaybına bağlı olarak fazladan sarf edilen güç (efor) kaybı karşılığı uğranılan zarara yönelik olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
Davacının gelir kaybı zararının incelenmesi:
Bakılan davada, davacının maluliyet oranının %18,2 olduğu görülmektedir. Davacının maluliyet oranının %60'tan az olması nedeniyle çalışmaya devam edebileceği, ayrıca davacı tarafından gelir kaybına yönelik somut bir bilgi- belge sunulmadığı göz önünde bulundurulduğunda, davacının gelir kaybının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacının güç (efor) kaybı zararının incelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle % 18,2 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, bu nedenle günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı olan % 18,2 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının 60 yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Ayrıca yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, askerlik görevi sırasında yaşanılan olay nedeniyle davacıya 5434 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca bağlanan maluliyet aylığı ile Ek 79. maddesi uyarınca yapılacak ek ödemelerin; prim karşılığı yapılmadığı, gerek maluliyet aylığı, gerekse ek ödemenin ödemeyi yapan kurum tarafından faturası karşılığında Hazineden tahsil edildiği, bu nedenle bağlanan aylık ve yapılan ek ödemenin "rücuya tabi bir sosyal güvenlik ödemesi" niteliğinde olduğu anlaşıldığından, Mahkemece, yapılan ve yapılacak bahse konu ödemelerin olay nedeniyle davacıya sağlanan "yarar" kapsamında kabul edilmesi suretiyle ilgilinin zararından indirilerek yapılacak denkleştirme sonucu ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Mahkemesince, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak yeniden bir karar verilmesi gerekmekte olup, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

B) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACININ MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİNİN KISMEN REDDİNE İLİŞKİN KISMININ İNCELENMESİ:
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği, zararlı sonuca etkisi ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı, olay şartları ve davacının durumu göz önüne alınarak yeniden takdir edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiş olup; manevi tazminat isteminin yeniden karara bağlanmasını teminen bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi …Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) temyize konu redde ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili DİYARBAKIR İDARE MAHKEMESİNE gönderilmesine, kararın … İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.